liens parents enfant sefca Europe

Droits fondamentaux

Droits fondamentaux

> LA LIBERTE PERSONNELLE
> LA LIBERTE RELIGIEUSE
> LIBERTE D'EXPRESSION
> LIBERTE ECONOMIQUE
> CONTENTIEUX DE DROIT PUBLIC

- Objectifs :

- Etudier en détail les droits fondamentaux et le contentieux de droit public. Il y a 2 événements qui ont fait exploser cette matière (droits fondamentaux) : la reconnaissance de libertés et droits non écrits et l’adhésion à la CEDH en 1994.

- Présenter le nouvelle Constitution, voir comment cette Constitution a codifié les droits fondamentaux.

- Etudier les aspects procéduraux.

- Les droits fondamentaux protègent le particulier de l’Etat (relation verticale). Le droit pénal régit les relations entre particuliers. Ce sont des droits intangibles. Ils sont garantis par la Constitution, ce qui fait le caractère fondamental, en tout cas dans la forme. Ils font partie des normes constitutionnelles (formelles), ils le sont formellement parce qu’ils expriment matériellement des valeurs indispensables au fonctionnement de l’Etat. Ils ont aussi une assise conventionnelle, ils transcendent donc l’Etat. Ils sont supérieurs aux droits ordinaires, à cause de leur assise et contenu matériel.

- Les caractéristiques des droits fondamentaux : Ils ont une double caractéristique, formelle et matérielle. Les droits fondamentaux sont des droits prévus par la Constitution pour instituer le respect des certains comportements vitaux et le respect de certaines valeurs, dans les rapports entre les particuliers et l’Etat. Il y a 5 caractéristiques :

- Ils sont prévus dans la Constitution, garantis par le plus haut. Ils ne sont pas garantis par les lois car on change plus facilement les lois. La Constitution offre une meilleure garantie et protection.

- Ils sont fondamentaux puisqu’inhérents au fonctionnement de l’Etat.

- Ils lient, associent, opposent les individus à l’Etat. Il faut d’abord se méfier de l’Etat. En principe, ils ne sont pas applicables aux rapports entre les particuliers mais on trouve de ces effets horizontaux (ex : art. 4 al. 2 3e phrase Cst, c’est une exception). Ils ne déploient pas en général un effet horizontal direct mais indirect, le Tribunal fédéral fait pour cela une interprétation conforme à la Constitution et cela favorise les droits fondamentaux.

- Ils expriment des valeurs qui sont protégées, ils sont intangibles. On ne peut atteindre au noyau, à la substance des libertés. On peut les restreindre mais dans certaines limites strictes.

- Ce sont des droits subjectifs, justiciables. Ce sont des droits directement applicables bien que souvent contenus dans des normes programmes. Les autres dispositions de la Constitution, qui ne contiennent pas de droit fondamental ne sont pas justiciables, elles intéressent peu les tribunaux.

- Les droits fondamentaux sont le fruit de l’histoire, d’événements tragiques. Si l’Etat est omnipotent, il y a des catastrophes. On met donc des limites et ce sont les droits fondamentaux. L’histoire a montré la nécessité de limiter le pouvoir de l’Etat. Il y a 3 types de génération de droit fondamentaux, liés à des mouvements :

- La Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen (26 août 1789) vise la protection de l’individu par un devoir d’abstention de l’Etat. Ce sont des droits contre quelque chose (arbitraire, par exemple). Ils sont directement applicables.

- Les droits sociaux sont des buts que se fixent l’Etat, ensuite il faut une législation. Ce ne sont donc pas des droits constitutionnels. Ils résultent de la réaction au 1e mouvement. L’Etat n’est plus une menace mais devient fournisseur de prestations positives (droit à...). Ils fondent l’action de l’Etat pour gommer les inégalités. La Constitution n’est pas suffisante pour obliger l’Etat à agir. Il y a des droits directement applicables et d’autres pas.

