Chapitre deux- Sanction du principe de légalité

Le contrôle de légalité des actes administratifs unilatéraux peut être opéré par différents juges et dans le cadre de différentes procédures.

Ce contrôle peut, dans certaines hypothèses, être mis en œuvre par le juge judiciaire. Tel est cas, en particulier, du juge répressif qui est compétent, selon les dispositions de l’article L. 111-5 du nouveau Code pénal, pour interpréter et apprécier la légalité des actes administratifs règlementaires ou non « lorsque, de cet examen, dépend la solution du procès pénal qui lui est soumis ».

Cependant, c’est le juge administratif qui demeure le juge « naturel » de la légalité des actes administratifs unilatéraux. Ce contrôle peut d’abord être opéré dans le cadre de l’examen d’une exception d’illégalité, dans celui – rarissime – d’un recours en déclaration d’inexistence- ou dans les contentieux objectifs de pleine juridiction. Toutefois, c’est le  recours pour excès de pouvoir, qui a été principalement créé à cette fin, qui demeure le principal moyen de contestation de la légalité des actes administratifs unilatéraux. Se pose alors la question des cas d’ouverture de ce recours et celui de l’étendue du contrôle juridictionnel.

Section I – Cas d’ouverture du recours pour excès de pouvoir

Selon la classification établie par Laferrière (Traité de la juridiction administrative et des recours contentieux, 2^ème éd.1887, t. 2, p.496 et s.), les cas d’ouverture du recours pour excès de pouvoir peuvent être répartis en quatre catégories, qui se regroupent au sein de deux causes juridiques qui relèvent, l’une, de la légalité externe, l’autre, de la légalité interne de l’acte.

Cette distinction est importante puisque le débat juridique ouvert par le demandeur est cristallisé à la date à laquelle le délai de recours contentieux a expiré. Les conclusions présentées après l’expiration du délai de recours contentieux sont donc en principe irrecevables. De même, le juge doit rejeter comme irrecevables les moyens nouveaux présentés après l’expiration du délai de recours contentieux. Cependant, seuls les moyens tirés d’une cause juridique nouvelle seront déclarés irrecevables (CE Sect., 20 février 1953, Société Intercopie : Rec. p. 88). Ainsi, le requérant aura tout intérêt à soulever, à l’appui de sa requête, dans le délai de recours contentieux, au moins un moyen de légalité externe et un moyen de légalité interne pour ne pas s’interdire la possibilité de soulever de nouveaux moyens relevant de l’une ou l’autre de ces causes juridiques avant la clôture de l’instruction.

§I- Moyens touchant à la légalité externe de l’acte attaqué

L’examen de la légalité externe porte d’abord sur l’incompétence de l’auteur de l’acte, qui constitue un moyen d’ordre public qui doit être soulevé d’office par les juges. Les juges recherchent également la présence d’un vice de procédure et d’un vice de forme, qui ne constituent pas des moyens d’ordre public, et qui doivent donc être soulevés par les parties.

I- Incompétence

Le juge de l’excès de pouvoir sanctionne les trois types d’incompétence qui peuvent entacher d’illégalité un acte administratif : l’incompétence ratione materiae, l’incompétence ratione loci et l’incompétence ratione temporis.

En outre, les juges assimilent à l’incompétence certains vices de procédure, ce qui leur permet de soulever d’office ce moyen. Tel est le cas, notamment, lorsqu’il apparaît que le Gouvernement n’a pas respecté l’obligation de décider seulement après avis du Conseil d’Etat, dans les cas où la saisine de cette institution est obligatoire.

Exemple :

- CE Ass., 3 juillet 1998, requête numéro 177248 requête numéro 177320 requête numéro 177387, Syndicat national de l’environnement CFDT (Rec. p.272 ; AJDA 1998, p.780, chron. Raynaud et Fombeur ; JCP 1999, I, 128, chron. Petit ; RFDA 1998, p.1059) : lorsqu’un décret comporte la mention « le Conseil d’Etat entendu » et ne précise pas que certaines de ses dispositions pourront être modifiées par décret simple, il ne peut être modifié que par décret en Conseil d’Etat. Les dispositions du décret contesté, lequel est un décret simple qui déroge aux règles fixées par un autre décret en Conseil d’Etat, sont donc entachées d’incompétence.

La légitimité de cette solution était sujette à caution depuis que le Conseil d’Etat, pour des raisons d’impartialité, ne se considère plus comme le coauteur des décisions sur lesquelles il rend un avis (CE, 11 juillet 2007, requête numéro 302040, requête numéro 302137, Union syndicale des magistrats administratifs, Ligue droits de l’homme et a. : Rec. tables p.638). Si l’absence de saisine du Conseil d’Etat, dans les cas où elle est obligatoire en application de l’article L. 111-2 du Code de justice administrative n’est donc plus un vice d’incompétence, elle présente néanmoins la particularité de constituer un vice procédure qui doit être, en raison de sa gravité, soulevé d’office par le juge administratif (CE, 17 juillet 2013, requête numéro 358109, Syndicat national des professionnels de santé au travail : JCP A 2013, 2373, note Le Bot).

Enfin, il faut relever que les cas d’incompétence négative, qui concernent des hypothèses où une autorité administrative reste en deçà des limites de sa propre compétence (particulièrement si elle considère agir dans le cadre d’une compétence liée alors qu’elle dispose d’un pouvoir discrétionnaire), sont constitutifs, comme on le verra, d’une erreur de droit.

II- Vice de procédure

Il y a vice de procédure lorsque l’auteur d’une décision méconnaît l’une des règles organisant la procédure d’élaboration des décisions.

Traditionnellement les juges opéraient une distinction entre les vices de procédure substantiels, qui sont sanctionnés, et les vices de procédure non substantiels qui ne sont pas sanctionnés. Cependant, il arrivait que la violation de formalités substantielles  n’entraîne pas l’annulation de l’acte contesté dès lors qu’il apparaissait que dans les circonstances de l’espèce l’inobservation de ces formalités n’avait pas eu d’influence sur la décision prise.

Exemple :

- CE, 3 juillet 1998, requête numéro 162464, Association de défense de l’environnement de Saint-Come d’Olt (Rec. p.283 ; Droit adm. 1998, 278, obs. L.T. ; RFDA 1998, p.1060) : le fait que, contrairement à ce qu’exigent les dispositions des articles R.11-14-5 et R.11-14-7 du Code de l’expropriation, l’avis publié avant le début de l’enquête ne mentionnait pas les jours et heures auxquels le commissaire enquêteur serait présent dans l’unique mairie d’une commune de 1500 habitants environ concernée par l’enquête est, en l’espèce, resté sans incidence sur la régularité de la procédure, dès lors qu’il ressort des pièces du dossier que 64 personnes ont présenté des observations et qu’il n’est pas établi que cette omission ait eu pour conséquence de priver quiconque de la faculté de présenter des observations.

De même, le non respect d’une règle de procédure n’est pas sanctionné, dès lors que le respect de cette règle s’est avéré impossible au cas d’espèce.

