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Hiam MOUANNES1

« Par contraste avec la timidité des juges ordinaires […], le CE de plus en plus sûr de

non neutre mais impartial et finalement au service des droits de l’homme »2. « Non neutre

procès équitable, précisant que « toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue

impartial ». Une vertu inhérente à la fonction du juge, l’impartialité est un concept des plus

délicats à saisir dans la mesure où, il s’agit d’un droit fondamental, substantiel, auquel toute

tous les pouvoirs publics constitutionnels, administratifs et juridictionnels3. Il est vrai qu’à cet

soumise (au contentieux)4. L’inévitable conséquence est de ne pas se contenter d’être un

simple serviteur de la loi. L’actuel vice-président du Conseil d’Etat, monsieur Renaud Denoix

de Saint Marc, fait d’ailleurs remarquer que « le juge administratif français n’hésite pas à se

reconnaître des pouvoirs praeter legem », « il peut faire preuve de créativité »5. Ainsi, pour

dire le droit, une rhétorique argumentariste, contextualisée, solidement construite et

1 Maître de Conférences à l’Université des Sciences Sociales de Toulouse I ; membre du Centre d’Etudes et de

2 Discours du doyen Georges Vedel, à la Sorbonne, en 1999, à l’occasion du bicentenaire du CE.

3 D’ailleurs la régularité de la composition de la formation de jugement est une question d’ordre public, le juge

devant la soulever d’office notamment en cas d’atteinte à l’exigence d’impartialité (CE 19 avril 2000, Lambert,

Lebon tables, p., 1168 et CE 30 juillet 2003, Chatin-Tsai, AJDA 2003, p. 2045, note Markus).

4 Articles 4 et 5 du code civil.

5 Questions à… Renaux Denoix de Saint Marc, relatives au rapport d’activité 2005 du Conseil d’Etat, intitulé

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l’actualité nous donne du grain à moudre6… La très récente jurisprudence du Conseil d’Etat

identité de litige = doute objectif sur l’impartialité du juge.

Suite à la réforme de 19637, intervenue au lendemain de l’arrêt Canal (CE Ass., 19

octobre 1962, Canal, Robin et Godot)8 et établissant l’obligation de la double affectation des

manquement au respect du principe d’impartialité : CE Sect. 25 janvier 1980, Gadiaga et a)9,

profit d’une autre, plus ancienne (CE 11 août 1864, Ville de Montpellier)10 et, cependant

1995, Procola c/ Luxembourg)11. C’est la théorie de l’apparence objective.

Ainsi, le cumul n’est pas, par lui-même, attentatoire à l’exigence d’impartialité. Seul le

avril 1996, Syndicat des avocats de France 12 ; CEDH 1er octobre 1982, Piersack c/

Belgique13). L’équation – définie positivement cette fois-ci – sera la suivante : cumul +

Le souci du Conseil d’Etat n’est donc point le principe du dédoublement mais

l’effective garantie de l’impartialité. Malgré l’apparent paradoxe entre les deux notions de

le fait lui-même mais ce sont ses effets. Ne l’intéresse pas non plus le syllogisme (non évident

6 Nous ne parlerons pas ici de la décision de madame Simone Veil de se mettre en congé du Conseil

constitutionnel entre « le 1er mai et la proclamation des résultats du référendum du 29 mai » pour s’engager dans

l’exigence d’impartialité du juge constitutionnel. Voir aussi la déclaration de Mme Veil dans Le Point, n° 1706

7 Depuis sa création par la Constitution de l’An VIII (art. 52), le Conseil d’Etat est à la fois organe consultatif et

statut est actuellement régi par l’ordonnance du 31 juillet 1945. V., à cet égard, Jean Rivero, Droit Administratif,

8 CE Ass., 19 octobre 1962, Canal, Robin et Godot, Rec. 552, AJDA 1962, p. 612, chron., A.de Laubadère ; Rev.

9 CE Sect. 25 janvier 1980, Gadiaga et a, D.1980, p.270 et s., note G. Peiser.

10 CE 11 août 1864, Ville de Montpellier, Rec. p. 767 ; mais aussi CE Sect. 2 mars 1973, Dlle Arbousset, Lebon

11 CEDH 28 septembre 1995, Procola c/ Luxembourg, AJDA 1996 p.383 ; D.1996, p. 301 ; JCP 1997 I, n° 4017.

12 CE Sect., 5 avril 1996, Syndicat des avocats de France Rec.118, JCP 1997, I, n° 22817, RFDA 1996, p. 1195,

13 CEDH, 1er octobre 1982, Piersack c/ Belgique, n° 8692/79, série A, n° 53.

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de laisser planer le doute sur l’impartialité du juge (I).