- Les droits collectifs : droit à la paix, au développement sain... Ce sont des droits à... (logement, travail...). Ils visent à assurer un cadre de vie pour que l’Etat puisse se poser et ensuite assurer lui-même, les 2 autres générations. Ces droits sont issus de la 2e Guerre des revendications de pays du sud. Ils ne sont pas directement applicables, il faut une législation d’application (ce sont des principes).

- Les droits sociaux sont donc le fruits d’une idéologie (3 générations), des normes, des droits tributaires d’une procédure (pour garantir leur respect).

ATF 104 Ia 284 B. :

La question qui se pose au Tribunal fédéral :

- Est-ce que la déduction revendiquée contient un droit fondamental ?

- Est-ce que la Constitution soleuroise garantit un droit fondamental à l’exonération des impôts ?

- Est-ce que la disposition de la Constitution soleuroise invoquée constitue un droit constitutionnel ?

Le Tribunal fédéral est compétent pour les violations de droit constitutionnel et c’est tout. Il y a donc seulement des recours de droit public pour des droits fondamentaux, les droits doivent être directement applicables. Selon l’art. 88 OJ, il faut être touché (le droit directement applicable) dans ses intérêts juridiques et personnelles pour avoir la qualité pour agir. Le Tribunal fédéral n’examine pas le droit cantonal où alors seulement sous l’angle de la constitutionnalité.

Il faut déterminer si c’est un droit fondamental. Il faut l’interpréter. Dans l’histoire, le Tribunal fédéral l’a interprété comme un droit à l’exonération. Exemple : la double imposition (art. 127 al. 3 nCst), ce n’est pas un droit individuel mais on l’a interprété comme tel.

L’arrêt permet de déterminer ce qu’est un droit fondamental.

La jurisprudence interprète ces droits, elle leur donne un contour.

ATF 121 V 246 T. :

Le recourant invoque l’art. 4 Cst (art. 8 nCst) et le Pacte international relatif aux droits culturels... (Pacte I). C’est un recours de droit administratif. Il s’agit donc de droit public fédéral. La décision attaquée est prise par un canton sur la base de la LAI (le recours de droit public est subsidiaire). Au sens de l’art. 5 LPA, on a une décision administrative. L’art. 97 OJ ne permet pas d’attaquer des actes normatifs par le recours de droit administratif. On a interrogé l’OFAS dans l’instruction du recours.

- Art. 4 Cst : Le Tribunal fédéral dit qu’il ne se prononce pas sur l’inconstitutionnalité de la loi fédérale (art. 113 al. 3 Cst, art. 119 nCst) parce qu’il y a déjà un contrôle populaire étendu. Le recours de droit administratif normalement porte sur un contrôle de légalité, ici, c’est un contrôle de constitutionnalité. Il y a un rejet de ce moyen.

- Pacte I : Le Tribunal fédéral interprète le Pacte et dit que le Pacte contient que des normes programmes et pas directement applicables. Il contient des droits de la 2e génération. Pour le Pacte, il y a un contrôle de conventionnalité. Le Tribunal fédéral ne dit pas qu’il est lié par la loi fédérale. Si le Pacte avait garanti des droits individuels, le Tribunal fédéral serait intervenu. Le contrôle de conventionnalité est donc possible pour une loi fédérale. Le Tribunal fédéral pourrait déclarer la loi contraire au droit international et ne plus l’appliquer.

Les sources des droits fondamentaux :

- Il y a la Constitution (principale), les constitutions cantonales et la CEDH. Les constitutions cantonales ont une priorité sur le plan historique mais elles ont une portée géographique limitée au territoires et organes des cantons (et des communes). La deuxième conséquence est une extrême diversité des garanties suivant les cantons. Pour le plan historique, même aujourd’hui les cantons vont plus loin que la Constitution fédérale de 1874 qui garantit que des libertés élémentaires, essentielles au bon fonctionnement de l’Etat fédéral (ex : liberté d’établissement, liberté économique, interdiction de la double imposition intercantonale...). La CEDH garantit des droits minimaux. L’originalité de la Convention est son mécanisme international (depuis l’adoption du Protocole 11 en 1998, il y a une Cour permanente de justice). La juridiction s’étend sur 41 Etats. La source principale en Suisse est le droit fédéral (en fonction du contenu).