Exemple :

- CE, 29 juillet 1994, requête numéro 135097, Commune de Grand-Bourg-de-Marie-Galante : si le délai de deux mois imparti au conseil de discipline pour donner son avis n’est pas prescrit à peine de nullité, la carence de ce conseil ne saurait avoir pour effet de priver le maire du pouvoir d’exercer ses attributions en matière disciplinaire.

L’opposition entre formalités non substantielles et formalités substantielles était assez largement critiquée. Selon le vice-président du Conseil d’Etat il convenait de s’interroger sur « la portée de la notion de formalité substantielle : trop d’annulations sont prononcées ou d’exceptions d’illégalité accueillies pour des défauts de consultation d’organismes marginaux ou pour des vices mineurs affectant la composition de l’organisme à consulter ou le déroulement de la consultation » (Courrier du vice président du Conseil d’Etat du 31 octobre 2008 cité par J.-L Warsmann, Simplifions nos lois pour guérir un mal français, La documentation française 2009, p.35).

L’article 70 de la loi n°2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d’amélioration de la qualité du droit (JO 11 mai 2011) marque l’abandon de la distinction entre vices de procédure substantiels et vices de procédure non substantiels. Désormais : « lorsque l’autorité administrative, avant de prendre une décision, procède à une consultation d’un organisme, seules les irrégularités susceptibles d’avoir exercé une influence sur le sens de la décision prise au sens de l’avis rendu peuvent, le cas échéant, être invoquées à l’encontre d’une décision ».

Ce texte conduit donc le juge à avoir une démarche très concrète qui le conduit à évaluer quelle est l’influence de la règle violée sur la décision qui a été prise. En d’autres termes, cette évolution « place le juge en arbitre subjectif des intentions plutôt qu’en marqueur des irrégularités » (EDCE 2011, p.126).

Dans son arrêt d’Assemblée Danthony du 23 décembre 2011 (requête numéro 335033 : Dr. adm. 2012, 22, note Melleray ; JCP A 2012, 2089, note Broyelle) le Conseil d’Etat a voulu préciser les conditions de mise en œuvre de l’article 70 de la loi du 17 mai 2011. Les juges considèrent que ces dispositions s’inspirent « du principe selon lequel, si les actes administratifs doivent être pris selon des formes et conformément aux procédures prévues par les lois et règlements, un vice affectant le déroulement d’une procédure administrative préalable, suivie à titre obligatoire ou facultatif, n’est de nature à entacher d’illégalité la décision prise que s’il ressort des pièces du dossier qu’il a été susceptible d’exercer, en l’espèce, une influence sur le sens de la décision prise ou qu’il a privé les intéressés d’une garantie ».

Ainsi, toute violation d’une règle de procédure n’est pas nécessairement sanctionnée par le juge.

Exemples :

- CE, 3 juin 2013, requête numéro 345174, Commune de Noisy-le-Grand (Dr. rur. 2013, 206, note Tifine) : s’il appartient à l’autorité administrative de procéder à la publicité de l’ouverture de l’enquête publique dans les conditions fixées par l’article R. 11-4 du Code de l’expropriation, la méconnaissance de ces dispositions n’est de nature à vicier la procédure et donc à entraîner l’illégalité de la décision prise à l’issue de l’enquête publique que si elle a pu avoir pour effet de nuire à l’information de l’ensemble des personnes intéressées par l’opération ou si elle a été de nature à exercer une influence sur les résultats de l’enquête et, par suite, sur la décision de l’autorité administrative.

- CE, 26 février 2014, requête numéro 351202, Société Gestion Camping Caravaning ; il appartient à une commune souhaitant modifier son projet de plan local d’urbanisme avant l’ouverture de l’enquête publique, notamment pour tenir compte de l’avis rendu par une personne publique associée à son élaboration, de consulter à nouveau l’ensemble des personnes publiques associées, afin que le dossier soumis à l’enquête publique comporte des avis correspondant au projet modifié. Toutefois, l’omission de cette nouvelle consultation n’est de nature à vicier la procédure et à entacher d’illégalité la décision prise à l’issue de l’enquête publique que si elle a pu avoir pour effet de nuire à l’information du public ou si elle a été de nature à exercer une influence sur cette décision.

Les juges posent deux tempéraments à la règle définie par l’arrêt Danthony. Tout d’abord elle ne s’applique pas lorsque le vice allégué a privé l’intéressé d’une garantie, par exemple du respect des droits de la défense.

Exemple :

- CE, 12 février 2014, requête numéro 352878 , X.: dans le cadre d’une procédure de licenciement pour insuffisance professionnelle, la communication du rapport émanant de l’autorité ayant le pouvoir disciplinaire, en temps utile avant la séance, au fonctionnaire déféré devant le conseil de discipline et aux membres de celui-ci satisfait aux fins en vue desquelles sa lecture a été prévue par les textes, notamment au respect des droits de la défense. Ainsi la lecture du rapport en séance ne peut être regardée, en elle-même, comme une garantie dont la seule méconnaissance suffirait à entacher d’illégalité la décision prise à l’issue de la procédure.

Ensuite la règle est écartée lorsqu’est en cause une procédure obligatoire si cette omission a pour effet d’affecter la compétence de l’auteur de l’acte.

Enfin doit être mis à part, parmi les vices de procédure, le défaut de consultation du Conseil d’Etat, dans les hypothèses visées par l’article L. 111-2 du Code de justice administrative où elle est rendue obligatoire. Le Conseil d’Etat considère en effet que «eu égard au rôle … dévolu au Conseil d’Etat, le défaut de saisine de ce dernier entraîne l’illégalité des actes administratifs dont le projet devait lui être obligatoirement soumis » (CE, 17 juillet 2013, requête numéro 358109, Syndicat national des professionnels de santé au travail, préc.). Contrairement aux autres vices de procédure, le  moyen est ici d’ordre public et il doit être soulevé d’office par les juges.

III- Vice de forme

Dans la classification établie par Laferrière, le vice de forme est confondu avec le vice de procédure. Cependant, la plupart des auteurs estiment aujourd’hui que ces deux notions se distinguent très nettement. En effet, alors que le vice de procédure entache le processus même de l’élaboration de l’acte, le vice de forme concerne la présentation extérieure de l’acte : l’existence d’un acte écrit lorsque cette forme est exigée, la présence d’une motivation et d’une signature.

Les juges distinguent les vices de forme substantiels des vices non substantiels qui ne sont pas susceptibles d’entraîner l’annulation de l’acte contesté. Il faut ici relever que la loi n°2011-525 du 17 mai 2011 qui abandonné cette distinction pour la question des vices de procédure ne concerne pas les vices de forme.

Exemple :

- CAA Paris, 2 octobre 2006, requête numéro 04PA02289, Rutman : l’article 4 de la loi du 6 fructidor an II, qui créé le principe d’immutabilité du nom de famille, prévoit qu’ « il est expressément défendu à tous fonctionnaires publics de désigner les citoyens dans les actes autrement que par le nom de famille, les prénoms portés en l’acte de naissance …. ni d’en exprimer d’autres dans les expéditions et extraits qu’ils délivreront à l’avenir ». Ces formalités ne présentant pas un caractère substantiel, leur non respect n’est pas susceptible d’entacher d’illégalité l’acte contesté.

