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Colloque 1er juin 2007 Autorité parentale, prestations familiales et sociales Jacqueline Bouton, Maître de Conférences, Université Robert Schuman de Strasbourg Le domaine de l’autorité parentale a retenu l’intérêt du législateur dans les temps derniers en raison notamment des violences que nos banlieues ont connues fin 2005 et pour lesquelles un constat, parmi d’autres, de carence parentale a été établi. On a vu naître la loi no 2006-396 du 31 mars 2006 pour l'égalité des chances qui a institué aux articles 48 et 49 un « contrat de responsabilité parentale », même si comme le souligne Madame Rochfeld, le mélange de ces termes constituent « un effet détonant ». Ce contrat, précisé par le décret n° 2006-1104 du 1er septembre 2006, a été complété par un dispositif préalable d’accompagnement parental mis en place par la loi n° 2007-297 du 5 mars 2007 relative à la prévention de la délinquance ainsi que par la création d’un « délégué aux prestations familiales »[1]. A ces mesures générales qui visent à aider le parent en difficulté à assumer ses devoirs et obligations en sanctionnant les manquements par la suspension temporaire des prestations familiales ou en assurant la gestion du budget familial et notamment de ces prestations à sa place s’ajoutent des mesures spécifiques, et oubliées par le législateur en 2002, relative au versement de ces prestations en cas de résidence alternée des enfants dont les parents ont divorcé. Indépendamment de ces questions d’ordre financier (II), la jurisprudence tout comme la loi n° 2007-293 du 5 mars 2007 réformant la protection de l’enfance, entrée en vigueur le 7 mars, ont renforcé l’importance de l’intérêt de l’enfant dans le jeu de l’autorité parentale (I). I. L’autorité parentale sous l’angle de l’intérêt « supérieur » de l’enfant Dans la mise en place des mesures relatives à l’autorité parentale, la notion d’intérêt de l’enfant est désormais centrale. Comme le souligne Josée Martin-Lassez, « le principe structurant de l’autorité parentale est désormais l'intérêt de l'enfant, défini comme la recherche de son développement harmonieux tant sur le plan physique qu'intellectuel ou affectif. »[2] et c’est bien la définition qui a été retenue par la loi n° 2007-293 au nouvel article L. 112-4 du code de l’action sociale et des familles « l’intérêt de l’enfant, la prise en compte de ses besoins fondamentaux, physiques, intellectuels, sociaux et affectifs ainsi que le respect de ses droits doivent guider toutes décisions le concernant ». Cet intérêt de l’enfant, parfois même cet intérêt supérieur de l’enfant, constitue le fondement de sa participation aux décisions qui l’intéressent (A) ainsi que l’élément clé retenu tant par les juges que par le législateur dans la détermination de son lieu de vie et de ses relations avec ses parents ou sa famille (B). A. Les formes de participation de l’enfant aux décisions relatives à l’autorité parentale L'enfant n'est pas partie dans les litiges relatifs à l’autorité parentale : il est traditionnellement rappelé que cette autorité relève des père et mère. Aussi, lorsque surgit un litige entre eux relatif aux modalités d'exercice de cette autorité, aucun droit substantiel autonome de l'enfant ne serait concerné de sorte que l'enfant ne peut être partie. Comme le souligne le Professeur Murat, « cette analyse semble constante »[3]. Et la réforme du 4 mars 2002 conforte cette analyse en réservant expressément les actions relatives aux modalités d'exercice de l’autorité parentale aux seuls parents et au ministère public[4]. Pareille exclusion de l’enfant des procédures d’autorité parentale ne peut être complète, deux techniques permettent à notre droit de réintroduire l’enfant dans la procédure[5]. L'audition de l'enfant ou la nomination d'un administrateur ad hoc font alors figures de « palliatifs »[6] . Concernant tout d’abord l’audition, la jurisprudence récente retient l’intérêt de l’enfant comme un élément fondamental dans les décisions prises en matière d’autorité parentale en se fondant notamment sur la Convention des droits de l’enfant de 1990 déclarée applicable directement dans notre droit depuis deux arrêts rendus par la Cour de cassation, le 18 mai 2005. Cette convention renvoie à la primauté de l’intérêt supérieur de l’enfant (art 3)[7] et au droit de l’enfant d’exprimer son opinion sur toute question l’intéressant et de la voir prise en considération (art. 12)[8]. En effet, comme le souligne le rapport n° 2832 de la mission d'information sur la famille et les droits des enfants, en date du 25 janvier 2006[9], « une évolution de la jurisprudence de la Cour de cassation se dessine » en la matière, évolution confirmée par l’arrêt rendu le 14 juin 2005[10]. « Il semble donc que la Cour s'engage sur la voie d'une application « sélective » de la Convention, inspirée de la pratique suivie, depuis l'entrée en vigueur de celle-ci, par le Conseil d'État ». L’arrêt du 18 mai 2005 va incontestablement dans le sens d’un renforcement du droit à être entendu pour l’enfant en imposant au juge de répondre à une demande d’audition de l’enfant. La loi n° 2007-293 met désormais « en conformité notre droit avec l’article 12 de la convention relative aux droits de l’enfant et le règlement communautaire n° 2201/203 du 27 novembre 2003 relatif à la compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale dit « Bruxelles II bis », entré en application le 1er mars 2005 »[11]. Désormais « Dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut, sans préjudice des dispositions prévoyant son intervention ou son consentement, être entendu par le juge ou, lorsque son intérêt le commande, par la personne désignée par le juge à cet effet. Cette audition est de droit lorsque le mineur en fait la demande. »[12] Le juge se doit donc d’entendre le mineur, capable de discernement à sa demande et la désignation d’une autre personne pour assurer cette audition ne peut plus intervenir que si l’intérêt de l’enfant le commande. Par ailleurs, la demande d’audition ne peut pas être le fait d’un professionnel qualifié comme cela figurait dans le projet de loi en première lecture[13]. Le juge ne pourra plus écarter la demande d’audition de l’enfant par une décision spécialement motivée qui était de plus insusceptible d’appel. Comme le rappelle le rapport n° 3256 de l’Assemblée nationale au nom de la commission des affaires culturelles, familiales et sociales[14], « La mission d’information de l’Assemblée nationale sur la famille et les droits de l’enfant a préconisé dans son rapport de modifier l’article 388-1 du Code civil pour donner aux enfants le droit d’être entendus dans toute procédure judiciaire, tout en leur garantissant la possibilité de refuser d’être entendus. » Si le droit à être entendu a été consacré, le droit à ne pas être entendu n’a pas été mentionné. Cela étant, si un enfant ne veut pas parler, ni un juge ni un professionnel compétent ne pourront l’y contraindre. Quant à l’autre méthode palliative, à savoir le recours à un administrateur ad hoc, plusieurs arrêts récents méritent d’être relevés. Un arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 22 novembre 2005[15] a considéré que l’intérêt supérieur justifiait l'intervention d'un avocat porte-parole de l'enfant pour transmettre au juge les sentiments de celui-ci dans le cadre de l'article 388-2 du Code civil. Cet arrêt confère à l'article 3-1 de la Convention internationale des droits de l'enfant[16] un rôle encore conséquent puisqu'il permet à la haute juridiction, par sa combinaison avec l'article 12-2 de la même Convention, de justifier une pratique non prévue à l'article 388-1 du Code civil consistant, pour le juge des affaires familiales, à entendre non pas l'enfant lui-même mais l'avocat qui lui a été désigné et qui a un rôle de « haut-parleur »[17] de la parole de l’enfant. Il semble que l'avocat soit « intervenu à la procédure pour l'enfant », ce qui impliquerait une représentation de ce dernier, pourtant dénuée de tout fondement. En effet, la