- Le droit fédéral : Les sources sont la Constitution et la jurisprudence. Il y a du droit codifié et du droit non écrit qui ne figure pas nommément dans la Constitution. Dans la Constitution de 1999, on a un catalogue de droit fondamentaux et de libertés (art. 7 à 36 nCst). L’art. 7 nCst est une valeur très générale sur laquelle se fonde les autres libertés. L’art. 35 al. 3 nCst reprend l’effet horizontal. Les droits non écrits proviennent de la pratique des tribunaux (suisses et européens). La reconnaissance des libertés non écrites pose des questions :

- Légitimité : Le Tribunal fédéral peut-il crée des libertés non écrites ? Le Tribunal fédéral joue le rôle de constituant, cela pose des problèmes. Pourquoi ne pas modifier la Constitution plutôt ? Les critères sont strictes et sévères, cela compense le problème de légitimité. Les USA sont les champions dans ce domaine à cause de leur droit jurisprudentiel et du fait que leur Constitution est lourde à réviser. Il y a un rapport entre le processus de modification de la Constitution et la reconnaissance de libertés. Il y a une autre relation importante : les tribunaux sont mieux placés que le législateur pour se prononcer dans des cas concrets (droit inductif), qui échappent au législateur. C’est ça, l’élément clé.

Critères :

- La liberté en cause doit être une condition d’exercice indispensable d’une liberté déjà garantie.

ou

- La liberté en cause doit être un élément indispensable de l’ordre juridique et démocratique de la Confédération.

La faculté en cause doit répondre d’un consensus général. Il faut chercher cette reconnaissance dans les constitutions cantonales et dans la doctrine.

Ces critères sont fortement influencés par le droit positif. Ce sont des critères institutionnels, démocratiques et fédéralistes. Les juges cherchent une source d’appui dans le droit existant. La Cour des USA ne fait pas ça, c’est une approche jusnaturaliste qui diffère de l’approche positiviste.

Les libertés reconnues :

- La garantie de la propriété.

- La liberté d’expression.

- La liberté personnelle.

- La liberté des langues.

- La liberté de réunion.

- Le droit aux conditions minimales d’existence.

- Le droit de grève.

- Les libertés non reconnues :

- Le droit à la libre conception des monuments funéraires.

- Le droit à la formation.

- La liberté de manifestation sur le domaine public.

- Le droit d’être indemnisé pour une détention injustifiée.

Le droit cantonal : Les constitutions cantonales ont surtout une importance historique. Elles servent encore de source d’inspiration au Tribunal fédéral. On assiste à notre époque à un renouveau des constitution cantonales. On s’est demandé si c’était utile d’avoir un catalogue de droits fondamentaux au niveau cantonal. On a répondu affirmativement. Ces droits cantonaux ont une importance pratique, ils vont souvent plus loin que le droit fédéral. Ils vont aussi plus loin que le droit international. Il y a deux façons d’aller plus loin :

- Garantir le même droit qu’au niveau fédéral mais plus étendu (meilleure garantie).

- Garantir un nouveau droit.

Le droit international public : C’est la CEDH, le Pacte II et d’autres conventions spéciales. On y trouve souvent les mêmes droits qu’en droit interne mais la source est différente, il peut donc y avoir une influence sur le droit interne. Elles sont de plus en plus dotées d’un mécanisme judiciaire propre. Elles n’assurent qu’un protection minimale.

Les relations entre les sources : La source prédominante en droit suisse est le droit fédéral généralement. La source subsidiaire « 1 » est le droit international et la source subsidiaire « 2 » est le droit cantonal. Si quelqu’un invoque les 3 niveaux pour les mêmes garanties, le Tribunal fédéral prend en considération le droit qui offre la protection la plus grande : c’est un principe non écrit, le principe de faveur en cas de concours. Si un concours se fait au même niveau entre plusieurs libertés à contenus différents, il faudrait logiquement procéder à un examen séparé de chaque grief (coordination entre les droits, c’est la tendance actuelle). Si on démontre qu’il y a des griefs principaux, on les examine d’abord puis s’ils sont rejetés, on examine les griefs subsidiaires (ex : interdiction de l’arbitraire), c’est le rapport de spécialité.