De même, il ne saurait être reproché à une autorité administrative le non-respect d’une règle de forme dont l’accomplissement se révèle, pour une raison ou pour une autre, impossible.

Exemple :

- CE, 10 avril 2002, requête numéro 226352,Société des agrégés de l’Université : si l’article L. 311-5 du Code de l’éducation, dispose que « les avis et propositions du conseil national des programmes sont rendus publics », aucune disposition législative ou règlementaire ne définit les modalités de cette publicité. Par suite, la circonstance qu’elle n’aurait pas été assurée préalablement à l’intervention des arrêtés du ministre de l’Education nationale modifiant les programmes de certains enseignements n’est pas de nature à entacher d’illégalité lesdits arrêtés.

§ II- Moyens touchant à la légalité interne de l’acte attaqué

Les juges contrôlent la légalité interne des actes administratifs unilatéraux à trois niveaux différents : ils contrôlent le contenu de l’acte, les mobiles de son auteur, ainsi que ses motifs.

I- Contrôle du contenu de l’acte

Le juge contrôle d’abord « la violation directe de la loi », c’est-à-dire qu’il confronte le contenu de l’acte attaqué aux règles juridiques qui sont supérieures à cet acte, ce qui ne présente aucune difficulté majeure.

Exemple :

- CAA Bordeaux, 9 novembre 2000, requête numéro 97BX31632,Signon : une mesure de suspension d’un fonctionnaire n’étant pas une sanction disciplinaire, les dispositions de la loi du 3 août 1995 portant amnistie ne sauraient trouver application en l’espèce.

II- Contrôle des mobiles de l’auteur de l’acte

Dans ce cas de figure, qui a été visé pour la première fois dans l’arrêt du Conseil d’Etat Pariset du 26 novembre 1875 (Rec. p.934, concl. David), l’acte contesté a toutes les apparences de la légalité. Il est toutefois censuré s’il apparaît que l’auteur de l’acte a utilisé ses pouvoirs dans un but autre de celui pour lequel ils lui ont été conférés.

Dans certains cas, le pouvoir est utilisé dans l’intérêt personnel de l’auteur de l’acte ou pour favoriser d’autres intérêts privés.

Exemples :

- CE, 23 avril 1997, requête numéro 115523, Commune des Gets (Rec. p. 662) : est en cause en l’espèce un arrêté municipal qui avait décidé du transfert sur un nouvel emplacement du marché hebdomadaire de la commune. Les juges relèvent que cet arrêté avait eu pour motif, non de remédier aux difficultés de stationnement alléguées par la commune, mais de protéger les intérêts des commerçants sédentaires de la localité. En effet, les difficultés de stationnement et de circulation des véhicules aux abords de la place où se tenait le marché avait pour cause l’abandon, décidé à l’initiative des commerçants sédentaires, du plan de circulation qui y avait remédié. Ainsi l’arrêté est entaché de détournement de pouvoir et encourt l’annulation.

- CE, 17 septembre 1999, requête numéro 176174, Nasica et a. (AJDI 2000, p. 131, note Hostiou) : est illégale l’opération d’expropriation visant à satisfaire exclusivement les intérêts privés d’un habitant de la commune concernée en permettant le désenclavement de sa propriété.

Dans d’autres cas, l’acte administratif est pris dans un intérêt public, mais qui n’est pas celui pour lequel les pouvoirs nécessaires pour prendre l’acte ont été conférés à son auteur.

Exemple :

- CE, 20 mars 1953, Bluteau (Rec. p.590) : le Conseil d’Etat censure une déclaration d’utilité publique, au motif que cette décision avait pour seul objet de faire réaliser des économies à l’Etat en lui permettant de s’affranchir des clauses d’un bail. Or, même s’il s’agit à l’évidence d’un intérêt public, cet intérêt n’est pas celui pour la défense duquel une telle procédure a été instituée.

Toutefois, le détournement de pouvoir ne sera pas retenu si l’auteur de l’acte poursuit également un but légal considéré comme déterminant. Dans ce cas, les objectifs qui pourraient caractériser un détournement de pouvoir seront jugés surabondants.

Exemple :

- CE, 20 juillet 1971, Ville de Sochaux (requête numéro 80804 : Rec. p. 561 ; AJDA 1972, p. 227, note Homont) : en acceptant l’offre d’une société privée de procéder à un échange de terrains et de financer sur ses fonds le coût d’une opération d’expropriation, l’Etat s’est proposé de réaliser celle-ci dans les meilleures conditions financières. L’avantage des finances publiques n’ayant cependant pas été le motif déterminant de l’expropriation, celle-ci n’est pas entachée de ce fait d’illégalité. 

Il existe une hypothèse proche de celle du détournement de pouvoir  qui est celle du détournement de procédure. Dans ce cas, l’administration utilise, pour arriver à un but précis, une procédure réservée par les textes à des fins autres que celles qu’elle poursuit, ce qui lui permettra d’éviter d’accomplir les formalités plus lourdes prévues par la procédure qui aurait normalement dû être utilisée.

Exemple :

- CE, 16 janvier 1998, requête numéro 168168, SIVOM du canton d’Accous (Constr.-urb. 1998, 204) : est annulée la déclaration d’utilité publique prononcée dans le seul but de modifier les règles applicables à un lotissement et d’éviter d’utiliser une procédure qui aurait engendré davantage de difficultés pour la collectivité.

Le détournement de procédure peut dans certains cas être assimilé à une erreur de droit, lorsque l’auteur de l’acte n’est pas mu pas une intention coupable, c’est-à-dire lorsqu’elle résulte exclusivement d’une mauvaise interprétation des textes.

Il est primordial de relever qu’il est très rare que le juge censure un détournement de pouvoir, dès lors que celui-ci est suffisamment bien camouflé. Cette difficulté tient au fait que l’illégalité repose non pas sur un élément matériel, mais sur un élément psychologique. Cet élément n’apparaît pas dans l’acte lui-même, mais dans les intentions de l’auteur de l’acte, ce qui pose un problème de preuve souvent insurmontable.

III- Contrôle des motifs de l’acte

Le contrôle des motifs de l’acte administratif conduit les juges à rechercher la cause de l’acte, c’est-à-dire ce pourquoi il a été pris, au regard des éléments qu’il contient.

Il faut relever que si les motifs n’apparaissent pas clairement dans la décision, le juge peut ordonner un supplément d’instruction en vue de demander à l’administration de les préciser. En cas de silence de l’administration le juge présumera exacts les motifs allégués par le requérant qui les conteste (CE Ass., 28 mai 1954, Barel et a., préc.).