paralyser l’action de l’administration. Or, obnubilé pas les effets d’une décision sur les droits

« l’apparence objective » de neutralité14.

cas d’espèce15. Pour que la conviction du justiciable l’emporte sur le doute, le Conseil d’Etat

aura recours à une nouvelle théorie de l’objectivité concrète, fondée sur une

administrés (et des requérants) ne laissant aucune place à la moindre suspicion légitime.

statuer en tant que juge du fond sur la même affaire. Et, inversement, le juge du fond peut a

posteriori, et après s’être prononcé sur une décision administrative, examiner une demande de

cas, le Conseil d’Etat prend en considération « l’office du juge des référés » (CE Sect., Avis

du 12 mai 2004, Commune de Rogerville), dans le second, il estime qu’il ne s’agit pas « du

même litige » (CE 9 avril 2004, Ministre de l’Agriculture, de l’Alimentation, de la Pêche et

des Affaires rurales c/ M. Olard).

Si, selon l’expression de Sylvain Hul16, « la question du respect du principe

d’une part, et, d’autre part, de « charges qui pèsent sur les services administratifs »17. Un

d’Etat à appliquer le principe d’une manière pragmatique (II).

14 Lire à cet égard la très instructive contribution de Stéphanie Gandreau, La théorie de l’apparence en droit

administratif : vertus et risques de l’importation d’une tradition de Common Law, RDP n° 2, 2005, p. 319 et s.

15 La Cour européenne des droits de l’homme a déjà précédé le juge français sur cette piste (CEDH, 16 décembre

1992, Sainte Marie c/ France, série A n° 253-A. ; CEDH 6 juin 2000, Morel c/ France, n° 34130/96, infra).

16 Le juge administratif et l’impartialité : actualité d’un principe ancien, Sylvain Hul, sous CAA Lyon, 11 mai

2004, Ministre de l’Education national, req. n° 03LY01821 ; AJDA 2004, p. 2169 et s.

17 Selon l’expression du commissaire du gouvernement, Yann Aguila, sous CE 17 novembre 2004, Marc

Fernandès (AJDA 2004, p.1007).

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jurisprudence européenne. En effet, en 1980 (CE 25 janiver 1980, Gadiaga et a), le Conseil

cumul et l’atteinte à l’impartialité du juge ne semblait poser aucun problème (A). A partir de

cette compatibilité à l’apparence « objective » de neutralité (Syndicat des avocats de France,

litige – est susceptible d’écarter toute suspicion légitime (B).

des sections administratives et à la section du contentieux18. Le juge administratif, conseiller

du gouvernement, est dès lors amené à conseiller et, ensuite, à statuer, le cas échéant, sur la

1980, Gadiaga et a) 19, le Conseil d’Etat n’a en effet rien trouvé à redire sur le fait que le

le maire, puisse siéger sur le recours pour excès de pouvoir formé contre le dit arrêté : « cette

excès de pouvoir formé contre l’arrêté ». Pour le cas où le lecteur serait allé vite en besogne,

même considérant le fait que « la présence du président du tribunal administratif n’a pas

vicié la composition dudit tribunal ». Autrement lu, et mettant de côté la problématique même

quelconque suspicion légitime.

18 Décret du 30 juillet 1963 intervenu suite à l’affaire Canal (CE 19 octobre 1962) et établissant le principe du

19 Précité.

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Le juge européen ne semble pas du même avis, définissant – dans un arrêt Piersack c/

Belgique de 198220 – l’impartialité « par l’absence de préjugé ou de parti-pris ». Une même

En effet, dans cet esprit et dans un autre arrêt, Procola (CEDH, 28 septembre 1995,

Procola c/ Luxembourg21), la CEDH précise que le cumul des fonctions consultative et

juridictionnelle « est de nature à mettre en cause l’impartialité structurelle de l’institution ».

Ainsi, elle sanctionne une décision prise par une formation de jugement22 statuant au

règlement dans le cadre de leur mission administrative. Elle y a trouvé une « confusion, dans

juridictionnelles ». Par l’arrêt Procola, la Cour européenne des droits de l’homme a voulu

française de la justice administrative, présentée comme nécessairement (« structurellement »)

vues anglo-saxonnes de la Cour, suffirait à la rendre condamnable »)23.