ATF 121 I 367 V. :

Le Tribunal fédéral reconnaît un droit non écrit : le droit aux conditions minimales d’existence (aujourd’hui, dans l’art. 12 nCst). La commune bernoise n’a pas accordé

l’assistance publique. Ils ont subi une expulsion judiciaire (peine complémentaire). Le recours de droit public s’applique ici : c’est du droit cantonal et il y a un contrôle de la constitutionnalité seulement. Le recours de droit public n’a pas d’effet suspensif. Ils ont d’abord recouru aux instances cantonales (subsidiarité relative), à savoir le Conseil exécutif (une instance politique qui a la compétence juridictionnelle), c’est un recours administratif. Un recours au Tribunal administratif n’est pas possible, la loi ne le prévoyait pas. Selon l’art. 88 OJ, il faut la qualité pour recourir :

- Etre directement touché dans un intérêt personnel.

- Juridique (touché dans nos droits garantis pas la Constitution fédérale ou cantonale ou des traités internationaux).

- Actuel (au moment où le Tribunal fédéral statue).

- Il faut savoir s’ils ont un intérêt juridique : ont-ils un droit garanti par la Constitution ? Le Tribunal fédéral va examiner cela en statuant sur le fond. Ils invoquent 3 droits :

- Interdiction de l’arbitraire (très mauvaise application du droit bernois).

- Droit aux conditions minimales d’existence, comme reconnaissance d’un nouveau droit fondamental au niveau fédéral.

- Droit aux conditions minimales d’existence déjà garanti par la Constitution bernoise.

- La disposition constitutionnelle du canton de Berne n’était pas encore en vigueur au moment des faits. Le Tribunal fédéral commence par examiner le droit fédéral (l’interdiction de l’arbitraire est subsidiaire).

- Le Tribunal fédéral examine les conditions de reconnaissance d’un droit fondamental. Pour l’examen de la réalité constitutionnelle, il regarde la doctrine et les constitutions cantonales.

- Ce droit est appelé de ses voeux par la doctrine et est présent dans plusieurs constitutions cantonales.

- L’examen de l’applicabilité directe montre qu’il y a un droit justiciable.

- Le Tribunal fédéral examine ensuite les conséquences financières de la reconnaissance de ce droit. Il n’impose qu’un minimum et tous les cantons ont une législation sur l’assistance, il n’y a pas de charge supplémentaire.

- Les étrangers sont-ils titulaires de ce droit (droit de l’homme) ? L’art. 8 al. 2 nCst dit que c’est un droit élémentaire pour tous, suisses ou étrangers, expulsés ou non.

- L’aspect de la justiciabilité est important dans les libertés fondamentales.

SJ 1998 I 333 :

- C’est une affaire de meurtre. Le problème central est une indemnisation pour une détention injustifiée.

- La détention illicite est contraire au droit et l’art. 5 al. 5 CEDH prévoit une indemnisation pour cette détention illicite.

- La détention injustifiée intervient quand il y a des charges. On arrête la personne dans le cadre de la loi et puis il y a un acquittement ou un non lieu. On démontre que la personne qui a été emprisonnée n’a pas commis le crime.

Les autorités judiciaires à Genève :

Le Tribunal de Police, pour les peines d’arrêts, d’emprisonnement et exceptionnellement de réclusion.

La Cour correctionnelle qui a des compétences résiduelles.

La Cour d’Assises, pour le grand jeu.

Les effets des droits fondamentaux :

Les libertés individuelles sont avant tout un droit de défense contre l’Etat. Est-ce que les libertés peuvent demander une intervention de l’Etat (prestation) ? Est-ce que les libertés individuelles peuvent être invoquées dans des rapports de droit privé ? Les réponses se trouvent dans les arrêts suivants.