Par ailleurs, le juge de l’excès de pouvoir a la possibilité de procéder, à la demande de l’administration, à une substitution des motifs de la décision attaquée. Cette solution a été admise à l’occasion de l’arrêt Hallal du 6 février 2004 (requête numéro 240560 : Rec. p.48, concl. Silva ; RFDA 2004, p.740, concl. Silva ; AJDA 2004, p.436, chron. Donnat et Casas ; JCPA, 1154, note Tchen) dont il résulte que l’illégalité des motifs de la décision peut être régularisée si son auteur invoque, durant l’instruction, un ou plusieurs motifs de droit ou de fait qui sont susceptibles de la fonder légalement. Elle ne peut être demandée que par l’auteur de la décision attaquée, et par conséquent le juge n’a pas le pouvoir d’invoquer d’office la substitution de motifs (CE, 5 février 2014, requête numéro 367815, Société Pludis), sauf dans les cas où la décision a été prise dans l’exercice d’une compétence liée (CE, 7 janvier 1983, requête numéro 26725, Ministre de l’industrie c/ Sogeba : Rec. p.1).

Toutefois, cette possibilité est soumise au respect de quatre conditions :

-Les motifs invoqués ne doivent pas être postérieurs à l’acte contesté (ce qui est lié au fait qu’en matière de recours pour excès de pouvoir la légalité de la décision s’apprécie à la date à laquelle elle a été prise) ;

-Le requérant ne doit pas être privé d’une garantie procédurale (par exemple de la consultation de la commission du titre de séjour pour un étranger auquel a été refusé un titre de séjour : CAA Paris, 20 juin 2005, requête numéro  04PA03625, Erdogan) ;

-Le requérant doit avoir été mis à même de présenter ses observations sur la substitution demandée (V. par ex. CE, 4 février 2013, requête numéro 346584, Section de commune de Brousse-et-Selves);

-Le juge doit apprécier si l’administration aurait pris la même décision si elle s’était fondée initialement sur ce motif.

Le juge de l’excès de pouvoir peut, de la même façon, procéder à une substitution de base légale « lorsqu’il constate que la décision contestée devant lui aurait pu être prise, en vertu du même pouvoir d’appréciation, sur le fondement d’un autre texte que celui dont la méconnaissance est invoquée ». (CE Sect., 3 décembre 2003, requête numéro 240267,Préfet de Seine-Maritime c. El Bahi : AJDA 2004, p.202, chron. Donnat et Casas ; RFDA 2003, p.733, concl. Stahl). Contrairement à l’hypothèse de la substitution de motif, il peut procéder d’office à la substitution de base légale (CE, 12 juillet 2013, requête numéro 348967, Commune de Chasse-sur-Rhône). Dans cette hypothèse également, le principe du contradictoire doit être respecté et il est exigé que l’intéressé ait bénéficié des garanties dont est assortie l’application du texte sur le fondement duquel la décision aurait dû être prononcé.

Exemple :

- CE, 25 septembre 2009, requête numéro 311597,Vergerau : en utilisant ses pouvoirs de police générale pour suspendre un médecin le préfet n’a pas fait bénéficier le requérant des garanties prévues par l’article L. 4113-14 du Code de la consommation. En effet, cet article prévoit que le médecin doit être auditionné dans un délai de trois jours à compter de la décision et que la période de suspension est limitée à cinq mois. La substitution de base légale est donc impossible.

Les raisons de l’adoption d’un acte administratif apparaissent au terme d’un syllogisme, dont chaque étape peut receler une erreur :

1. Une règle de droit prévoit telle chose. A ce niveau, une erreur de droit peut être commise.

2. Les faits de l’espèce sont les suivants. Ici, le juge peut censurer une erreur de fait.

3. Compte tenu des deux premiers éléments, la décision de l’administration est la suivante. A ce niveau, le juge peut censurer une erreur sur la qualification juridique des faits.

A – Erreur de droit

L’erreur de droit est fréquemment sanctionnée par le juge administratif et elle peut être liée à plusieurs causes différentes. Elle peut, comme on l’a déjà évoqué, résulter d’un détournement de procédure.

Un autre cas est celui d’un défaut de base légale de la décision contestée, dans les hypothèses où l’administration a mis en œuvre une norme inexistante ou, le plus souvent, inapplicable.

Exemple :

- CE Ass., 2 février 1987, requête numéro 81131, requête numéro 82432 requête numéro 82437 requête numéro 82443, Société TV6 et a.  (Rec. p.28; AJDA 1987, p.314, chron. Azibert et de Boisdeffre; Droit adm. 1987, comm. 155; RFDA 1987, p.29, concl. Fornacciari) : est entaché d’erreur de droit le décret résiliant le contrat de concession d’une chaîne de télévision privée fondé sur un projet de loi non encore adopté.

Le troisième cas est celui où l’administration a pris une décision, conformément à une norme qui est, elle, illégale en raison de sa non-conformité avec une norme supérieure.

Exemple :

- CE, 10 novembre 1997, requête numéro 175804, Gherbi : est illégal un arrêté de reconduite à la frontière pris sur le fondement d’une décision elle-même illégale refusant à la requérante la délivrance d’un certificat de résidence.

Enfin, il y a erreur de droit lorsque l’administration a pris une décision sur le fondement d’une norme régulière, mais qu’elle a mal interprété.

Exemples :

-  CE, 28 mai 1954, Barel et a. (préc.) : le ministre chargé d’arrêter la liste des candidats admis à se présenter au concours d’entrée à l’Ecole nationale d’administration a cru pouvoir établir des discriminations en  prenant en compte les opinions politiques de certains d’entre eux.

- CE, 16 février 1994, requête numéro 135733,Hayot (Rec. p.1023) : en prenant en considération l’exercice par l’agent d’un recours contentieux formé à l’encontre d’une décision du chef de juridiction dans l’appréciation de son activité professionnelle, l’auteur de la décision de notation attribuée à un magistrat a commis une erreur de droit.

- CE, 27 juillet 1990, requête numéro 65180 requête numéro 65181, Université de Paris-Dauphine (Rec. p.238 ; AJDA 1991, p.151, obs. Chevallier ; Droit adm. 1990, 499 ; LPA 8 mars 1991, p.14, note Fialaire) : les textes sur l’admission des étudiants en premier ou second cycle universitaire ne prévoient aucune sélection sur la qualité des dossiers. Par conséquent, un refus d’admission prononcé pour cause de non-satisfaction à des épreuves de sélection est frappé d’erreur de droit.

Une variante de ce dernier type d’erreur de droit concerne le cas dit « d’incompétence négative » où une autorité administrative méconnaît l’étendue de sa compétence lorsqu’elle se croit, à tort, tenue de prendre une décision dans un sens donné.

Exemple :

- CE Sect., 20 juin 2003, requête numéro 248242, Stilinovic (Rec. p.258 ; AJDA 2003, p. 1334, chron. Donnat et Casas) : dans une affaire mettant en cause une décision sanctionnant un magistrat, le garde des Sceaux doit être regardé comme ayant renoncé à exercer le pouvoir d’appréciation qui lui appartient de mettre en œuvre lorsque, après fait savoir publiquement qu’il se conformerait à l’avis du Conseil supérieur de la magistrature, il s’est entièrement approprié les motifs et la portée de l’avis rendu par cette institution. Le garde des Sceaux a, dans ces conditions, méconnu l’étendue de sa compétence et entaché sa décision d’une erreur de droit. On peut en effet considérer qu’il a renoncé à exercer le pouvoir discrétionnaire qui lui est reconnu par les textes pour se prononcer dans le cadre d’une compétence liée.