seule représentation des intérêts de l'enfant envisageable dans le cadre d'une procédure relative à l’autorité parentale est une représentation par un administrateur ad hoc. Une telle représentation a en effet été admise dans de ces procédures, alors même que l'enfant n'est pas partie, sur le fondement de l'article 388-2 du Code civil en considération de l'opposition d'intérêts entre l'enfant et l'un au moins de ses parents[18]. La représentation de l'enfant par un avocat ne saurait se réclamer d'un tel critère. Pour autant, le recours à un avocat porte-parole pourrait peut-être, dans certains cas, constituer, comme le souligne le Professeur Hauser, « un remède adéquat aux difficultés à concilier l’audition de l’enfant et sa protection en intercalant un intermédiaire plus ou moins neutre ». L'avocat n'est cependant pas absent de la procédure d'audition : il est en effet la première personne désignée par l'article 388-1 du Code civil pour accompagner l'enfant. Ce rôle d'assistance incombant aux avocats des enfants ne saurait se confondre avec une représentation. Et d’ailleurs, la loi n° 2007-293 du 5 mars 2007, soulignant ce rôle d’assistance, a précisé à l’article 388-1 que « le juge devait s’assurer que l’enfant avait été informé de son droit à être entendu et à être assisté par un avocat », solution qu’avait préconisé le rapport n° 3256[19] fait au nom de la Commission. La désignation de l’administrateur ad hoc a pu poser des difficultés en cas de conflits à la fois pénal et civil comme en atteste la décision rendue par la première chambre civile de la Cour de cassation[20] le 25 octobre 2005. Dans cette affaire, la mère de deux fillettes s'était constituée partie civile en leur nom et pour leur compte contre leur père. Celui-ci, bien que mis en examen pour viols et violences à leur encontre, était parvenu à écarter son ex-épouse de la représentation légale de ses filles en obtenant du juge des tutelles d'Amiens la nomination d'un administrateur ad hoc. Dans son ordonnance du 23 avril 2002, celui-ci avait choisi pour exercer cette fonction le bâtonnier de l'ordre des avocats d'Amiens. Il fût dès lors chargé, en lieu et place de la mère, de représenter les mineures dans toutes les procédures, civiles et pénales, où elles auraient un intérêt et, en premier lieu, dans le cadre de l'action pénale engagée. Déboutée de son appel par le tribunal de grande instance de Laon, la mère s'est pourvue en cassation. La demanderesse a émis, en premier lieu, des doutes quant à la légitimité du recours à un administrateur ad hoc : en raison de la procédure pénale déjà engagée, le juge des tutelles ne serait pas compétent pour procéder à cette désignation, désignation par ailleurs infondée, la mère ayant pris fait et cause pour ses filles en se constituant partie civile. En second lieu, c'est le choix de la personne du bâtonnier pour assumer ce rôle qui était contesté, jugé tour à tour contraire aux dispositions qui le régissent et inapproprié au regard de la mission confiée à l'administrateur ad hoc. La Cour de cassation rejette pourtant le pourvoi : elle reconnaît ainsi la compétence, jusqu'ici incertaine, d'un juge civil pour désigner un administrateur ad hoc lorsqu'une procédure pénale est en cours. Selon Madame Bruggeman, elle offre ainsi à ce magistrat un pouvoir de portée générale et étend le domaine d'intervention de l'administrateur ad hoc. Pourtant, comme le souligne le Professeur Hauser, la solution n’est pas nécessairement intéressante pour le mineur protégé. En effet, la Cour de cassation établit la répartition suivante « Si l’article 706-50 du Code de procédure pénale permet au procureur de la République ou au juge d’instruction saisis de faits commis volontairement à l’encontre d’un mineur de désigner un administrateur ad hoc lorsque la protection des intérêts du mineur n’est pas complètement assurée par ses représentants légaux, ces dispositions ne sont pas exclusives, en l’absence de décision du juge d’instruction ou du procureur de la République, de celles de l’article 388-2 du Code civil, de portée générale, qui autorisent le juge des tutelles à procéder à cette désignation dès lors que l’opposition d’intérêts entre l’enfant et des représentants légaux a été constatée ». Le système élaboré par cet arrêt et par celui de la chambre criminelle du 12 septembre 2000[21] pourrait, comme le constate Monsieur Hauser, s’établir ainsi : les autorités pénales auraient la faculté de désigner un administrateur ad hoc si les représentants légaux du mineur n’assurent pas complètement la protection de ses intérêts ; à défaut de décision de ces autorités, le juge des tutelles conserve son pouvoir sur la base de l’article 388-2 du Code civil dès lors qu’il constate une opposition d’intérêts. Un des moyens du pourvoi introduit par la mère visait ce dernier point. Pour y répondre, la Haute juridiction renvoie aux constatations de fait relatives à l’existence des relations familiales entre les enfants et la mère et à l’existence d’une procédure de divorce en cours. Cela étant, en nommant un administrateur ad hoc en raison d’un conflits d’intérêts entre un des parents et les enfants, en l’occurrence le père auteur d’une grave infraction pénale à l’encontre de ses filles, les juges ont oublié que ce conflit d’intérêt n’existait pas nécessairement vis-à-vis de l’autre parent. L’intérêt de l’enfant est également pris en compte dans les relations qu’il peut établir avec ces ascendants. En effet, la loi de mars 2007 prévoit désormais que le droit pour l’enfant d’entretenir des relations avec ceux-ci ne pourra être limité que par l’intérêt de ce dernier et non plus par des motifs graves[22]. Il faut souligner qu’en cas de conflit concernant les relations enfant/grands-parents, la loi encourage le recours à la médiation familiale[23]. Si la participation de l’enfant à une procédure le concernant a fait l’objet de certaines modifications, telle est aussi le cas concernant le lieu de vie de l’enfant et les relations qu’il peut tisser avec ses parents et sa famille. B. Lieu de vie et de rencontre(s) de l’enfant L’intérêt de l’enfant est aussi un élément clé dans la détermination du lieu de vie et du lieu de rencontre de l’enfant avec ses proches, sous le contrôle du juge. Dans l’arrêt rendu par la première chambre civile, le 14 mars 2006, la Cour de cassation a considéré que « le parent qui exerce conjointement l’autorité parentale ne peut se voir refuser un droit de visite et d'hébergement que pour motifs graves tenant à l'intérêt supérieur de l'enfant ». Comme le souligne le Professeur Murat, «La formule paraît banale : elle ne l'ait pas » « Il s’agit d’un arrêt de principe important qui réalise un véritable apport au droit de l’autorité parentale »[24]. Dans cette affaire, pour réserver le droit de visite et d'hébergement de M. V. sur son fils Louis, la cour d'appel a retenu que même s'il n'existait pas de motifs graves permettant de supprimer ce droit, il n'était pas envisageable d'instaurer un droit de visite et d'hébergement conforme à la demande du père, qui risquerait de perturber gravement l'équilibre psychologique de l'enfant, ce que la Cour de cassation a censuré. Avant d’examiner l’intérêt de cette décision, il convient de s’intéresser un instant à une question d’ordre terminologique. Comme l’a, à plusieurs reprises, souligné le Professeur Murat, l’emploi de la formule « droit de visite et d’hébergement » en matière d’exercice conjoint de l’autorité parentale[25] est inapproprié et devrait être réservé au parent qui n’exerce pas cette autorité. Pour autant, la loi n° 2007-293 du 5 mars 2007 en rajoutant un alinéa à l’article 373-2-9 concernant le droit de visite semble résolue à utiliser cette expression également dans le cas d’un exercice conjoint : « Lorsque la résidence de l'enfant est fixée au domicile de l'un des parents, le juge aux affaires familiales statue sur les modalités du droit de visite de l'autre parent.» L’article 373-2-8 du Code civil autorise de manière générale le juge « à statuer sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale ». Si l’action est ainsi fondée au plan des textes, en revanche cet article ne précise pas les conditions auxquelles il peut être fait obstacle aux relations entre un parent et son enfant, à la différence de l’article 373-2-1. L’intérêt essentiel de l’arrêt du 14 mars 2006 est de préciser ces conditions : les relations entre parents et enfants étant protégées au titre des droits fondamentaux[26], la Haute juridiction, comme en matière d’exercice unilatéral exige en l’état des motifs graves tenant à l’intérêt supérieur de l’enfant. Face à l’intérêt de l’enfant, se pose la question des pouvoirs dont dispose le juge. En cas d’exercice conjoint de l’autorité parentale et de résidence alternée, l’arrêt rendu la 14 février 2006[27] par la Haute juridiction apporte certaines précisions concernant ces pouvoirs. Selon l'alinéa 2 de l’article 373-2-9 du Code civil, à la demande d'un des parents, ou en cas de désaccord entre eux sur le mode de résidence de l'enfant, le juge peut ordonner à titre provisoire une résidence en alternance. De cet article, le pourvoi déduisait qu’en présence d’un désaccord des parents le juge ne pouvait prendre une décision définitive de résidence alternée que s’il avait préalablement et à titre provisoire ordonné la résidence alternée pour une durée limitée. Une telle analyse conduisait à imposer une période probatoire en cas de désaccord entre les parents. Cette interprétation restrictive conduit à limiter la portée de l’alinéa 1er de cet article qui établit de manière générale et sans aucune restriction que la résidence de l’enfant peut être fixée en alternance au domicile de chacun des parents. La Cour de cassation a justement écarté une telle analyse. Le juge n'est pas tenu, en cas de désaccord des parents, d'ordonner la résidence en alternance à titre provisoire préalablement à une décision définitive de résidence alternée. Pour retenir une telle résidence en alternance, certains critères doivent être pris en compte par le juge tels que un âge adapté, la possibilité crédible d’une organisation pratique et la proximité géographique. La cour d’appel de Paris, dans l’arrêt du 23 mars 2005[28], se trouvait confrontée à la situation suivante : deux époux ayant un enfant âgé de 8 ans divorcent ; la femme est partie vivre à Madagascar alors que le mari demeure en France ; le jugement de divorce statue sur la résidence de l'enfant. Le père, avait demandé la fixation d'une résidence alternée de l'enfant à l'échelle d'une année. La cour a estimé que « la fixation d'une résidence alternée, une année sur deux, en France dès l'année scolaire 2005/2006 puis à Madagascar, en alternance, n'est pas conforme à l'intérêt de l'enfant qu'elle risque de perturber dans son développement en raison des efforts de réadaptation qu'elle impliquerait à chaque changement pour ce jeune garçon ». L’enfant ne peut voir son temps strictement réparti entre les parents à seule fin d’une égalité parfaite dans sa présence auprès de ses parents si tel n’est pas son intérêt. Dans le domaine de l’exercice unilatéral, la première chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt du 17 janvier 2006[29] avait d’ailleurs rappelé que l'arrêt attaqué avait exigé que le droit de visite et d'hébergement du père sur ses enfants mineurs s'exerce sur le territoire français, après remise par celui-ci de son passeport au commisariat. Le pourvoi, dans un de ses moyens, faisait valoir que le droit au respect de la vie familiale dont bénéficie toute personne en vertu de l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme, impliquait le droit pour le parent chez qui l'enfant n'a pas sa résidence habituelle d'exercer son droit d'hébergement à son domicile, sauf motif grave tiré de l'intérêt de l'enfant[30] et que le juge devait préciser en quoi l'intérêt des enfants s'opposait à ce que le droit d'hébergement puisse s'exercer au domicile du père à l'étranger. Pour la Cour de cassation, la cour d'appel a légalement justifié sa décision en ayant constaté le refus du père de se conformer aux décisions de justice et de laisser un de ses enfants rentrer en France à l'issue de ses vacances, estimant par là souverainement que les circonstances justifiaient une limitation, dans l'intérêt des enfants, de l'exercice du droit de visite et d'hébergement au seul territoire français. Si l’intérêt de l’enfant fonde l’exercice du droit de visite et d’hébergement, le juge ne doit pas, pour définir les modalités de mise en œuvre, déléguer les pouvoirs que la loi lui confère[31]. Rappelée à plusieurs reprises en matière d’assistance éducative[32], la Haute juridiction a également souligné cette solution dans un arrêt rendu le 28 février 2006[33] concernant la reprise d’un droit de visite et le souhait des enfants. « N'a pas délégué les pouvoirs que lui confère la loi quant à la fixation des modalités d'exercice du droit de visite et d'hébergement l'arrêt qui décide qu'une reprise des relations, au besoin par l'intermédiaire d'une association, pourra être envisagée ultérieurement, si les enfants en exprimaient le souhait à la condition qu'au préalable l'avis d'un expert soit requis. » La Cour de cassation a estimé qu’il n’y avait pas ici violation de l’article 373-2-1 du Code civil. Si traditionnellement, le juge doit prendre en considération les sentiments exprimés par les enfants en la matière, il ne peut soumettre l’exercice du droit de visite et d’hébergement au desiderata des enfants[34]. L’arrêt en question semble plus une décision de circonstances qu’un arrêt de principe concernant l’incidence du bon vouloir des enfants au regard du droit de visite.[35] Cela étant, cet arrêt souligne l’importance du rôle des associations. Ces dernières tiennent une place essentielle dans l’exercice du droit de visite par le biais notamment des points de rencontre. Le rôle de ceux-ci a été renforcé par la loi du 5 mars 2007 réformant la protection de l’enfance. En effet, l’article 373-2-1 modifié du Code civil prévoit désormais que « Lorsque la continuité et l'effectivité des liens de l'enfant avec ce parent l'exigent, le juge aux affaires familiales peut organiser le droit de visite dans un espace de rencontre désigné à cet effet. » et l’article 373-2-9 reprend la même idée, « Lorsque la résidence de l'enfant est fixée au domicile de l'un des parents, le juge aux affaires familiales statue sur les modalités du droit de visite de l'autre parent. Ce droit de visite, lorsque l'intérêt de l'enfant le commande, peut être exercé dans un espace de rencontre désigné par le juge. » Les statistiques de l'année 2003[36] concernant l'activité de 131 associations mettant en oeuvre des droits de visite dans des points rencontres parents/enfants attestent de la nécessité de ces intermédiaires afin de maintenir les relations parents/enfants alors même que l'attitude d’un des parents à l'égard de l'enfant nécessite la présence d'un tiers[37] (maltraitances physiques ou psychologiques), ou lorsqu'une longue séparation entre le parent et l'enfant implique un rétablissement progressif des liens affectifs. Par ailleurs, dans son appréciation de la situation en cas d’exception à l’article 372 du Code civil, la cour de cassation doit vérifier la motivation des juges du fond afin d’éviter que la situation de grande détresse dans laquelle se trouve un des parents après une rupture conjugale ne conduise pas abusivement à confier l’exercice de l’autorité parentale à l’autre parent. C’est ainsi qu’un arrêt rendu par la première chambre civile le 14 novembre 2006[38] a censuré une décision qui, pour confier l’exercice exclusif de l’autorité parentale à la mère, énonçait que le père n'exerçait son rôle parental que de façon très épisodique, que les documents versés par lui faisaient mention de quatre boîtes postales ou associations pour recevoir son courrier mais d'aucun bail à son nom et qu'aucune pièce ne décrivait les conditions dans lesquelles il pouvait prendre contact avec son fils qui terminait l'école primaire. Certes d’un côté, l'intérêt de l'enfant