Remise en cause par la jurisprudence Procola de la position du Conseil d’Etat ? Tout

l’échiquier de l’impartialité. Par un arrêt du 6 juillet 1994, Comité mosellan de sauvegarde de

l’enfance24, le Conseil d’Etat estime en effet, qu’il n’est jamais dans la même composition

quand il exerce ses attributions consultatives et ses attributions contentieuses25. Une force

tranquille d’adaptation aux contraintes nouvelles nécessaires pour garantir une effective

plus tard, par la jurisprudence Syndicat des avocats de France (CE Sect., 5 avril 1996,

Syndicat des avocats de France)26. Désormais, le principe de « l’identité » sera

20 Précité.

21 CEDH, 28 septembre 1995, Procola c/ Luxembourg, série A n° 326 ; D. 1996, p. 301, note F. Benoit-Rohmer ;

22 Il s’agit en l’espèce du Conseil d’Etat luxembourgeois.

23 René Chapus, Droit du contentieux administratif, 11ème éd. Montchrestien, 2001.34.

24 Conseil d’Etat, 6 juillet 1994, Comité mosellan de sauvegarde de l’enfance,

25 Conclusions de J. Claude Bonichot, ss Syndicat des avocats de France.

26 Rec.118, JCP.1997.I, n° 22817, RFDA.1996.1195, conclusions J.Claude Bonichot.

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paraît souhaitable (…) que le personnel des sections administratives ne puisse participer dans

le même temps27 aux formations contentieuses. C’est, au sein même du Conseil d’Etat, une

sorte de prolongement du principe de la séparation des pouvoirs »28. La réalité

membre d’un organe collégial (CE 11 août 1864, Ville de Montpellier)29.

La théorie de l’apparence nacquit en 197330 lorsque le Conseil d’Etat montre son

attachement à la nécessité de donner aux parties « le sentiment que justice leur a été rendue »

(CE Sect., 2 mars 1973, Dlle Arbousset)31. Il fallait cependant l’intervention du juge de

Strasbourg – qui ne fait d’ailleurs que s’inspirer de la jurisprudence Dlle Arbousset – pour que

la Haute juridiction administrative française ferme la parenthèse Gadiaga.

Dans les deux affaires Comité mosellan de sauvegarde de l’enfance (CE 6 juillet

1994) et Syndicat des avocats de France (CE Sect., 5 avril 1996) le Conseil d’Etat fait savoir

n’est pas par elle-même contraire au principe d’indépendance et d’impartialité (Syndicat des

avocats de France). Seul le fait que les formations soient « identiques » peut affecter

l’exigence d’impartialité (Comité mosellan de sauvegarde de l’enfance). Une appréciation

objective et in concreto de l’impartialité à travers chaque cas d’espèce sera désormais à

l’oeuvre32.

inspirer la confiance, mais surtout manifester la bonne foi du juge, devient maintenant la

que le justiciable puisse « compter sur ses juges »33, centrera désormais son souci sur les

apparences d’une « impartialité objective ». La justice doit être rendue de manière « visible,

27 C’est nous qui soulignons.

28 Jean Rivero, Droit Administratif, Précis dalloz, 1960, 187.

29 CE 11 août 1864, Ville de Montpellier, Rec. p. 767.

30 Notons cependant que la théorie des apparences objectives trouve son berceau en Grande Bretagne dans un

arrêt de la Chambre des Lords datant de 1924, R v. Sussex Justice, ex p. McCarthy [1924] 1 K.B. 256, 259. Lire à

cet égard, La théorie de l’apparence en droit administratif, S. Gandreau, RDP 2005, n° 2, op. cit. ; lire aussi,

L’impartialité objective du juge en Europe : des apparences parfois trompeuses, Arnaud Cabanes et Alexia

Robbes, AJDA 2004, p. 2375 ; Théorie de l’apparence ou apparence de théorie ? Humeurs autour de l’arrêt

Kress, Daniel Chabanol, AJDA 2002, p. 9.

31 CE Sect., 2 mars 1973, Dlle Arbousset, Lebon p. 189. Lire aussi les articles L. 721-1 et R. 721-1 et s. du code

de Justice Administrative qui régissent les procédures de récusation d’un juge lorsqu’il existe « une raison

sérieuse de mettre en doute son impartialité ».

32 Voir, à ce titre, l’arrêt Sarran de 1999 (CAA Paris (3ème ch.) 23 mars 1999, Sarran) par lequel la 3ème chambre

33 Selon l’expression de P. Sargos, Devoir d’impartialité, fondement de la légitimité du juge dans un Etat

démocratique, discours prononcé devant la cour d’appel de Rouen, reproduit dans la Gazette du Palais du 24 et

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ostensible »34. Faire en sorte que justice soit rendue et que, dans le même temps, il soit vu

qu’elle a été rendue35.

litige concernant « la même affaire », ne peut que donner à voir une illusoire justice parce

qu’il s’est déjà forgé « une (son) opinion » sur le dossier36, ce juge ne peut, par conséquent,

qu’être « partie pris » dans ce dossier. Le devoir d’impartialité suppose alors l’adoption de la

formule suivante : le juge « ne peut servir qu’une fois »37. Le Conseil d’Etat y veillera : le

« même juge » consulté ne peut ensuite statuer sur le litige concernant « le même litige ».