B – Erreur de fait

L’acte administratif contesté est annulé s’il apparaît que les faits qui servent de fondement à la décision sont erronés, comme cela a été précisé par le Conseil d’Etat dans son arrêt Camino du 14 janvier 1916 (Rec. p. 15 ; RDP 1917, p. 463, concl. Corneille, note Jèze ; S. 1922, III, p.10, concl. Corneille).

Dans cette affaire, le Conseil d’Etat était saisi d’un recours contre une décision gouvernementale révoquant un maire au motif qu’il n’aurait pas veillé, comme la loi le lui impose, à la décence d’un convoi funèbre. En effet, il aurait fait passer le cercueil par une brèche ouverte dans le mur d’enceinte du cimetière et fait creuser une fosse trop petite pour marquer son mépris vis-à-vis du défunt. Or, ces faits étaient matériellement inexacts, ce qui justifie l’annulation de l’acte de révocation.

C –  Erreur de qualification juridique des faits

La qualification juridique des faits est l’opération par laquelle l’administration décide d’appliquer une règle de droit déterminée aux faits de l’espèce. Si les faits sont mal qualifiés, l’acte contesté sera annulé.

Cette notion a été précisée par le Conseil d’Etat dans son arrêt du 4 avril 1914 Gomel (Rec. p.488 ; S. 1917, III, p.25, note Hauriou).

Le Conseil d’Etat était saisi, dans cette affaire, d’un recours pour excès de pouvoir dirigé contre une décision rejetant une demande de permis de construire. Cette décision était motivée par le fait que la construction projetée aurait porté atteinte à une perspective monumentale. La question qui se posait alors était de savoir si la place sur laquelle était projetée la construction formait une perspective monumentale, et dans l’affirmative si la construction projetée portait atteinte à cette perspective. Autrement dit, le problème consistait à déterminer si les faits de l’espèce avaient été correctement qualifiés par l’administration et justifiaient ainsi la décision prise.

Le Conseil d’Etat a estimé en l’espèce que la place Beauveau ne pouvait être regardée dans son ensemble comme présentant une perspective monumentale. Par conséquent, le préfet de la Seine avait excédé ses pouvoirs en refusant l’autorisation de construire un immeuble sur cette place, par le motif qu’il serait porté atteinte à une perspective monumentale.

Section II – Etendue du contrôle juridictionnel

La question de l’étendue du contrôle juridictionnel concerne exclusivement l’opération de qualification juridique des faits. Elle donne lieu à des solutions nuancées inspirées à la fois par la nécessité d’assurer un contrôle de légalité efficace de l’activité administrative, et par la volonté de laisser une certaine marge de manœuvre à l’administration dans son action.

L’étendue du contrôle juridictionnel dépend principalement de la nature du pouvoir exercé par l’auteur de l’acte : le contrôle sera plus strict dans l’hypothèse d’une compétence liée qu’en cas d’exercice d’un pouvoir discrétionnaire. En outre, dans cette seconde hypothèse, l’intensité du contrôle du juge sur la qualification juridique des faits est variable.

§I- Pouvoir discrétionnaire et compétence liée

Il s’agit de deux hypothèses dans lesquelles l’administration, devant une situation donnée, a une possibilité de choix de décisions limitée.

Le pouvoir discrétionnaire se caractérise par la possibilité ouverte à l’administration, non pas de choisir n’importe quelle décision, mais de choisir entre au moins deux décisions qui seront également conformes à la légalité.

Ainsi, par exemple, l’administration a le choix entre poursuivre et ne pas poursuivre un agent coupable de manquement à la discipline. De même, en cas de poursuites disciplinaires, le comportement de l’agent peut donner lieu au prononcé de sanctions plus ou moins sévères.

En cas de compétence liée, en revanche, l’administration ne dispose d’aucune marge de manœuvre dans la prise de décision.

Exemples :

- CE, 8 octobre 2001, requête numéro 21770,Union française contre les nuisances des aéronefs (Rec. p. 457) : la commission nationale du débat public a compétence liée pour refuser l’organisation d’un débat après la publication de la décision arrêtant les caractéristiques principales d’un projet d’aménagement.

- CE, 22 avril 1992, requête numéro 99671, Frady (JCP G 1992, IV, p. 211) : l’administration a une compétence liée pour radier des cadres un fonctionnaire déchu de ses droits civiques.

Il est logique, compte tenu de ces différences, que le juge administratif contrôle de façon plus souple l’administration lorsqu’elle utilise un pouvoir discrétionnaire que lorsqu’elle est en situation de compétence liée.

Ainsi, en cas de compétence liée, l’acte sera annulé si l’administration prend une décision autre que celle qu’elle était tenue de prendre. Dans l’hypothèse contraire, les moyens par lesquels le requérant contesterait la légalité de la décision prise seraient voués à l’échec. Le juge les déclarera « inopérants », quand bien même ils seraient fondés, ce qui se justifie par le fait qu’il est inutile de demander l’annulation d’une décision qui ne pouvait pas ne pas être prise.

En cas de compétence discrétionnaire, l’administration aura commis une erreur de droit si elle prend une décision qu’elle se croyait tenue de prendre. Il s’agit de l’hypothèse d’incompétence négative évoquée plus haut. A l’opposé, il serait logique de considérer que le requérant est irrecevable à contester le choix réalisé par l’administration entre les deux possibilités – ou plus – qui lui étaient ouvertes. En effet, une telle contestation paraît porter davantage sur l’opportunité de la décision prise, plus que sur sa légalité. Pourtant, en général, le juge accepte de contrôler, de façon plus ou moins approfondie, la qualification juridique des faits opérée par l’administration.

§II – Modalités d’exercice du contrôle juridictionnel

Selon les cas, les juges opèrent un contrôle normal ou un contrôle restreint de la qualification juridique des faits opérée par l’administration. Il existe toutefois également des modalités particulières de contrôle.

I- Contrôle normal et contrôle restreint

La question de la variation de l’étendue du contrôle de la qualification juridique des faits concerne les hypothèses où la décision contestée a été prise dans l’exercice du pouvoir discrétionnaire. En effet, en cas de compétence liée, ce contrôle est forcément opéré, puisque l’administration ne dispose d’aucun pouvoir d’appréciation et qu’elle n’a pas d’autre choix que d’appliquer à une situation donnée une solution précise.

Dans ce cas, les juges mettent en œuvre un contrôle normal qui implique, comme on l’a vu, la censure de toutes les erreurs de qualification commises par l’autorité compétente, même si elles ne présentent pas un caractère manifeste.