commande donc une certaine prudence dans les décisions mais, de l'autre, la relation entre un parent et son enfant est un droit fondamental. La satisfaction de l'un et l'autre de ses impératifs juridiques passe par une motivation explicite des décisions prises. La question s’est également posée de la répartition des compétences entre le juge des affaires familiales et le juge des enfants[39] dans le cadre de la procédure de divorce[40]. L’arrêt rendu par la première chambre civile du 14 mars 2006 rappelle l’application logique de l’article 375-3, alinéa 2, du Code civil. Dans l’affaire en cause, une première décision relative à l’exercice de l’autorité parentale, fixant la résidence des enfants chez la mère, avait été rendue par le juge aux affaires familiales ; saisi dans un second temps, le juge des enfants avait placé les enfants chez leur père dans le cadre d’une mesure d’assistance éducative. La Cour de cassation a estimé, à juste titre, que le juge des enfants avait outrepassé ses compétences en ne respectant pas l’article 375-3, alinéa 2, qui exige, dans de telles circonstances, que la décision du juge des enfants soit non seulement fondée sur l’existence d’un danger mais qu’il soit en outre établi la survenance d’un fait nouveau depuis la décision rendue par le juge aux affaires familiales dans le cadre de la procédure de divorce. Cette condition supplémentaire de la compétence du juge de l’assistance éducative vise à éviter que celui-ci joue un rôle de juge d’appel des décisions du juge aux affaires familiales dans le domaine de l’autorité parentale. En effet, si le danger invoqué, en l’espèce la pression psychologique exercée par la mère sur les enfants, existait déjà lorsque le juge aux affaires familiales a statué, il est censé en avoir tenu compte dans sa décision et l’intervention d’un autre juge ne se justifie pas si les circonstances n’ont pas évolué. Pour modifier les conditions de vie de l’enfant, le juge des enfants doit se prévaloir d’un élément qui n’existait pas lorsque le juge aux affaires familiales a statué et qui justifie qu’une nouvelle décision intervienne. Un tel élément existait peut-être dans l’affaire soumise à la haute juridiction le 14 mars 2006 mais le juge des enfants aurait alors dû viser, dans sa décision, ce fait nouveau. Tel n’a pas été le cas, ce qui a conduit logiquement la Cour de cassation a cassé pour défaut de base légale. Face à la place grandissante reconnue à l’intérêt de l’enfant, et pour la conforter se développe l’idée d’une responsabilisation renforcée des parents, notamment, au travers des aspects pécuniaires de leurs relations avec leur enfant. II Certains aspects financiers liés à l’autorité parentale Avant d’examiner la question du versement ou de la suspension des prestations familiales, il convient de rappeler la règle relative à la charge de la preuve en matière de suppression de pension alimentaire. La question du maintien du versement d’une pension alimentaire à un enfant majeur a en effet retenu l’attention des juges. Dans un arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 14 février 2006, et, au visa des articles 1315 et 373-2-5 du Code civil, la haute juridiction a confirmé une solution qui semblait bien assise mais pour laquelle un arrêt isolé avait semé l’incertitude. Suivant cette solution, « il appartient à celui qui demande la suppression d'une contribution à l'entretien d'un enfant de rapporter la preuve des circonstances permettant de l'en décharger. » En général, la charge de la preuve en matière d’entretien de l’enfant majeur est fonction du type d’actions engagées. Si la preuve doit logiquement être rapportée, selon les règles visées à l’alinéa 1er de l’article 1315 du Code civil, par le parent demandeur qui assume de fait la charge de l’enfant dans le cadre d’une action en constatation d’une dette d’entretien non encore judiciairement constatée, la situation est différente en cas d’action en suppression ou en diminution d’une dette déjà judiciairement constatée. Dans cette seconde hypothèse, il semblait bien acquis qu’il incombait au parent demandant la suppression de la contribution octroyée de rapporter la preuve que l’enfant n’était plus à la charge de l’autre parent. La deuxième chambre civile de la cour de cassation avait cependant paru opérer un revirement de jurisprudence par un arrêt du 26 septembre 2002[41]. La première chambre civile, compétente depuis peu en matière de divorce, a clairement réaffirmé la solution traditionnelle par une décision du 22 mars 2005[42] et l’arrêt du 14 février 2006 confirme cette position, même si, comme le souligne le Professeur Murat, exiger du demandeur en suppression de la contribution la preuve de circonstances permettant de l'en décharger, c'est exiger une preuve bien difficile. Il s'agit non seulement d'une preuve négative qui, par nature, est toujours difficile à rapporter, mais surtout c'est exiger une preuve dont les principaux éléments constitutifs sont presque systématiquement exclusivement aux mains de la partie adverse. Cette solution a encore été confirmée par l’arrêt rendu par la première chambre civile le 12 décembre 2006[43]. Indépendamment du versement d’une pension alimentaire, les parents peuvent se voir aider financièrement par le versement de prestations et d’allocations familiales. Dans le cadre du divorce, l’attribution des prestations familiales a posé difficulté dans l’hypothèse d’une résidence alternée de l’enfant (A). Des lois récentes prévoient une éventuelle suspension, voire une suppression de ces prestations en cas de non respect par le parent, divorcé ou non, de ses obligations parentales (B). A. Attribution des prestations familiales[44] et résidence de l’enfant La loi du 4 mars 2002 réformant l'autorité parentale a ouvert une option entre résidence habituelle et résidence alternée[45]: dans le cadre d'un exercice en commun de l'autorité parentale, la résidence de l'enfant peut être fixée en alternance au domicile de chacun des ex-époux[46]. Comme le souligne le rapport de la mission d’information sur la famille et les droits de l’enfant[47], la mise en œuvre de la résidence alternée a été rendue plus facile par la possibilité, offerte aux parents depuis 2003, de partager le quotient familial, puis par l'inscription de l'enfant sur la carte Vitale des deux parents. En revanche, les allocations et autres prestations familiales ne pouvaient être versées qu’à un seul parent[48]. Le divorce prononcé, si l'un et l'autre des parents ont la charge effective et permanente de l'enfant, l’allocataire est celui des membres du couple au foyer duquel vit l’enfant[49]. Quand les parents exercent conjointement et effectivement l’autorité parentale, la jurisprudence estime qu’ils « ont l’un et l’autre la charge effective et permanente de l’enfant »[50]. Quant au lieu de vie de l'enfant, il peut avoir été fixé par la convention définitive homologuée ou, à défaut d'accord ou si cet accord ne préserve pas suffisamment l'intérêt de l'enfant, par le juge. Ainsi, dès lors qu'il a été constaté que les enfants résidaient chez leur mère alors que l'un et l'autre des époux divorcés avaient la charge effective et permanente des enfants en raison de l'autorité parentale conjointe[51], le droit aux prestations familiales devait être attribué à la mère, en raison de la règle de l’unicité de l’allocataire fixée à l’article R 513-1 du code de la sécurité sociale[52]. Rappelons par ailleurs que le versement des allocations familiales est, quant à lui, conditionné par le nombre d'enfants à charge[53]. Il n'est pas fait masse des enfants pour le calcul des allocations familiales à la suite d'un divorce. Cette règle est la conséquence logique de la notion de "charge effective et permanente" de l'enfant. Il s'agit d'allocations "familiales". Or, si la famille éclate, la condition tenant au nombre d'enfants n'est pas toujours remplie. Le montant des allocations varie en fonction du nombre d'enfants vivant au foyer de l'allocataire, sa situation matrimoniale ainsi que le lien juridique l'unissant