ATF 119 Ia 28 M. :

Le problème est l’occupation illicite de locaux. La police est venue mais n’est pas intervenue. Elle s’adresse au Procureur général qui a le devoir de veiller au maintien de l’ordre public (responsable de la police judiciaire). Le Procureur général refuse 15 jours après l’évacuation. Normalement, il faut intervenir de suite, sinon les squatters s’installent et puis ça devient impossible de les déloger ou du moins plus compliqué. La garantie de la propriété protège-t-elle le propriétaire et lui permet-elle d’obtenir de l’Etat une prestation positive (intervention pour déloger les squatters) ? M a fait une action en réintégrande (art. 927 CC), c’est une action civile qui demande au juge de constater un trouble de la possession et permet d’obtenir une exécution du jugement en évacuation auprès du Procureur général. Le Procureur général ordonne l’évacuation à condition que le propriétaire ait les autorisations pour faire des travaux en vue de remettre les logements en location. Le propriétaire a fait un recours de droit public au Tribunal fédéral pour la première décision (refus d’évacuation) qui est rejeté. Il faut un autre recours de droit public pour les décisions suivantes. A Genève, une décision du Procureur général n’est pas soumis à un recours cantonal, il faut aller au Tribunal fédéral directement.

Les griefs pour le recours de droit public de M :

> Pour le premier recours :

- Garantie de la propriété.

Peut-elle être invoquée contre une occupation qui n’est pas due à l’Etat ? Peut-elle impliquer une intervention positive de l’Etat ?

> Pour le 2e recours :

- Interdiction de l’arbitraire : le Procureur peut-il discuter des modalités de l’exécution forcée ? Non.

- Il y a un problème de violation de la séparation des pouvoirs : le Procureur peut-il assortir le jugement de conditions (politique sociale) ?

Il n’y a généralement pas de recours cantonal contre une décision du Procureur général. Il y a des exceptions comme quand il décide de classer une plainte. La subsidiarité cantonale est donc très importante. On comprend ici pourquoi le Tribunal fédéral est surchargé. Il croule sous des dossiers qui pourraient être traités au niveau cantonal.

M. a un titre d’évacuation après l’action en réintégrande. Le Procureur refuse d’intervenir. Sa politique est de remplir les logements (politique sociale). Il y a aussi un motif d’ordre public : les logements vides sont une provocation en pleine crise. Le Procureur a rendu 2 décisions négatives.

Sur le 1e recours, le Tribunal fédéral rejette l’affaire, le Procureur a le droit de refuser une intervention.

Sur le 2e recours, le Tribunal fédéral dit que c’est arbitraire (moyen subsidiaire).

Le raisonnement du Tribunal fédéral est le suivant :

Pour le 1e recours, le problème qui se pose est de savoir si le propriétaire, dont le bien-fonds est occupé de manière illicite, peut faire valoir la garantie constitutionnelle de la propriété. Peut-il y a avoir une obligation de l’Etat d’intervenir ? Est-ce que la violation de cette liberté en flagrant délit, peut commander une intervention rapide pour rétablir la situation ? Le Tribunal fédéral dit non. Il rappelle la dimension traditionnelle des droits fondamentaux :

Ce sont des remparts contre l’Etat.

Il n’est pas possible d’exiger une prestation positive.

Le Tribunal fédéral fait ensuite une interprétation téléologique. Il admet parfois l’intervention, sur la base de la Constitution (qui ne donne qu’un mandat normalement) et pas sur une législation d’exécution, contre une atteinte d’un particulier. Le fait d’exercer paisiblement ses droits fondamentaux est une composante de l’ordre public et l’Etat doit les sauvegarder. Un exemple de prestation positive de l’Etat sur la base de la Constitution (sans législation d’exécution) est l’indemnité pour expropriation. Seulement le Tribunal fédéral limite son raisonnement, il faut des droits qualifiés (plus importants). Le devoir d’intervention dépend aussi de la gravité de l’atteinte et de l’opportunité en fonction des circonstances locales. La garantie de la Constitution est mise en marche par les autorités cantonales qui ont un large pouvoir d’appréciation dans ces questions. Une institution fédérale ne veut pas faire violence aux cantons, c’est un aspect du fédéralisme.