Le défaut de garantie ne pouvant provenir du principe du dédoublement, le Conseil

d’Etat (mais aussi le juge judiciaire38 et le juge européen) ira le scruter dans l’identité du juge

et l’identité du litige, seules susceptibles de, légitimement et objectivement, semer le doute

arrêt M. Dubreuil de 2003 (CE Ass., 4 juillet 2003, M. Dubreuil)39, l’Assemblée du Conseil

apprécier dans le cadre d’autres fonctions40.

bien lire l’arrêt Procola (CEDH, 28 septembre 1995, Procola c/ Luxembourg41), la Cour

précise que « le seul fait que certaines personnes exercent successivement à propos des

34 Selon l’expression de Arnaud Cabanes et Alexia Robbes, L’impartialité objective du juge en Europe : des

apparences parfois trompeuses, AJDA 2004, p.2375.

35 Selon la célèbre expression : « la justice ne doit pas seulement être rendue mais il doit être vu qu’elle a été

rendue » du Lord Hewart dans un arrêt de la Chambre des Lords de 1924, R v. Sussex Justice, ex p. McCarthy

[1924] 1 K.B. 256, 259, précité (Cf. La théorie de l’apparence en droit administratif : vertu et risques de

l’importation d’une tradition de Common Law, S. Gandreau, RDP n° 2, 2005, p.319 et s.)

36 Voir à cet égard l’arrêt de la Cour administratif d’appel de Nancy, M. Pruykmeker (CAA Nancy, 5 décembre

2002, M. Pruykmeker, AJDA 2003, p. 695). Dans cette espèce, et même si le requérant verra sa demande rejetée,

jugement avait déjà « pris position » sur le bien-fondé de la demande du requérant : « Considérant qu’il ressort

prononcer sur cette requette ».

37 P. Sargos, Devoir d’impartialité, fondement de la légitimité du juge dans un Etat démocratique, discours

38 La théorie de l’apparence est en effet également adoptée par le juge judiciaire qui se trouve dans la même ligne

21 mai 2002. Droit ouvrier, décembre 2002, p. 575), la cour d’appel de Nancy précise que « la simple

européenne précitée ». En revanche, le fait pour un conseiller prud’hommal, membre du bureau de jugement,

d’appartenir à un syndicat partie à l’instance en qualité d’employeur, est de nature à révéler l’existence d’un

l’Assemblée plénière et Chambre mixte, 2ème trimestre 2004.

39 CE Ass., 4 juillet 2003, M. Dubreuil, Lebon p. 313, AJDA 2003, p. 1596, chron., F. Donnat et D. Casas.

40 Idem, chron., F. Donnat et D. Casas, AJDA 2003, p. 1596.

41 Précité.

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structurelle de ladite institution ». En paraphrasant l’expression du juge européen, nous

devient un risque affectant l’impartialité du juge que par « le seul fait que certaines personnes

l’expression « est de nature à mettre en cause l’impartialité », qui ne signifie pas

nécessairement « met en cause » cette même impartialité. Par conséquent, ce n’est pas le fait

même personne qui, en amont donne son avis sur un projet de décision et statue, en aval sur

cette même décision au contentieux, est seul susceptible d’affecter l’impartialité du juge. La

administration de la Justice »42. Seule peut l’affecter la théorie de l’identité du juge.

A cet égard nous proposons de reprendre mot pour mot le 30ème considérant de l’arrêt

de 1982, Piersack c/ Belgique, pour s’apercevoir de la nuance et, par suite, de la convergence

des deux conceptions française et européenne de l’impartialité : « Si l’impartialité se définit

offrait des garanties suffisantes pour exclure à cet égard tout doute légitime ». A juste titre, ce

qui importe c’est donc que le juge offre « des garanties suffisantes pour exclure à cet égard

tout doute légitime » sur son impartialité.

Comme la Cour européenne des droits de l’homme43, le Conseil d’Etat considère que

les apparences d’une justice impartiale sont importantes dans la mesure où elles constituent

exactes de chaque espèce pour décider si oui ou non le juge répondait d’une manière visible

au devoir d’impartialité et d’indépendance requises. Dans l’affirmative, le doute, s’il existe

prouver que ce doute est bien légitime.

C’était seulement sans compter avec la conception que le Conseil d’Etat a du droit, de

l’équité et de la justice. C’était aussi sans compter avec l’histoire de chaque requérant et les

profit d’une stratégie pragmatique permettant une effective garantie de l’impartialité.