aux enfants étant sans effet. La loi n° 2006-1640 de financement de la Sécurité sociale en date du 21 décembre 2006[54] a apporté certaines solutions à cette situation ; Préalablement à ce texte, l’exercice de l'autorité parentale étant commun, les ex-conjoints sont présumés avoir l'un et l'autre la charge effective et permanente de l'enfant. Mais, en raison de la résidence alternée, il est difficile de déterminer celui “des membres du couple au foyer duquel vit l'enfant”au sens de l’article R. 513-1, alinéa 3, du code de la sécurité sociale. Comme le propose Madame Benoit[55], peut-être pourrait-on considérer que l'enfant a alors une double résidence habituelle au domicile respectif de chacun de ses parents. Mais, comme elle le souligne aussitôt, en l'état des textes antérieurs à la loi du 21 décembre 2006, aucun partage des prestations familiales entre les parents n'est possible puisqu'une seule personne peut avoir la qualité d'allocataire au titre d'un même enfant. Dans cette perspective, et dans l'esprit de l’article R 513-1 du code de la sécurité sociale, l'allocataire peut être désigné d'un commun accord par les parents[56]. Sollicité à de très nombreuses reprises depuis février 2004, le Gouvernement a indiqué qu'il examinait un projet de décret définissant « les conditions de partage des prestations familiales lorsque la résidence de l'enfant est fixée en alternance au domicile de chacun des époux »[57]. Dans l'attente de ce texte, la Caisse nationale des allocations familiales[58] invitait les parents à désigner d'un commun accord celui d'entre eux qui est l'allocataire des prestations familiales : aucune prestation n'étant versée lorsque les parents ne se mettaient pas d'accord sur le choix de l'allocataire. La Cour de cassation a été saisie pour avis[59] sur la question de la détermination de celui qui assume la charge effective et permanente de l’enfant et sur celle de la compétence du juge des affaires familiales en la matière. . Elle a estimé d’une part, qu’ « en cas de divorce, de séparation de droit ou de fait des époux ou de cessation de la vie commune des concubins et lorsque les parents exercent conjointement l’autorité parentale et bénéficient d'un droit de résidence alternée sur leur enfant qui est mis en oeuvre de manière effective et équivalente, l'un et l'autre des parents doivent être considérés comme assumant la charge effective et permanente de leur enfant au sens de l’article L. 513-1 du code de la sécurité sociale ». Elle a considéré d’autre part qu’ « il n'entre pas dans la compétence du juge aux affaires familiales de décider au bénéfice de quel parent doit être attribué le droit aux prestations familiales, cette compétence relevant du tribunal des affaires de sécurité sociale en vertu de l'article L.142-1 du code de la sécurité sociale. Il peut néanmoins constater l'accord des parents sur la désignation de l'allocataire ou l'attribution à l'un ou l'autre des parents du droit aux prestations familiales au moment où il statue ». Enfin, elle a souligné que « la règle de l'unicité de l'allocataire prévue à l’article R 513-1 du code de la sécurité sociale ne s'oppose pas à ce que lorsque la charge effective et permanente de l'enfant est partagée de manière égale entre les parents, en raison de la résidence alternée et de l’autorité parentale conjointe, le droit aux prestations familiales soit reconnu alternativement à chacun des parents en fonction de leur situation respective et des règles particulières à chaque prestation. ». Suite à ces avis, les juridictions du fond[60] ont appliqué les solutions proposées considérant que « La résidence des enfants étant alternée de manière égale entre les parents, le tribunal considère qu'ils doivent se voir reconnaître de manière alternative la qualité d'allocataire. » Dans l’affaire soumise au tribunal des affaires de sécurité sociale de Montbéliard, le 18 décembre 2006, observant que la résidence habituelle de l'enfant était partagée de manière égale entre les ex-époux, le tribunal ordonne que la qualité d'allocataire de l'aide à la famille pour l'emploi d'une assistante maternelle (aujourd'hui remplacée par la prestation d'accueil du jeune enfant) soit reconnue de manière alternative au père et à la mère. Ainsi, pour l'année 2007, chacun recevra, un mois sur deux, une aide pour l'emploi d'une assistante maternelle dont le montant sera fonction de ses revenus pour l'année 2006. Désormais, pour le bénéfice des allocations familiales, la loi de financement de la sécurité sociale pour 2007 a écarté la règle de l'alternance entre les parents. Il est depuis lors prévu qu’« en cas de résidence alternée de l'enfant au domicile de chacun des parents telle que prévue à l'article 373-2-9 du Code civil, mise en oeuvre de manière effective, les parents désignent l'allocataire. Cependant, la charge de l'enfant pour le calcul des allocations familiales est partagée par moitié entre les deux parents soit sur demande conjointe des parents, soit si les parents sont en désaccord sur la désignation de l'allocataire »[61]. Le décret en Conseil d'État nº 2007-550 du 13 avril 2007[62] fixe les conditions d'application de la règle nouvelle[63], largement inspirée des modalités de calcul du quotient familial en cas de résidence alternée[64]. Suivant l’article R 521-2 du code de la sécurité sociale, tel que modifié par ce décret, dans les situations visées au deuxième alinéa de l'article L. 521-2, « l'allocataire est celui des deux parents qu'ils désignent d'un commun accord. A défaut d'accord sur la désignation d'un allocataire unique, chacun des deux parents peut se voir reconnaître la qualité d'allocataire :- 1º Lorsque les deux parents en ont fait la demande conjointe ;- 2º Lorsque les deux parents n'ont ni désigné un allocataire unique, ni fait une demande conjointe de partage. Lorsque les parents ont désigné un allocataire unique ou fait une demande conjointe de partage, ils ne peuvent remettre en cause les modalités ainsi choisies qu'au bout d'un an, sauf modification des modalités de résidence du ou des enfants. » Sans être d’une totale simplicité, un tel système permet au moins d’éviter la restitution de prestations familiales de l’un à l’autre des parents ou encore les difficultés de calcul pour la CAF qui doit verser un mois à l’un des parents et un mois à l’autre en alternance. Par ailleurs, pour le cas d’une éventuelle majoration de l’allocation familiale, l’article R. 521-4[65] prévoit que lorsque le ou les enfants ouvrant droit à cette majoration sont en résidence alternée, le montant servi au titre de cette majoration est réduit de moitié. Si la question de l’attribution des prestations familiales en cas de résidence alternée semble trouver solution, le parent, pour bénéficier de cette aide financière doit également respecter ses obligations parentales. B. Prestations familiales et sociales revues et corrigées sous l’angle de la responsabilité parentale Afin de faire face aux difficultés pour les parents dans l’éducation de leur enfant et dans la gestion des prestations familiales dont ils bénéficient, le législateur en mars 2007 a mis plusieurs mesures en place qui complètent le contrat de responsabilité parentale institué par la loi no 2006-396 du 31 mars 2006 pour l'égalité des chances. La loi n° 2007-293 du 5 mars 2007 relative à la protection de l’enfance et la loi n° 2007-307 de la même date portant réforme de la protection juridique des majeurs ont créé un nouveau délégué aux prestations familiales[66] chargé d’ « exercer auprès de la famille une action éducative visant à rétablir les conditions d'une gestion autonome des prestations ». Le juge des enfants a la possibilité d’ordonner à une personne physique ou morale qualifiée, dite « délégué aux prestations familiales », le versement de tout ou partie des prestations familiales lorsque celles-ci ne sont pas employées pour les besoins liés au logement, à l'entretien, à la santé et à l'éducation des enfants et que l'accompagnement en économie sociale et familiale prévu à l'article L. 222-3 du