Pour le 2e recours, l’objet est le refus de l’exécution d’un jugement en réintégrande. Le grief est l’interdiction de l’arbitraire (art. 9 nCst). Lorsqu’il y a un titre judiciaire valable qui demande le rétablissement de la situation antérieure, la loi dit que le jugement doit être exécuté. Le Procureur ne peut rien faire. Le jugement n’a pas été exécuté. Le Procureur excède son rôle, il s’attribue une compétence. Il ajoute des conditions pas prévues dans la loi, c’est un héros. Il y a un problème de séparation des pouvoirs. Le Tribunal fédéral casse la décision est ordonne à l’autorité cantonale d’exécuter le jugement. Le Tribunal fédéral a posé un principe au début de l’arrêt mais ne l’applique pas.

ATF 111 II 245 X. AG. :

Il y a une grève d’ouvriers, et ils sont licenciés. Est-ce que le droit de grève est garanti ? Si oui, le licenciement est illicite (contraire à la loi et au droit). Il y a plusieurs conséquences possibles :

Le Code des Obligations (loi fédérale) est mal fait.

Il y a une annulation du licenciement et une réintégration.

Le licenciement reste valable mais si la résiliation immédiate (art. 337 CO) est injustifiée, il n’y a pas de réintégration. On la remplace par une résiliation normale qui produit des effets plus tard. Le contrat est alors valablement résilié et il peut y avoir des dédommagements punitifs.

On a une décision patronale, ce sont plusieurs résiliations immédiates de contrat de travail à cause d’une grève. Les employés saisissent le Tribunal du travail et sont déboutés. Ils font un recours à la Cour d’appel (Obergericht) qui admet le recours, les résiliations immédiates sont annulées. L’employeur va à la Cour de cassation qui annule l’arrêt de l’Obergericht. Il y a un épuisement des instances cantonales. On peut donc aller au Tribunal fédéral.

En matière civile (CO), on a le recours en réforme (art. 43ss OJ). Il s’agit de recours en réforme parce qu’on parle de rapports entre particulier et donc de droit privé. Il y a ici 2 recours en réforme. Ils sont autorisés que pour une valeur litigieuse de 8000 Frs (art. 46 OJ). Si la valeur n’est pas atteint, le recours en réforme n’est pas ouvert et donc il faut faire un recours de droit public, qui est subsidiaire. C’est la subsidiarité absolue (art. 84 al. 2 OJ). En cas de recours de droit public, il faut une violation de droit constitutionnel et ici on aurait :

La reconnaissance d’un droit non écrit de grève.

L’arbitraire, en tant qu’application arbitraire du Code des Obligations.

Ici, le problème constitutionnel est traité dans une procédure civile, il n’y a pas de juridiction constitutionnelle. C’est une cour civile qui applique le droit constitutionnel. Avec le recours en réforme, on s’intéresse seulement à la question du respect de l’art. 337 CO. Est-ce que la grève pour des conditions de travail est un facteur de rupture de confiance qui peut justifier une résiliation du contrat de travail ? Il faut donc voir, s’il y a un droit de grève écrit ou non. S’il existe, il ne peut y avoir de licenciement et il déploie des effets horizontaux directs sous la forme d’une interdiction de licenciement pour les particuliers. Son existence limite aussi l’empire de l’art. 337 CO qui voulait cette situation.

Le Tribunal fédéral dit que le refus de travailler est un juste motif au sens de l’art. 337 CO. Est-ce que la grève est un refus de travailler ? Le Tribunal fédéral examine la doctrine et la jurisprudence, puis la législation en vigueur. Il dit finalement que la question du droit de grève ne se pose pas ici. Les recours sont rejetés, la grève doit être l’ultima ratio et ce n’est pas le cas.

Il n’y a pas de droit fondamental absolu, ils peuvent tous faire l’objet d’une restriction.