S’agissant du pouvoir discrétionnaire, les juges opèrent en principe un contrôle restreint. Cependant, la notion même de contrôle restreint a évolué dans le sens d’un accroissement des contrôles opérés par les juges.

Traditionnellement, lorsqu’ils devaient contrôler un acte pris dans l’exercice d’un pouvoir discrétionnaire, les juges refusaient d’opérer un contrôle de la qualification juridique des faits.

Exemple :

- CE, 6 avril 1973, requête numéro 86690, Jacques (Rec. p.288) : est soumise au contrôle minimum du juge de l’excès de pouvoir l’appréciation à laquelle s’est livré le ministre pour refuser à un candidat, dans l’intérêt du service, de prendre part à un concours ouvert pour le recrutement d’agents des postes et télécommunications. En d’autres termes, les juges refusent de contrôler l’adéquation de la décision prise aux  faits reprochés à l’agent.

La situation a progressivement évolué puisque la règle aujourd’hui généralement appliquée dans le cadre du contrôle restreint est que le juge vérifie que l’administration n’a pas commis « d’erreur manifeste d’appréciation ».

Il en résulte que les juges censurent l’administration lorsqu’il apparaît que les faits qui servent de support à la décision ont été qualifiés de façon manifestement, c’est-à-dire gravement, erronée. En d’autres termes, l’administration a pris une décision que son pouvoir discrétionnaire lui permettait normalement de prendre, et il n’y a donc pas erreur de droit. Cependant, une erreur importante a été commise au niveau de l’appréciation des faits qui ne justifiaient pas la solution retenue.

Exemples :

- CE, 3 février 1975, requête numéro 94108, Ministre de l’Intérieur c. Pardov (Rec. p. 83 ; AJDA 1975, p. 131, chron. Franc et Boyon ; Droit social, p. 448, obs. Colson ; RCDIP 1976, p. 301, note Dubouis) : pour décider l’expulsion d’un ressortissant étranger, le ministre de l’Intérieur s’était fondé sur ce que l’intéressé était entré et séjournait en France dans des conditions irrégulières et sur ce qu’il ne se livrait à aucune activité et était dépourvu de ressources normales. En estimant que ces faits, partiellement démentis par les pièces du dossier, permettaient de considérer que la présence de l’étranger sur le territoire français constituait une menace pour l’ordre public au sens de la législation en vigueur, le ministre a commis une erreur manifeste d’appréciation.

- CE, 25 mai 1990, requête numéro 94461,Kiener (AJDA 1990, p.740, obs. Salon) : un gendarme est révoqué après avoir commis un vol dans un supermarché. Compte tenu de la faible valeur des objets volés, le juge considère qu’en révoquant le gendarme, les autorités compétentes ont commis une erreur manifeste d’appréciation.

- CE Ass., 16 décembre 1988, requête numéro 77713, Bleton (Rec. p. 451, concl. Vigouroux ; AJDA 1989, p. 102, chron. de Boisdeffre ; JCP G 1989, II, 21228, note Gabolde ; RFDA 1989, p. 522, note Baldous et Négrin) : le juge de l’excès de pouvoir exerce un contrôle restreint sur la décision de nomination au tour extérieur d’un inspecteur général des bibliothèques. En l’espèce, la décision de nomination contestée est annulée, le requérant ne possédant aucune expérience dans le domaine des bibliothèques et de l’information scientifique et technique.

Par conséquent, dans l’Etat actuel de la jurisprudence, le principe est que lorsque le juge opère un contrôle normal, il vérifie que la décision prise est en rapport exact avec les faits. Dans le cas d’un contrôle restreint, il ne vérifie que l’absence d’une disproportion excessive entre les faits et la décision prise sur leur fondement.

II- Modalités particulières de contrôle

Dans certaines hypothèses, les juges opèrent une limitation du contrôle restreint, ou ils réalisent au contraire un contrôle maximum sur la qualification juridique des faits opérée par l’administration.

A- Limitation du contrôle restreint

Dans différentes hypothèses – qui concernent principalement des questions techniques souvent situées à la  frontière entre légalité et opportunité- le juge retient l’ancienne conception du contrôle restreint qui exclut tout contrôle de la qualification juridique des faits, y compris de l’erreur manifeste d’appréciation.

Ainsi, notamment, le juge refuse de discuter :

- Des appréciations des jurys d’examens et de concours sur la valeur des candidats (V. par exemple CE, 7 novembre 2006, requête numéro 298459, Langlois) ;

- Du choix de l’opportunité d’un tracé dans le cadre d’une opération d’aménagement (V. par exemple CE, 13 novembre 2006, requête numéro 282487, Commune de Sernhac et a.) ;

- Du choix du mode de gestion d’un service public (V. par exemple : CE, 7 juin 1995, requête numéro 143647  requête numéro 143648, Lagourgue et Mellier : CJEG 1995, p. 371, concl. Denis-Linton ; JCP G 1995, IV, 1843, obs. Rouault).

B- Contrôle maximum

Dans certains cas, le juge administratif approfondit le contrôle normal. Il s’agit alors d’apprécier l’exacte adéquation, ou encore la parfaite proportionnalité, entre les faits et la décision prise par l’administration. Dans ce cadre, le juge va définir lui-même les conditions auxquelles est subordonné l’exercice par l’administration de son pouvoir discrétionnaire. Il va ensuite substituer son appréciation des faits à celle de l’administration et, en cas de discordance, annuler la décision qui lui est déférée.

La technique du contrôle maximum est d’abord apparue sous la forme de la théorie du bilan, dans le domaine du contrôle des déclarations d’utilité publique. Elle a ensuite été utilisée dans plusieurs domaines, celui du contrôle des décisions accordant ou refusant des visas d’exploitations aux œuvres cinématographiques, celui du contrôle des décisions d’interdiction de publications étrangères et celui du contrôle des sanctions disciplinaires prises à l’encontre des fonctionnaires étant particulièrement intéressants.

1° Théorie du bilan et contrôle de la légalité interne des déclarations d’utilité publique

Il s’agit ici d’établir un bilan entre les avantages présentés par la solution retenue et les inconvénients qui en résultent. Si le bilan est négatif, le juge estime qu’une erreur de qualification juridique des faits a été commise, et l’acte contesté est annulé.

La théorie du bilan trouve son champ d’élection dans le domaine du droit de l’expropriation, pour le contrôle des déclarations d’utilité publique, en application de la solution dégagée par l’arrêt d’Assemblée du Conseil d’Etat du 28 mai 1971, Fédération de défense des personnes concernées par le projet actuellement dénommé Ville Nouvelle Est (Rec. p. 409, concl. Braibant ; D. 1972, jurispr. p. 194, note Lemasurier ; RDP 1972, p. 454, note Waline ; AJDA 1971, p. 404, chron. Labetoulle et Cabanes, concl. Braibant ; Rev. adm. 1971, p. 422, concl. Braibant ; JCP 1971, II, 16873, note Homont ; CJEG 1972, p. 35, note Virole).