L’objectif étant invariable (faire en sorte que justice soit rendue au requérant), les moyens

42 Voir, René Chapus, Droit du contentieux administratif, 11ème éd. Montchrestien

43 Sur l’examen objectif de chaque situation par la Cour de Strasbourg, voir aussi, CEDH, 6 mai 2003, Kleyn c/

Pays-Bas. En l’espèce, la CEDH estime, à juste titre, qu’elle « doit uniquement se prononcer sur la question de

l’apparence d’indépendance requise ou l’impartialité objective voulue ». Elle conclut à l’absence de

manquement de neutralité : les procédures d’avis et d’arrêt ne se rapportent pas à la même affaire relative à

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substantiellement de « l’être »44 de cette dernière, c’est-à-dire, de ses effets sur les droits des

question des conditions susceptibles de la garantir demeure entière. Au-delà des apparences,

le Conseil d’Etat – confronté à d’autres problématiques depuis la réforme du 30 juin 200045,

concrètes de chaque espèce pour examiner la réalité de l’atteinte au devoir d’impartialité et

ensuite apprécier la nature – légitime ou non – du doute. La théorie de l’identité, voire de

« l’apparence objective », ne sera plus nécessairement considérée comme mettant par ellemême

(A). Dans un second temps, elle sera encore plus audacieuse considérant que le juge du fond

même juge, il ne s’agit plus du même litige (B). Dans les deux cas, le comportement du juge

l’impartialité du juge – le Conseil d’Etat considère l’office du juge des référés qui ne permet à

ce dernier de statuer, a posteriori, sur la légalité de cette même mesure. Ceci dit, pour mieux

2003, M. B. (CAA Bordeaux, plén., 18 novembre 2003, M. Brada)46 dans lequel la formation

plénière a estimé qu’« un membre d’une juridiction administrative qui a publiquement

sur le même litige »47. Dans cette affaire et dans le droit fil de la jurisprudence du Conseil

44 « l’être et le paraître » de la Justice, expression de Robert Jacob dans Les images de la Justice. Essai sur

l’iconographie judiciaire du Moyen Âge à l’âge classique, Paris, Le Léopard d’Or, 1994, p. 9.

45 Loi n° 2000-597 du 30 juin 2000 (articles L. 511-1 et s. et particulièrement, L 521-1 (référé-suspension), L.

46 CAA Bordeaux, plén., 18 novembre 2003, M. B., n° 02BX00018, AJDA 2004, p. 98, concl. Jean-Louis Rey.

47 La Cour administrative d’appel de Lyon (CAA Lyon, 11 mai 2004, Ministre de l’Education nationale, précité)

juridiction administrative « ne peut pas participer au jugement d’un recours en tierce opposition dirigée contre

une décision juridictionnelle qui a été prise par une formation de jugement à laquelle il appartient » (cf. AJDA

2004, p. 2169, note Sylvain Hul, Le juge administratif et l’impartialité : actualité d’un principe ancien).

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d’Etat48, la Cour administrative d’appel de Bordeaux se fonde sur l’identité du litige qui a été

traité par le même juge pour constater l’atteinte à l’article 6 § 1 CEDH49. Il est certain que

l’issue du litige, rendant le doute sur l’impartialité du juge légitime – commande, par le simple

d’atteinte à l’exigence d’impartialité50.

un avis contentieux du 12 mai 2004 (CE Sect., Avis du 12 mai 2004, Commune de

Rogerville)51 la Haute juridiction administrative relève qu’un magistrat ayant statué comme

Contrairement à la solution proposée par Jean-Louis Rey52 dans l’affaire 2003, M. B.,

le commissaire de gouvernement, Emmanuel Glaser (sous l’avis contentieux, 2004, Commune

de Rogerville) 53 se positionne sur le plan du « doute sérieux quant à la légalité de la décision

»54 administrative dont la suspension est demandée, pour le situer par rapport à la notion de

« prise de position ». Il note à cet égard qu’« un doute ou une absence de doute n’est pas une

opinion ». Le juge des référés se contente de faire valoir le caractère « sérieux » du doute sur

48 CE Sect., 5 avril 1996, Syndicat des avocats de France Rec.118, JCP 1997, I, n° 22817, RFDA 1996, p. 1195,

49 Sur ce point, voir aussi l’arrêt de l’assemblée plénière de la Cour de cassation (Cass. ass. plén., 6 novembre

1998, Société Bord Na Mona c/ SA Norsk Hydro Azote, Bull. civ. Ass. plén., n° 5 ; D. 1999, p. 1, note J.-F.