Droits fondamentaux

Liberté personnelle

> INTRODUCTION AU DROITS FONDAMENTAUX
> LA LIBERTE PERSONNELLE
> LA LIBERTE RELIGIEUSE
> LIBERTE D'EXPRESSION
> LIBERTE ECONOMIQUE
> CONTENTIEUX DE DROIT PUBLIC

C’est sans doute, parmi toutes les libertés garanties dans le monde, la liberté première, dont découle toutes les autres libertés. Ex : Il faut pouvoir se déplacer pour exercer la liberté d’entreprise... C’est la liberté phare.

Il n’y a pas de hiérarchie dans les droits fondamentaux mais la liberté personnelle est une liberté de base. Si elle n’est pas garantie, les autres ne peuvent l’être. Elle est le support de toute activité humaine. Elle inclut le droit à la vie, le droit d’existence. Cette liberté est énoncée à l’art. 10 Cstn. En droit suisse, c’est une liberté non écrite (actuellement). Elle est un des premiers droits fondamentaux reconnus par le Tribunal fédéral comme droit implicite. Elle est garantie par l’esprit de le Constitution. La garantie de la propriété et la liberté d’expression ont été reconnues avant. Dans l’arrêt qui garantit la liberté personnelle, on voit posées les conditions de reconnaissance des libertés non écrites (la liberté à reconnaître doit apparaître comme indispensable à l’exercice d’une autre, la liberté à reconnaître doit être indispensable à l’ordre juridique et démocratique de la Confédération).

La théorie d’un droit inaliénable et imprescriptible pose problème. Le Tribunal fédéral dit que c’est une liberté importante, mais elles le sont toutes. Le fait d’être imprescriptible entraîne qu’elles peuvent être invoquées en tout temps et c’est faux, il faut respecter une procédure.

La jurisprudence du Tribunal fédéral a clarifié grâce à la liberté personnelle des notions comme la densité normative, l’ordre public, la proportionnalité... Elle a donné lieu à l’arrivée de la condition du noyau (pour les restrictions). La liberté personnelle joue donc un rôle important en pratique. En droit international, il y a encore beaucoup à dire dans ce domaine.

Comme liberté individuelle, elle garantit le droit d’exister (interdiction de la peine de mort), la liberté physique (se déplacer, ne pas être contraint sans cesse), le droit à l’intégrité physique (interdiction de la torture), le droit à l’intégrité psychique (droit de mener une vie qui permet de s’épanouir). Il est parfois difficile de déterminer où elle s’arrête. Elle n’est pas une liberté subsidiaire qu’on peut invoquer en tout temps, n’importe comment. Elle reste assez large et comprend tous les droits qui permettent à l’être humain de s’épanouir.

ATF 124 I 336 Michaïlov :

- Est-ce qu’une personne détenue a un droit à recevoir un homme de loi ?

- La 1e demande est rejetée par le Procureur général.

- Un des avocats de M. est inculpé, il faisait passer des messages (entrave à l’action pénale).

- La 2e demande pour un notaire est à nouveau rejetée par le procureur général.

- Le problème est basique : il n’y a pas de subsidiarité relative, on va donc au Tribunal fédéral. Le Tribunal fédéral admet le recours de droit public (voie subsidiaire mais efficace). Il casse le jugement du Procureur général. M. a le droit de recevoir un homme de loi pour éventuellement le représenter. Le Tribunal fédéral dit que le droit d’accès aux tribunaux est garanti implicitement par l’art. 6 CEDH. On peut restreindre cette liberté à certaines conditions. Il dit que la liberté personnelle garantit l’exercice des droits civils. La Cour européenne a dit que le droit d’accès aux tribunaux est implicite dans la CEDH. La présomption d’innocence en matière de détention préventive joue en faveur de M. (il n’est pas encore condamné, ce qui pourrait justifier une plus grande restriction). La motivation du refus du Procureur général est inexistante, il y a un vice de forme.

ATF 123 I 112 Rolf Himmelberger :

L’arrêt porte la transplantation et le don d’organes, plus précisément sur la réglementation cantonale. Cette activité peut être soit interdit, soit autorisée. Si le canton l’autorise, il y a deux systèmes possibles :

- Le donneur doit être d’accord (consentement éclairé).