code de l’action sociale et des familles n'apparaît pas suffisant. Ce délégué prend toutes décisions, en s'efforçant de recueillir l'adhésion des bénéficiaires des prestations familiales et de répondre aux besoins liés à l'entretien, à la santé et à l'éducation des enfants. La décision fixe la durée de la mesure. Celle-ci ne peut excéder deux ans. Elle peut être renouvelée par décision motivée. Le maire ou son représentant au sein du conseil pour les droits et devoirs des familles, conseil créé par la loi n° 2007-297 du 5 mars 2007 également, relative à la prévention de la délinquance, peut saisir le juge des enfants, conjointement avec l'organisme débiteur des prestations familiales[67], pour lui signaler, en application de l'article 375-9-1 du Code civil, les difficultés d'une famille[68]. Préalablement à la mise en place d’un « contrat de responsabilité parentale », le législateur en 2007 a prévu la possibilité d’un accompagnement parental proposé par le maire, après consultation de ce conseil[69]. Ce dernier a la faculté, sans préjudice des dispositions prévues à l'article 375-9-1 du Code civil, lorsque le suivi social ou les informations portées à sa connaissance font apparaître que la situation d'une famille ou d'un foyer est de nature à compromettre l'éducation des enfants, la stabilité familiale et qu'elle a des conséquences pour la tranquillité ou la sécurité publiques, de proposer au maire de saisir le président du conseil général en vue de la mise en oeuvre d'une mesure d'accompagnement en économie sociale et familiale. Lorsqu'il ressort de ses constatations ou d'informations portées à sa connaissance que l'ordre, la sécurité ou la tranquillité publics sont menacés à raison du défaut de surveillance ou d'assiduité scolaire d'un mineur, le maire peut proposer aux parents ou au représentant légal du mineur concerné un accompagnement parental. Au terme de l'accompagnement, il est délivré aux parents ou au représentant légal du mineur une attestation comportant leur engagement solennel à se conformer aux obligations liées à l'exercice de l'autorité parentale.[70] Quand les parents ou le représentant légal du mineur refusent sans motif légitime l'accompagnement parental ou l'accomplissent de manière partielle, le maire saisit le président du conseil général en vue de la conclusion éventuelle du contrat de responsabilité parentale mentionné à l'article L. 222-4-1 du code de l’action sociale et des familles. Ce contrat a été crée afin de restaurer pleinement l'autorité des parents sur leurs enfants[71], contrat qui se doit ainsi de réaliser « un compromis équilibré entre le soutien aux parents en difficulté et l'incitation à assumer leurs responsabilités de détenteurs de l’autorité parentale»[72]. Il vise à faire comprendre aux parents qu'ils ont des droits et des devoirs à l’égard de leurs enfants, et qu'ils doivent les exercer, en échange de quoi l'État leur accordera soutien et accompagnement social. Certains commentateurs, comme Monsieur le Doyen Beigner, ont souligné lors de l’élaboration de ce texte l’objectif de légitimation d’une sanction qui sous-tend cette mesure « la suspension provisoire de certaines allocations, mais aussi amendes (prévues par la loi du 2 janvier 2004 sur l'absentéisme social) et une mise sous tutelle des allocations familiales. »[73]. L’éventualité d’une telle sanction ne doit cependant pas faire perdre de vue que le but de ce contrat d’accompagnement est d’éviter que des parents dépassés ne deviennent des parents démissionnaires[74]. La loi no 2006-396 du 31 mars 2006 pour l'égalité des chances[75] a donc institué aux articles 48 et 49 un contrat de responsabilité parentale. « Ce phénomène de contractualisation va croissant dans le droit de l’aide et de l’action sociale. Il répond tout d’abord à la volonté de rompre avec la passivité attachée à la vieille notion d’assistance en redonnant un rôle actif au bénéficiaire des actions et au souci d’atténuer « l’effet barème » des prestations en humanisant l’approche sociale et en l’adaptant à la personne »[76]. Ce contrat sera déclenché « en cas d'absentéisme scolaire, tel que défini à l'article L. 131-8 du code de l'éducation, de trouble porté au fonctionnement d'un établissement scolaire ou de toute autre difficulté liée à une carence de l’autorité parentale », formulation suffisamment large pour s’inscrire entre la contravention de l'article R. 624-7 du code pénal et la saisine du procureur de la République ou du juge des enfants pour les manquements les plus graves. Si le président du conseil général dispose du pouvoir de proposer la rédaction du contrat de responsabilité parentale et d’en sanctionner le non respect, il a la faculté de lui préférer toute autre mesure d’aide sociale à l’enfance qu’il juge mieux adaptées à la situation. Comme le souligne Dominique Everaert-Dumont, ce contrat apparaît ainsi doublement facultatif : pour le président du conseil général qui dispose d'une liberté de choix et pour les détenteurs de l’autorité parentale à qui ce contrat est seulement « proposé ». Ce contrat contiendra[77] un rappel des obligations des titulaires de l’autorité parentale et détaillera les mesures d’aide et d’action sociale destinées à pallier la situation. En cas de non respect de ces engagements ou de refus injustifié de signer ce contrat, le président du conseil général dispose de trois options[78] en matière de sanction. Il peut demander au directeur de la CAF de suspendre pour la durée et dans la proportion qu'il décide le versement des allocations familiales et complément familial dus à la famille au titre de l'enfant dont le comportement pose problème. Cette suspension partielle de certaines prestations familiales et non leur suppression constitue un dispositif novateur. Cette suspension sera au plus égale à trois mois et pourra être renouvelée jusqu'à une limite maximale de douze mois[79]. Dès lors que le président du conseil général constate que les parents se conforment aux obligations contenues dans le contrat, les prestations seront rétroactivement rétablies à la date de leur suspension. Ce n'est qu'à l'issue de la période maximale de suspension de douze mois et après avoir constaté que les parents ne respectent toujours pas leurs obligations contractuelles que les prestations seront rétablies sans effet rétroactif, ce qui entraîne une perte définitive de l'arriéré. Le moyen de pression s'est alors transformé en véritable sanction. L'échec du contrat de responsabilité parentale conduira le président du conseil général à mettre en oeuvre toute mesure nécessaire pour remédier à la situation. Son choix devrait se révéler plus contraignant pour la famille. Ainsi, il pourra saisir le procureur de la République, si les faits sont susceptibles de constituer une infraction pénale, ou le juge des enfants, pour une mise sous tutelle des prestations familiales[80]. Ces deux dernières solutions existaient préalablement à ce contrat de responsabilité parentale. La prise en compte de l’intérêt de l’enfant est renforcée et des mesures sont prises pour faciliter ou inciter les parents divorcés ou non à assumer leur(s) responsabilités à l’égard de leurs enfants. Parallèlement, et sur le fondement de l’article 377-1 alinéa 2 du Code civil, le juge des affaires familiales a la faculté de déléguer totalement ou partiellement l’autorité parentale. La loi du 4 mars 2002 a prévu cette possibilité qui, comme en témoigne la jurisprudence récente, a trouvé application en matière d’homoparentalité[81] mais également à l’égard de proches du coupe parental[82]. Si la situation le recquiert, et avec l’accord du ou des parents en tant qu’il exerce l’autorité parentale, un tiers pourra se voir attribuer l’exercice en totalité ou en partie de l’autorité parentale. Une telle solution permettra, dans le cadre de la famille recomposée, d’assurer à celui (ou à celle) qui partage la vie du parent et de ses enfants d’être mieux reconnu tant par les enfants que par l’extérieur dans son rôle difficile de parent de fait. Une proposition de loi visant à