Il résulte de cet arrêt qu’une « opération ne peut être légalement déclarée d’utilité publique que si les atteintes à la propriété privée, le coût financier et éventuellement les inconvénients d’ordre social qu’elle comporte ne sont pas excessifs eu égard à l’intérêt qu’elle présente ».

Cette formule a été quelque peu modifiée à l’occasion de l’arrêt de Section Société civile Sainte-Marie de l’Assomption du 20 octobre 1972, le Conseil d’Etat ajoutant à la formule de l’arrêt de 1971 la prise en compte de « l’atteinte à d’autres intérêts publics » (Rec. p. 657, concl. Morisot ; RDP 1973, p. 843, concl. Morisot ; AJDA 1972, p. 576, chron. Cabanes et Léger : JCP G 1973, II, 17470, note Odent ; CJEG 1973, p. 60, note Virole).

Plus récemment, elle a été complétée par la prise en compte de « la mise en cause de la protection et de la valorisation de l’environnement » (CE, 17 mars 2010, requête numéro 314114, requête numéro 314476, requête numéro 314463, requête numéro 314477, requête numéro 314581, Alsace nature :; Rec. tables p.672 ; BJCL 2010, p. 170, concl. Roger-Lacan, obs. M.G. ; Constitutions 2010, 433, obs. Aguila ; JCP A 2011, act. 239 ; JCP G 210, 741 ; Nouv. Cah. Cons. const. 2010, p. 268, note Vidal-Naquet).

Les juges vont donc substituer leur appréciation à celle de l’administration, ce qui donne lieu à une jurisprudence très casuistique.

Cependant, si l’apparition de la théorie du bilan paraît avantageuse pour les requérants, elle aboutit assez peu fréquemment, dans la pratique, à des annulations. Une étude approfondie de la jurisprudence permet ainsi d’observer que plus une opération est d’envergure, plus le juge aura tendance à estimer que les avantages qu’elle présente sont supérieurs aux inconvénients occasionnés. Dans la plupart des cas, seules les erreurs manifestes sont sanctionnées ce qui, de façon tout à fait paradoxale, rapproche le contrôle maximum du contrôle restreint.

De fait, depuis l’arrêt Ville nouvelle-est, le juge administratif n’a censuré que très peu de  projets d’envergure sur le fondement de la théorie du bilan.

Exemples :

- CE Ass., 28 mars 1997, requête numéro 170856 requête numéro 170857, Association contre le projet d’autoroute transchablaisienne et a. (Rec. p. 121 ; AJDA 1997, p. 545, obs. Chrestia ; RDP 1997, p. 1433, note Waline ; RFDA 1997, p. 739, concl. Denis-Linton, note Rouvillois ; RJE 1997, p. 397, concl. Denis-Linton) : le Conseil d’Etat annule une déclaration d’utilité publique relative à un projet de construction d’autoroute compte tenu de son caractère très coûteux et peu utile en raison de l’abandon de la partie suisse du projet.

- CE Sect., 22 octobre 2003, requête numéro 231953, Association SOS-Rivières et environnement et a. (Rec. p.417 ; AJDA 2004, p. 1193, note Hostiou ; Collectivités-intercommunalité 2004, 5, obs. Erstein ) : le Conseil d’Etat a considéré que le projet de construction d’un barrage ne présentait qu’une faible utilité au regard des objectifs annoncés de cette opération qui visaient à favoriser la production d’huîtres dans le bassin de Marennes-Oléron, et soutenir les débits d’étiage de la Charente et de la Boutonne. Le coût présenté par le projet ainsi que les inconvénients sur l’environnement permettaient de conclure à un bilan négatif, justifiant l’annulation de la déclaration d’utilité publique.

2° Contrôle des décisions accordant ou refusant des visas d’exploitation aux œuvres cinématographiques

Le Conseil d’Etat a développé une autre hypothèse de contrôle maximum à l’occasion de son arrêt d’Assemblée du 24 janvier 1975, Société Rome Paris films qui concernait un recours pour excès de pouvoir dirigé contre une décision refusant de délivrer un visa d’exploitation et d’exportation à un film (requête numéro 72868 : Rec. p. 57 ; RDP 1975 p. 286, concl. Rougevin-Baville ; Gaz. Pal. 1975 jur., p. 385 et doctr., p. 350, chron. Mourgeon ; JCP 1976, II, 18395, note Bazex).

La législation relative à la police du cinéma se bornait à attribuer ce pouvoir au ministre de l’information, sans préciser que son exercice était soumis à des conditions de fond particulières. Le Conseil d’Etat a adopté une démarche constructive en estimant, alors même que la loi ne posait aucune condition, que le ministre était tenu « de concilier les intérêts généraux dont il a la charge avec le respect dû aux libertés publiques et notamment la liberté d’expression ».

Comme dans la théorie du bilan, le juge a établi lui même les critères qui lui permettent d’apprécier la légalité de l’acte contesté. En cas de divergence d’appréciation, il censure cet acte. Il passe alors d’un contrôle restreint à un contrôle maximum.

Cette jurisprudence a depuis été plusieurs fois confirmée, notamment à l’occasion de l’arrêt Association promouvoir du 4 février 2004 (requête numéro 261804 : JCP G 2004, II, 10045, note Tifine). Il s’agissait de déterminer, dans cette affaire, s’il y avait lieu d’annuler un arrêté du ministre de la Culture accordant un visa d’exploitation assorti d’une interdiction aux moins de seize ans au film Ken Park. Dans son arrêt, le Conseil d’Etat a très précisément décrit le contenu du film pour décider s’il devait être interdit au moins de 16 ans, aux moins de 18 ans, ou classé X. En l’espèce, l’arrêté est annulé, le Conseil d’Etat estimant – en utilisant une grille d’interprétation qu’il a lui-même défini – que le film aurait dû être interdit aux moins de 18 ans.

3° Contrôle des mesures d’interdiction des publications étrangères

Le domaine de la police des publications étrangères constitue un très bon exemple de l’intensification du contrôle juridictionnel opéré graduellement par le Conseil d’Etat dans différents domaines.

A l’origine, le Conseil d’Etat refusait purement et simplement de procéder à l’examen de la régularité des mesures prises par l’autorité administrative dans le cadre de la police des étrangers (CE, 2 août 1836, Naundorff : Rec. p.380). Par la suite, les juges ont opéré un contrôle restreint, limité au contrôle de la légalité externe, du détournement de pouvoir, de l’exactitude matérielle des faits et de l’erreur de droit (CE, 19 février 1958, Société des éditions de la Terre de feu : Rec. p. 114). Puis, à l’occasion de l’arrêt d’Assemblée du 2 novembre 1973, SA Librairie François Maspero, le Conseil d’Etat a décidé qu’il lui appartenait également de rechercher la présence d’une erreur manifeste d’appréciation commise par l’administration, lorsqu’il contrôle une décision interdisant une publication étrangère en application de l’article 14 de la loi du 29 juillet 1881 sur la presse (Rec. p. 611 ; JCP 1974, II, 432, note Pellet ; AJDA 1973, p.577, chron. Franc et Boyon ; D. 1974, jurispr. p. 436, note Pellet ; Gaz. Pal. 174, 1, p. 100, note Pacteau)

L’arrêt d’Assemblée du 9 juillet 1997, Association Ekin marque le passage d’un contrôle normal à un contrôle maximum exercé sur ces décisions (requête numéro 151064 : Rec. p. 300 ; AJDA 1998, p.374, note Verdier ; D. 1998, p.317, note Dreyer ; LPA 14 novembre 1997, n°137, p.9, note Tamion ; RFDA 1997, p. 1284, concl. Denis-Linton, note Pacteau ; RUDH 1997, p. 169, chron. Rouget).