50 Les conclusions du commissaire du gouvernement, J.-L. Rey, sont particulièrement éclairantes sur la position

peut siéger au sein de la formation appelée à juger au fond. En effet, se fondant sur l’arrêt ERC (CE 30 novembre

1994, SARL Etude Ravalement Constructions ERC, Lebon tables, p.1125) – qui a élevé au rang de règle générale

administrative d’appel d’appliquer cette « règle générale de procédure » au juge des référés « qui par son

appelée au fond ».

51 CE Sect., Avis du 12 mai 2004, Commune de Rogerville, req. n° 265184, RFDA 2004, p. 723, concl. E.

de nombreux litiges » (CAA Douai, plén., 18 décembre 2003, Commune de Rogerville, n° 01DA01099).

52 M. Jean-Louis Rey n’hésite pas à noter dans ses conclusions : « mais nous sommes conscient qu’il y a matière

à discussion »

53 Cet avis contentieux sera confirmée le même jour par le Conseil d’Etat, par un important arrêt Hakkar (CE

Sect., 12 mai 2004, Hakkar (AJDA 2004, p. 1354, chron. Claire Landais et Frédéric Lenica).

54 Selon les termes de l’article L. 521-1 du code de justice administrative, relatif à la procédure du référésuspension,

« Quand une décision administrative, même de rejet, fait l’objet d’une requête en annulation ou en

créer, en l’état de l’instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision ».

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droit fondant l’annulation de son ordonnance55. De ce fait, en faisant valoir la présence ou

l’absence de « doute sérieux sur la légalité » de la décision administrative dont la suspension

a posteriori, l’annulation est demandée. Il peut dès lors être considéré comme ne prenant pas

préjugés sur l’issue de l’affaire en cause, a contrario, ne pas prendre position signifie ne pas

avoir de préjugé et, par conséquent, posséder la légitimité de statuer en toute objectivité sur le

pédagogique mettant en avant les limites de l’office du juge du référé : « eu égard à la nature

qualité de juge du principal »56.

une seconde fois, lors de l’examen de l’espèce sur le fond. Aucune incompatibilité de principe

entre les deux offices mais allant du référé vers le fond et ce, « eu égard à la nature de l’office

du juge des référés ». Le magistrat qui a eu, en qualité de juge des référés, à aborder certaines

questions touchant au fond d’un litige n’a pas nécessairemment « préjugé » ces questions57.

concrète » du juge. En effet, tout dépendra de l’attitude concrète du juge des référés. L’office

même du juge des référés, la nature de sa tâche, n’affectent pas en elles-mêmes son objectivité

En revanche, le comportement du juge des référés est, lui, susceptible de porter une

clairement ce qui est susceptible de « faire obstacle à ce qu’il (le juge des référés) se

prononce ultérieurement sur la requête en qualité de juge du principal » : c’est uniquement le

cas où « il apparaîtrait, compte tenu notamment des termes mêmes de l’ordonnance, qu’allant

55 Voir à cet égard, l’arrêt du Conseil d’Etat, Garde des Sceaux, ministre de la Justice c/ M. Lepouzé, 2004 (CE 4

octobre 2004, Garde des Sceaux, ministre de la Justice c/ M. Lepouzé, n° 262592, AJDA 2004, p. 2181). Dans

erreur de droit, au motif que ce dernier ne s’est pas borné « à rechercher si pouvait être regardé comme sérieux

un moyen de légalité dirigé contre la mesure prise à l’égard du requétrant et … [a substitué], en réalité, sa

l’administration ». Lire aussi Le juge des référés peut-il statuer sur la compatibilité d’une loi avec le droit

communautaire ?, Paul Casia, AJDA 2004, p. 465.

56 L’intérêt de ce changement de cap est d’autant plus intéressant que la Cour administrative d’appel de

Bordeaux, dans l’arrêt M. B., 2003 (précité) avait, elle, insisté sur la notion de « prise de position » par le juge

des référés pour « préjuger » de l’atteinte objective à l’impartialité : « alors même que cette position doit être

prise dans les limites imposées par l’office du juge des référés ».

57 Ce n’est pas l’avis du commissaire du gouvernement, Jean-Louis Rey qui, dans ses conclusions sous l’arrêt de

la Cour administrative d’appel de Bordeaux (CAA Bordeaux, formation plénière, 18 novembre 2003, M. Brada,

au fond d’un litige, on pourrait dire à les préjuger […] ».