instaurer une délégation de responsabilité parentale[83] pour les actes de la vie courante de l’enfant a été déposée en juin 2006 à l’Assemblée nationale. Ce texte, prenant en compte la dispersion des lieux de vie de l’enfant, prévoit la possibilité pour les parents de conclure une convention[84] afin de déléguer à un tiers[85] le pouvoir d’accomplir tous les actes usuels relatifs à la surveillance de l’enfant et à son éducation. Cette délégation ne devrait cependant pas porter atteinte à l’exercice de l’autorité parentale, ce qui, comme le constate certains, ne permet pas de percevoir comment s’harmoniseraient ces différents pouvoirs[86]. * * * -------------------------------------------------------------------------------- [1] C. civ. Art. 375-9-1 nouv., loi n° 2007-293 du 5 mars 2007 réformant la protection de l’enfance (JO 6 mars 2007)et loi n° 2007-308 portant réforme de la protection juridique des majeurs (JO 7 mars 2007) [2] Josée Martin-Lassez, L’intérêt supérieur de l’enfant et la famille- Etats généraux du droit de la famille, Dr. famille, n° 1, janv. 2007, Etude 4 [3] P. Murat, La participation de l'enfant aux procédures relatives à l'autorité parentale : bref regard critique sur la diversité des situations, Dr. Famille, n° 7, juill. 2006, Etude 31 [4] C. civ., art. 373-2-8 et 373-2-13 [5] A. Gouttenoire, L’enfant dans les procédures judiciaires, un statut en devenir, AJ fam., 2003, p. 368 et s. [6] P. Murat , op. et loc.cit. [7] Cass 1ère civ, 18 mai 2005, nos 02-16336 et 02-20613 [8] Cass 1ère civ, 18 mai 2005, n° 02-20613 (relatif à l’art. 12-2) [9] Rapport n° 2832 [10] Cass. Civ. 1ère, 14 juin 2005, n° 04-16942 [11] Exposé des motifs de la loi n° 2007-293 du 5 mars 2007 [12] C. civ. ,art. 388-1 nouv. [13] M. Douchy-Oudot, Contentieux familial, D. 2006 p. 2430 et s. [14] Rapport n° 3256, Valérie Pecresse, Rapport Ass. Nat. [15] Cass. 1ère civ., 22 nov. 2005, n° 03-17.912 FS-P+B+I : Juris-Data n° 2005-030834 ; RTD civ. 2006, p. 101, note J. Hauser [16] Sur l’ensemble de la question, J. Rubellin-Devichi, chron. JCP 2005, I, 199 [17] J. Hauser, note sous Cass. 1ère civ. , 22 nov. 2005, préc. [18] Cass. 1re, civ., 23 févr. 1999 : Bull. civ. 1999, I, n° 66 ; Dr. famille 1999, comm.146, obs. A. Gouttenoire-Cornut [19] « Enfin, l’introduction d’un droit nouveau devrait être associé à la possibilité pour l’enfant de se faire assister d’un avocat pour garantir le respect de ce droit. » [20] Cass. 1re civ., 25 oct. 2005 : Juris-Data n° 2005-030425 ; Dr. famille 2006, comm. 77, obs. A. Gouttenoire ; JCP G 2005, I, 199, note T. Fossier., M. Bruggeman, Administrateur ad hoc du mineur : reddition sans condition de la Cour de cassation !, Dr. Famille n° 6, juin 2006, Etude 28 ; J. Hauser, La guerre, réalisée, des ad hoc, RTD civ. 2006, p. 103 [21] Cass. Crim., 12 sept. 2000, RTD civ. 2001. 110 [22] C. civ., art. 371-4 modif. [23] Rép. Min. n° 69443, Min. Justice : JOAN Q 1er nov. 2005, p. 10219 [24] P. Murat, La motivation du refus « d’un droit de visite et d’hébergement » en cas d’exercice conjoint : fiat lux !, Dr. famille n° 9, sept. 2006, comm. 157 [25] Ses obs. sous CA Douai, 29 janv. 2004 : Juris-Data n° 2004-267500 ; Dr. famille 2005, comm. 210 et sous Cass. 1ère civ., 6 déc. 2005, n° 04-19.180 FS-P+B : Juris-Data n° 2005-031140 ; Dr. Famille 2006, comm. 27 [26] Sur ce point : F. Sudre et autres, Les grands arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme : 2005, 3e éd., p. 481 et s. [27] Cass. 1ère civ., 14 févr. 2006, n° 05-13.202 F-P+B, Rita K. c/ Yannick S. : Juris-Data n° 2006-032171 ; P. Murat, Résidence alternée et désaccord des parents : pas de phase provisoire obligatoire, Dr. famille n° 9, Sept. 2006, comm. 158 [28] CA Paris, 24e ch., sect. A, 23 mars 2005 : Juris-Data n° 2005-268957 ; P. Murat, Les limites de la résidence en alternance, Dr. Famille n° 12, déc. 2005, comm. 267. [29] Cass. 1re civ., 17 janv. 2006, n° 03-14.421 F-P+B :Juris-Data n° 2006-031667 ; « La limitation du droit de visite et d'hébergement au territoire français face au droit au respect de la vie familiale du parent résident à l'étranger », Dr. famille n° 9, sept. 2006, comm. 161 [30] Par référence à l’article 373-2-1, alinéa 2 du Code civil [31] Pour un panorama plus complet, V. obs. de P. Murat sous Cass. 1ère civ., 28 févr. 2006, n° 05-12.824 F-P+B : Juris-Data n° 2006-032399 ; Dr. Famille 2006, comm. 160. [32] Cass. 1ère civ.,10 mai 2006, n° 04-05.098, F-D, Éric D. c/ Isabelle C. et a. : Juris-Data n° 2006-033435 ; Cass. 1ère civ., 30 oct. 2006, n° 05-16.321, F-P+B : Juris-Data n° 2006-035640 ; AJFam. 2006, p. 460, obs. Fr. Chenédé ; Dr. famille n° 2, févr. 2007, comm. 35 [33] Cass. 1ère civ., 28 févr. 2006, n° 05-12.824 F-P+B, Nathalie K. c/ Philippe B. : Juris-Data n° 2006-032399 ; P. Murat, la reprise du droit de visite et le souhait des enfants, Dr. famille n° 9, sept. 2006, comm. 159 [34] A. Gouttenoire, Rep. civ. Dalloz, V° Autorité parentale, n° 227 ; concernant les relations entre l'enfant et un de ses parents emprisonné : Cass. 1ère civ., n° 04-19.180 FS-P+B, 6 déc. 2005 : Juris-Data n° 2005-031140 ; Dr. Famille 2006, comm. 27 [35] L’arrêt rendu par la même juridiction le 6 mars 2007 (n° 05-21666), rappelle bien cette règle. En l’espèce, après avoir fixé leur résidence habituelle au domicile de Mme X..., l'arrêt d’appel énonçait que les deux enfants du couple iraient voir leur père quand ils le souhaiteraient. La haute juridiction a cassé l’arrêt pour violation des articles 373-2 et 373-8 du Code civil. La Cour d’appel a méconnu l’étendue de ses pouvoirs car il lui incombait de fixer elle même les modalités d'exercice du droit de visite. [36] Rép. min., Min. Justice, n° 74092 : JOAN Q 13 déc. 2005, p. 11612 [37] Maltraitances tant physiques que psychologiques. [38] Cass. 1ère civ., 14 nov. 2006, n° 05-18.116, F-D, Didier G. c/ Anne P. : Juris-Data n° 2006-035920 ; P. Murat, Exercice exclusif de l'autorité parentale : cassation disciplinaire pour motivation insuffisante, Dr. Famille n° 1, janv. 2007, comm 6 [39] Cass. civ. 1ère, 14 mars 2006 : Mme X et a. c/ M. Y et a. (pourvoi no 05-13.360 ; arrêt no 537) A. Gouttenoire, Répartition des compétences entre le juge des enfants et le juge aux affaires familiales en matière d’autorité parentale, Dr. famille n° 7, juill. 2006, comm. 144 ; E. Pierroux, LPA, 11 sept. 2006 n° 181, p. 8. [40] La loi du 5 mars 2007 a rectifié un oubli de la loi du 4 mars 2002. L’article 375-3 ne visait que la procédure de divorce et donc ne concernait pas les parents non mariés et séparés. Désormais, Dans la première phrase du dernier alinéa de l'article 375-3, après les mots : « jugement de divorce rendu entre les père et mère », sont insérés les mots : « ou lorsqu'une requête en vue de statuer sur la résidence et les droits de visite afférents à un enfant a été présentée ou une décision rendue entre les père et mère, » [41] V. Bull. civ. 2002, II, n° 192 ; JCP G 2003, I, 10, n° 8 obs. P. Berthet ; Defrénois 2003, art. 37727, p. 613, obs. J. Massip ; RTD civ. 2003, p. 74, obs. J. Hauser ; AJ Famille 2002, p. 379 ; RJPF 2002-12/51, obs. S. Valory.