Comme pour la police du cinéma, la loi qui confiait le pouvoir au ministre de l’Intérieur d’interdire des publications étrangères ne soumettait son exercice à aucune condition de fond. Le Conseil d’Etat a alors défini lui-même les conditions auxquelles ce pouvoir peut être exercé. Ainsi, « les restrictions apportées au pouvoir du ministre résultent de la nécessité de concilier les intérêts généraux dont il a la charge avec le respect dû aux libertés publiques, et notamment à la liberté de la presse ». En l’espèce, le Conseil d’Etat annule la mesure d’interdiction contestée en estimant que l’atteinte grave à la liberté de la presse que constitue cette mesure n’était pas justifiée, compte tenu des intérêts généraux dont le ministre à la charge, et notamment de la sécurité publique et de l’ordre public.

Il faut ici relever que la législation française sur les publications étrangères à été jugée non conforme à l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme relatif à la liberté d’expression à l’occasion de l’arrêt Ekin contre France du 17 juillet 2001 (affaire numéro 39288/98 : AJDA 2002, p. 52, note Julien-Laferrière ; RTDH 2002, p. 685, note Fontbressin ; Légipresse 2002, n° 185, III, p. 169, note Derieux, LPA 22 février 2002, p. 12, note Pech). Le décret n°2004-1044 du 4 Octobre 2004 a pris acte de cette décision en abrogeant l’article 14 de la loi du 29 juillet 1881.

4° Contrôle des sanctions disciplinaires prises à l’encontre des fonctionnaires

Le Conseil d’Etat a longtemps exclu tout contrôle du choix de la sanction disciplinaire infligée à un agent public (CE, 23 janvier, 1935, Four : Rec. p.91). A l’occasion de l’arrêt Lebon du 9 juin 1978, les juges ont ensuite  opéré un contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation (CE, 9 juin 1978, requête numéro 05911 : Rec. p. 245 ; AJDA 1978, p. 573, concl. Genevois, note S.S. ; D. 1979, jurispr. p. 275, obs. Sinay). Ilsont considéré dans cette affaire « qu’en prononçant, à raison (des faits), la sanction de la mise à la retraite d’office du sieur Lebon, le recteur s’est livré à une appréciation qui n’est pas entachée d’erreur manifeste ».

Cette solution était de plus en plus contestable, et cela pour plusieurs raisons. Tout d’abord, l’article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l’homme relatif au procès équitable a progressivement pénétré le droit de la fonction publique (V. notamment CEDH, Grande chambre, 8 décembre 1999, affaire numéro 28541/95, Pellegrin c/ France : Rec. CEDH 1999, VIII ; RTDH 2000, p. 819, note Wachsmann ; AJFP mai-juin 2000, p. 52 ; LPA 2000, n° 98, p. 10, note Melleray.- CEDH, 19 avril 2007, affaire numéro 63235/00, Eskelinen c/ Finlande : Rec. CEDH 2007, I ; AJDA 2007, p. 887), ce qui posait nécessairement la question de la conformité à ces stipulations d’une jurisprudence par laquelle le juge limitait lui-même l’exercice de ses pouvoirs. Ensuite, il résulte de la  jurisprudence du Conseil constitutionnel que l’article 8 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen, selon lequel « la loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires », ne concerne pas seulement « les peines prononcées par les juridictions répressives mais s’étend à toute sanction ayant le caractère d’une punition même si le législateur a laissé le soin de la prononcer à une autorité de nature non judiciaire » (CC, 30 décembre 1987, DC numéro  87-237, Loi de finances pour 1988 : Rec. Cons. const., p. 63). A priori, cette solution devait également conduire à un contrôle élargi des sanctions disciplinaires prises à l’encontre des fonctionnaires. Cette évolution s’était d’ailleurs déjà produite s’agissant d’autres types de fonctions et notamment celles infligées à des élèves de l’enseignement public (CE, 27 novembre 1996, requête numéro 170207, requête numéro  170208, Ligue islamique du Nord : Rec. p.461 ; Dr. adm. 1997, 6 ; JCP G 1997, II, 22808, note Seiller), à des commissaires aux comptes (CE Sect., 12 octobre 2009, requête numéro 311641, Petit : Rec. p.367 ; Dr. Sociétés 2010, 17, note Salomon) ou à des sportifs (CE, 2 mars 2010, requête numéro  324439, Fédération française d’athlétisme : Rec. tables p. 894 ; AJDA 2010, p. 664, chron. Lieber et Botteghi ; Dr. adm. 2010, 82, note Melleray).

Finalement le Conseil d’Etat a fait évoluer sa jurisprudence de façon décisive à l’occasion de l’arrêt d’Assemblée Dahan du 13 novembre 2013 (requête numéro 347704 : Dr. adm. 2014, 149, note Vautrot-Schwarz). Mettant un terme définitif aux interrogations soulevées par deux arrêts rendus quelques années auparavant (CE, 27 mai 2009, requête numéro 310493, Hontang : Dr. adm. 2009, 104, note Melleray).- CE, 30 juin 2010, requête numéro  325319, Ponsard) les juges énoncent qu’il « appartient au juge de l’excès de pouvoir, saisi de moyens en ce sens, de rechercher si les faits reprochés à un agent public ayant fait l’objet d’une sanction disciplinaire constituent des fautes de nature à justifier une sanction et si la sanction retenue est proportionnée à la gravité de ces fautes ». C’est donc un contrôle maximum des sanctions prises à l’encontre des fonctionnaires qui est désormais mis en œuvre par le Conseil d’Etat.

Pour aller plus loin :

-Boutayeb (C.), Le contrôle de l’utilité publique par le juge administratif en matière d’expropriation : RDP 1997, p.1385.

-Eveillard (G.), Les évolutions récentes du contentieux répressif : Dr. adm. 2014, 3.

-Braibant (G.), Le principe de proportionnalité, Mélanges Waline 1974, p.297.

-Fromont (M.), Le principe de proportionnalité : AJDA 1995, n° spécial, p.156.

-Hummel (J.), La théorie de la moralité administrative et l’erreur manifeste d’appréciation : Rev. adm. 1996, p.335.

-Rouvière (J.), Réflexions sur l’erreur manifeste : EDCE 1988, n°39, p.65.

-Woerhrling (J.-M), Le contrôle du pouvoir discrétionnaire en France : Rev. Administration n° spécial, 1999, n°7, p.75.