Hiam Mouannès VIème Congrès des Constitutionnalistes, Montpellier, 9, 10 et 11 juin 2005 12 sur 15

au-delà de ce qu’implique nécessairement cet office, il aurait préjugé l’issue du litige ». Par

« toujours […] s’abstenir de participer au jugement de la requête en annulation ou en

réformation s’il estime en conscience devoir se déporter ».

l’objectivité concrète et ce, au motif qu’obliger un plus grand nombre de juges à étudier un

respect du délai raisonnable58. L’application stricte de la théorie des apparences objectives

« engendrerait des difficultés pratiques d’organisation au sein des petites juridictions »59

(CEDH, 10 juin 1996, Thomas c/ Suisse et CEDH, 6 juin 2000, Morel c/ France 60. En arrière

plan ce sont indiscutablement les « charges qui pèsent sur les services administratifs »61 qui

200062, l’avocat général, M.-A. Lafortune, estime que le juge des référés saisi sur le

établissement de preuve. Dans un autre arrêt, Bord Na Mona, 1998 (déjà cité), la Cour de

qui lui ont été soumis dans le cadre du référé ; dans un arrêt du même jour63, la Cour de

des mesures conservatoires est autorisé à faire partie de la juridiction de jugement64. Tout est

(par le même juge judiciaire) eu égard à l’office du juge des référés qui n’a statué que sur des

mesures conservatoires.

Que le principe que le juge des référés puisse, eu égard à la nature de son office,

58 Cf. note d’Anne-Marie Mazetier, avocat à la Cour, ss CE 10 décembre 2004, Sté Rosetim, AJDA.14.2005.783.

59 Frédérique Eudier, Le juge civil impartial, en ligne.

60 Précité. Dans cette espèce, la Cour de Strasbourg a confirmé la possibilité pour un juge-commissaire de statuer

a posteriori, au sein de la juridiction de jugement (cf. Le juge civil impartial, F. Eudier, op. cit. et chron. C.

61 Selon les termes du commissaire du gouvernement, Yann Aguila, ss CE 17 novembre 2004, Marc Fernandès).

V., à cet égard, Le juge du référé-suspension peut-il juger au fond ?, Daniel Lanz, Président du tribunal

62 Cass., ass. plén., 24 novembre 2000 (Gaz. Pal. 12 et 13 janvier 2001, p. 9).

63 Cass. ass. plén., 6 novembre 1998, Guillotel c/ Société Castel et Fromaget, Bull. civ., ass. plén., n° 4 ; D.

64 Cf. Le juge civil impartial, F. Eudier, op. cit.

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L’impartialité n’est aucunement atteinte puisque le juge ne se trouve pas face au « même

litige ». Ici, ce n’est plus la « nature de la tâche » confiée au juge des référés mais « l’identité

d’impartialité. La théorie de « l’apparence objective » s’est muée, ici aussi, en « impartialité

objective concrète » : le même juge peut intervenir à plusieurs stades de la procédure à

En effet, dans un récent arrêt (CE 9 avril 2004, Ministre de l’Agriculture, de

l’Alimentation, de la Pêche et des Affaires rurales c/ M. Olard) 65, le Conseil d’Etat relève qu’

« aucune disposition législative ou réglementaire, ni aucun principe ne fait obstacle à ce que

décision […] siégeât en qualité de juge des référés pour statuer sur le nouveau litige ». Or, se

référant à la jurisprudence Procola de la Cour de Strasbourg, Sylvain Hul66 note, « outre que

Même si les parties sont les mêmes, et « en dépit du lien existant entre les affaires » 67 dont le

même juge avait à connaître « au titre de ses fonctions successives »68, l’objet du litige n’est

Dans la ligne de la jurisprudence 2004, Ministre de l’Agriculture,…, le CE vient de

confirmer – dans le cadre du recours en tierce opposition69 – le fait que la compatibilité entre

10 décembre 2004, Société Resotim)70. Dans cette espèce il infirme – encore une fois – la

65 CE 9 avril 2004, Ministre de l’Agriculture, de l’Alimentation, de la Pêche et des Affaires rurales c/ M. Olard,

mai 2004, Ministre de l’Education Nationale, n° 03LY01821. Lire aussi, dans ce sens, la note de F. Sudre, ss CE

3 décembre 1999, Didier Leriche, Caisse de Crédit mutuel de Bain-Tresboeuf (3 esp.). F. Sudre précise qu’au

66 S. Hul, ss CAA Lyon, 11 mai 2004, Ministre de l’Education Nationale, op. cit., AJDA 2004, p. 2169.

67 Selon l’expression de Sylvain Hul sous CE 9 avril 2004, Ministre de l’Agriculture… (précité), AJDA 2004, p.

68 Idem, Sylvain Hul ss CE 9 avril 2004, Ministre de l’Agriculture… (précité).

69 Aux termes de l’article R. 823-1(1er al.) du Code de Justice Administrative : « Toute personne peut former

représente n’ont été présents ou régulièrement appelés dans l’instance ayant abouti à cette décision ».