– Adde contra JCP G 2003, II, 10039, note S. Hocquet-Berg [42] Cass. 2e civ., 22 mars 2005 : Bull. civ. 2005, I, n° 94 ; D. 2005, p. 664 ; RTD civ. 2005, p. 379, obs. J. Hauser ; AJ Famille 2005, p. 243 ; RJPF 2005-5/44, obs. S. Valory [43] Cass. 1ère civ., 12 déc. 2006, n° 05-11945 [44] Code de la sécurité sociale, Article L511-1 [45] La résidence en alternance des enfants de parents séparés, Études et Statistiques, Justice n° 23, Ministère de la Justice, 2004 [46] C. civ., art. 372-3-9 [47] Rapport n° 2832 [48] L'article L. 513-1 du code de la sécurité sociale prévoit que les prestations familiales sont dues à la personne physique qui assume la charge effective et permanente de l'enfant. Les mêmes dispositions se retrouvent au premier alinéa de l'article L. 521-2 du même Code en ce qui concerne les allocations familiales [49] Selon l’article R. 513-1 al. 3 du code de la sécurité sociale, issu du décret nº 2007-550 du 13 avril 2007 art. 1 (JO 14 avril 2007 en vigueur le 1er mai 2007) : « En cas de divorce, de séparation de droit ou de fait des époux ou de cessation de la vie commune des concubins, et si l'un et l'autre ont la charge effective et permanente de l'enfant, l'allocataire est celui des membres du couple au foyer duquel vit l'enfant. » [50] Cass. soc. 27 mai 1993, n° 90-19.569, CAF Région parisienne ; Cass. soc., 11 janv. 1989 : Bull. civ. 1989, V, n° 15 [51] En cas d’exercice unilatéral de l’autorité parentale, seul le parent qui se voit confier cet exercice peut être désigné comme allocataire et il n’est pas exigé que l’enfant vive au foyer de ce parent pour qu’il puisse bénéficier de ces allocations, sous réserve qu’il pourvoit entièrement à l’éducation de l’enfant (Cass. soc. 8 juin 1995, n° 93-17973 ) [52] Cass. soc., 28 oct. 1999 : n° 97-21.373, CAF Maubeuge c/ Bertin : Juris-Data n° 1999-003659; Bull. civ. 1999, V, n° 428 ; JCP G 2002, I, 165, n° 10, obs. H. Bosse-Platière ; RD sanit. soc. 2000, p. 155, obs. F. Monéger [53] Code de la sécurité sociale, art. L. 121-1, al. 1 : au moins deux enfants à charge. [54]L. n° 2006-1640, 21 déc. 2006, art. 124, JO 22 déc. – V. également A. Devers, Une proposition de loi sur la désignation de l'allocataire des prestations familiales en cas de résidence alternée : D. 2006, point de vue p. 2748 [55] Aude Benoit, J-CL Divorce, Fasc. 250, n° 8 [56] Rép. min. n° 5753 : JOAN Q, 31 mars 2003, p. 2498. – Rép. min. n° 6461 et n° 7102 : JOAN Q, 30 déc. 2002, p. 5278 qui précisent que "ce choix est totalement indépendant du choix qui pourra être effectué sur le plan fiscal" [57] Rép. min. n° 62055 et 62202 : JOAN Q, 17 mai 2005, p. 5194 - Pour résoudre la difficulté, “le ministre délégué à la famille instruit un projet de décret qui pourrait prévoir que l'enfant resterait rattaché à l'un de ses parents pour le versement des allocations familiales. Toutefois, la moitié des allocations familiales pourrait être versée au parent non allocataire aux termes de la conclusion d'un accord des parents qui pourrait prendre la forme d'une convention ou d'une décision de justice et qui serait adressée à la caisse d'allocations familiales dont dépend l'allocataire principal. Ces dispositions s'inspireraient alors de ce qui a été retenu en matière fiscale puisque l'impact de la résidence alternée est désormais pris en compte pour le calcul du quotient familial applicable à l'impôt sur le revenu de chacun des parents” (Rép. min. n° 20755 et n° 22080 : JOAN Q, 11 août 2003, p. 6334) [58] Circ. Cnaf n° C-2004-018, 28 avr. 2004, relative à l'attribution des prestations familiales en cas de résidence alternée [59] Cass., avis, 26 juin 2006, n° 0060004 P, M. c/ Caisse d'allocations familiales de Montbéliard : Juris-Data n° 2006-034208 ; Cass., avis, 26 juin 2006, n° 0060005 P, N. c/ Caisse d'allocations familiales de la Sarthe : Juris-Data n° 2006-034209 ; Dr. Famille 2006, comm. 179 ; RTD civ. 2006, p. 752, n° 27, obs. J. Hauser ; JCP S 2006, 1788, note E. Paillet ; JCP G 2006, I, 199, chron. J. Rubellin-Devichi ; A. Devers, La désignation de l'allocataire des prestations familiales en cas de résidence alternée, Dr. famille n° 9, sept. 2006, comm. 179 [60] TASS Montbéliard, 18 déc. 2006, n° 150/05, Erwan M. c/ Caisse d'allocations familiales de Montbéliard : Juris-Data n° 2006-322192 (concubinage) ; TASS Montbéliard, 18 déc. 2006, n° 119/06, D. c/ Caisse d'allocations familiales de Montbéliard : Juris-Data n° 2006-322193 (divorce) ; A. Devers, Premières applications des avis de la Cour de cassation du 26 juin 2006, Dr. famille n° 3, mars 2007, comm. 75 [61] Code de la sécurité sociale, art. L. 521-2, al. 2 [62] JO du 14 avril 2007 en vigueur le 1er mai 2007 [63] Code de la sécurité sociale, art. R 521-3, « Sous réserve de l'article R. 521-4, dans les situations visées aux 1º et 2º de l'article R. 521-2, la prestation due à chacun des parents est égale au montant des allocations familiales dues pour le total des enfants à charge, multiplié par un coefficient résultant du rapport entre le nombre moyen d'enfants et le nombre total d'enfants. Le nombre moyen d'enfants, pour chaque foyer, est obtenu en faisant la somme du nombre d'enfants à charge dans les conditions suivantes 1º Chaque enfant en résidence alternée compte pour 0,5 ; 2º Les autres enfants à charge comptent pour 1. Le nombre total d'enfants, pour chaque foyer, est obtenu en faisant la somme du ou des enfants en résidence alternée et, le cas échéant, du ou des autres enfants à charge.» [64] Code général des impôts, art. 194 [65] « Pour l'ouverture du droit à la majoration prévue à l'article L. 521-3, le nombre d'enfants à charge est évalué dans les conditions prévues au premier alinéa de l'article R. 521-3. Lorsque le ou les enfants ouvrant droit à ladite majoration sont en résidence alternée, le montant servi au titre de cette majoration est réduit de moitié. » [66] C. civ., art. 375-9-1 et code de l’action sociale et des familles, art. L. 474-1 et s. [67] La liste des personnes habilitées à saisir le juge aux fins d'ordonner cette mesure d'aide est fixée par décret. [68] C. civ. , art. 375-9-2 [69] Code de l’action sociale et des familles, art. L. 141-1 [70] Code de l’action sociale et des familles, art. L. 141-2 [71] Droits de l'enfant : chronique d'actualité législative et jurisprudentielle no 1, LPA, 19 juin 2006 n° 121, p. 4, par le Laboratoire d'études et de recherches appliquées au droit privé (LERADP) de l'Université Lille 2 et notamment : D. Everaert-Dumont, Articles 48 et 49 de la loi no 2006-396 du 31 mars 2006 pour l'égalité des chances instituant le « contrat de responsabilité parentale». [72] Rapport L. Hénart sur le projet de loi no 2787, AN du 25 janvier 2006. [73] B. Beignier, La famille entre autorité parentale et autorité de l’Etat, Dr. Famille n° 2, févr. 2006, Repère 2 . [74] D. Everaert-Dumont, préc. [75] J.-E. Schoettl, Conseiller d’Etat, La loi pour l'égalité des chances devant le Conseil constitutionnel (1re partie) (Cons. const., 30 mars 2006) , LPA, 05 avril 2006 n° 68, p. 3. Le Conseil constitutionnel a été saisi par plus de soixante députés et par plus de soixante sénateurs de la loi pour l'égalité des chances. Par sa décision no 2006-535 DC du 30 mars 2006, il a rejeté l'essentiel de leur argumentation ; Concernant les articles 48 et 49, il a vérifié que les droits de la défense seront respectés lorsque le président du conseil général fera suspendre provisoirement le versement des allocations familiales aux parents qui n'honoreront pas les devoirs éducatifs rappelés dans un « contrat de responsabilité parentale » souscrit en raison de l'absentéisme scolaire de leur enfant ou des troubles causés par celui-ci à l'établissement. [76] D. Everaert-Dumont, préc. [77] Le décret n° 2006-1104 du 1er septembre 2006 (JO 2 sept. 2006) prévoit que le contrat de responsabilité parentale doit notamment comporter « les motifs et les circonstances de fait justifiant le recours à un tel contrat ainsi qu'une présentation de la situation de l'enfant et des parents ou du représentant légal du mineur », le « rappel des obligations des titulaires de l'autorité parentale », « des engagements des parents ou du représentant légal du mineur pour remédier aux difficultés identifiées dans le contrat », « des mesures d'aide et d'action sociales relevant du président du conseil général de nature à contribuer à résoudre ces difficultés ». [78] Code de l’action sociale et des familles, L. 222-4-1 [79] Code de la sécurité sociale, L. 552-3 nouveau [80] Code de la sécurité sociale, art. L. 552-6 [81] Cass. 1ère civ. 24 févr. 2006, Bull. civ. 2006 n° 101, D. 2006, 897, obs. D. Vigneau, Dr. Famille 2006, n° 89, note P. Murat [82] CA Lyon, 16 nov. 2004 : Juris-Data n° 2004-267411 ; Dr. famille Déc. 2005, comm. 266 P. Murat, Le partage de l’autoité parentale entre la mère et la tante [83] Prop. L. AN., n° 3222, 28 juin 2006 [84] Enregistrée au greffe du tribunal d’instance. [85] Membre de la famille ou non. [86] L’enfant partagé, Dr. famille, oct. 2006, alerte n° 67.