70 CE 10 décembre 2004, Société Resotim, req. n° 270267, concl. M. Olson ; AJDA 2005, p. 782, note Anne-

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position du juge administratif d’appel (CAA Lyon, 14 octobre 2004, Institut de formation de

Rhône-Alpes)71. Il serait intéressant d’observer la rhétorique de chacun des deux juges

conception objective de l’impartialité)72. Elle a considéré qu’« un membre d’une juridiction

appartenait ». Le Conseil d’Etat consolide, quant à lui, l’application de la conception de

l’objectivité concrète de l’impartialité. Infirmant la position du juge d’appel, il précise que

« la circonstance que le juge des référés, qui s’est prononcé sur la requête en tierce

est sans incidence sur la régularité de l’ordonnance attaquée ». Autrement dit, la

« circonstance que » le juge serve deux fois dans le même dossier « est sans incidence »,

c’est-à-dire, n’est pas en soi, attentatoire au devoir d’impartialité. La Haute juridiction va dans

le sens de l’arrêt Morel c/ France73 dans lequel la Cour de Strasbourg considère que « le

considérer comme impartial ». Ce qui compte c’est le comportement de ce juge.

de « préjugé » sur l’issue du litige. Elle avait relevé qu’« il ressort des pièces du dossier

pouvait dès lors se prononcer régulièrement sur le recours en tierce opposition ». Le Conseil

d’Etat estime, quant à lui, que la compatibilité de principe entre les deux fonctions n’induit

du même litige : « aucune règle générale de procédure, et notamment pas le principe

demandée, soit jugée par la formation de jugement ou le juge qui a rendu cette décision ».

1995, Commune de Donville-les-Bains)74 peut ici nous être utile : dans le recours en tierce

opposition, le juge est tenu de « réexaminer, dans la limite des moyens soulevés par le tiers

opposant, l’affaire qui a donné lieu au jugement entrepris ».

71 CAA Lyon, 14 octobre 2004, Institut de formation de Rhône-Alpes, req. n° 04LY00494, concl., M. Besle (cf.

2004, Ministre de l’Education Nationale (précité).

72 Telle que dégagée de la jurisprudence Procola c/ Luxembourg, 1995 (précitée).

73 CEDH 6 juin 2000, Morel c/ France, précité.

74 CAA Nantes 4 octobre 1995, Commune de Donville-les-Bains, req. n° 92NT01150.

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liquidation judiciaires n’est pas contraire à l’article 6 § 1 CEDH75.

« théorie des apparences objectives » admettant, en 1992 (CEDH, 16 décembre 1992, Sainte

Marie c/ France)76, qu’un juge qui, en chambre d’accusation, a eu à se prononcer sur la

prévenu, en chambre des appels correctionnels77. En 1989, la Cour de Strasbourg précise que

« le fait qu’un juge de première instance ou d’appel […] ait déjà pris des décisions […] ne

peut passer pour justifier en soi des appréhensions quant à son impartialité » (CEDH, 24 mai

1989, Hauschildt c/ Danemark78 et CEDH 6 juin 2000, Morel c/ France79).

concrètes – pour justifier l’absence de doute légitime sur l’impartialité du juge. Ce plus, nous

déontologie et l’intime conscience du juge de statuer selon ce qui, au plus profond de son for

interieur, lui semble juste ne peut que transparaître en filigrane des décisions juridictionnelles

déjà en 1563, adressé au Parlement de Rouen en ces termes : « Messieurs, je ne parlerai de

commande, abstenez-vous de l’office de juges »80…

75 Cass. com., 3 novembre 1992 et 16 mars 1993, D. 1993, Jur., p. 538, note J.-L. Vallens ; RTD civ. 1993, p.

882, obs. J. Normand (cf. Le juge civil impartial, Frédérique Eudier, p. 12).

76 CEDH, 16 décembre 1992, Sainte Marie c/ France, série A n° 253-A.

77 Voir aussi l’arrêt Thomas c/ Suisse de 1996 (CEDH, 10 juin 1996, Thomas c/ Suisse, req. n° 33/1995/539/624,

n’est pas éloignée de la position du Conseil d’Etat français (cf. A.-M. Mazetier, note ss Rosetim et Institut de

formation de Rhône-Alpes, AJDA 2005, p. 782).

78 CEDH, 24 mai 1989, Hauschildt c/ Danemark, série A, n° 154. Dans cette espèce, la Cour de Stransbourg a

79 CEDH 6 juin 2000, Morel c/ France, précité.

80 OEuvres complètes de Michel de L’Hospital, Harangues, tome II, A. Boullard et Cie, Librairie, 1824.