- Le système du consentement présumé.

On a une loi cantonale (Genève). Elle est à l’avant-garde. En effet, avant, il y avait un système de consentement explicite. C’est une loi du 28 mars 1996. H. estime que cette loi est une mauvaise loi, il peut :

- Demander un référendum (7000 signatures, dans un délai de 40 jours).

- Suivre la voie juridictionnelle, le recours de droit public. Il s’agit d’un acte normatif cantonal : on peut l’attaquer directement, par un contrôle abstrait (dans les 30 jours). Au Tribunal fédéral, on peut attaquer les décisions et les actes normatifs cantonaux.

- H. demande l’annulation de la loi. Le Tribunal fédéral a le droit de vie ou de mort sur la loi cantonale. Le recours de droit public obéit à certaines conditions :

- Le délai de 30 jours court dès la communication de la loi (art. 89 OJ). Le référendum permet de mettre en cause la loi. La procédure référendaire est une partie intégrante de la procédure législative (si la procédure référendaire est prévue). Le délai court au plus tôt le 1e jour qui suit la promulgation (constatation par le Conseil d’Etat que le référendum n’a pas été demandé). Si le référendum est demandé, le délai court des la promulgation (il est repoussé). Il peut recourir du 18 mai jusqu'à 30 jours plus tard. On peut poser un recours avant et le Tribunal fédéral le suspend, il attend de voir si le référendum passe ou pas.

Il y a un paradoxe sur la séparation du pouvoir :

- Le peuple veut la loi.

- Le peuple veut aussi la Constitution qui garantit la liberté personnelle.

Les 2 voies sont voulues, le Tribunal fédéral (contrôle judiciaire) peut casser la loi adoptée par le peuple (contrôle politique).

Il demande l’annulation en entier et s’il y a un refus, il demande l’annulation d’une partie de la loi.

Pour le recours de droit public, il y a une règle fondamentale : il faut une violation d’un droit constitutionnel (art. 90 OJ). Le recours doit être motivé nommément.

Pour faire une recours de droit public, il faut présenter un mémoire. Il est fait en 3 parties :

- En fait

- En droit

- Recevabilité

- Bien-fondé

- Conclusion : ce qu’on veut annuler, dans le cas d’une loi...

Il faut un pli recommandé (pas mail ou fax). On peut demander un effet suspensif.

L’autorité intimée qui répond du recours est le canton de Genève, au travers du Grand Conseil. Il n’y a pas de comparution personnelle devant le Tribunal fédéral. Tout se fait par des écrits.

Ici, la loi entre en vigueur le 18 mai. Rolf faut un recours dans les 30 jours. Le recours de droit public est une voie extraordinaire donc en principe, il n’a pas d’effet suspensif. Il y a une exception, cet effet peut être demandé et généralement le Tribunal fédéral commence par examiner cet effet suspensif. Il rejette souvent l’effet : quand un particulier attaque dans un contrôle abstrait tout acte normatif, l’intérêt public l’emporte. S’il n’y a pas d’effet suspensif et que la loi est annulée un an après, dans la pratique, on admet en principe un effet ex nunc. Le Tribunal fédéral peut parfois prévoit une rétroactivité (exception). En théorie, il faudrait un effet ex tunc : une loi inconstitutionnelle ne doit pas avoir existé.

La recevabilité :

Il faut voir si le recourant a épuisé les voies cantonales (subsidiarité relative). Le droit genevois ne prévoit pas un contrôle abstrait des lois cantonales, c’est donc en ordre.

La subsidiarité absolue.

Une loi cantonale n’est attaquable que par un recours de droit public.

> La qualité pour recourir :

- L’intérêt personnel : Tout le monde est appelé à mourir. La loi peut lui être appliquée ou à un proche, habitant Genève.

- L’intérêt juridique : C’est une atteinte à un droit constitutionnel, la liberté de la personnalité, égalité de traitement, force dérogatoire du droit fédéral. On examine ici la titularité.

- L’intérêt actuel : Il ne vaut pas pour lui maintenant mais virtuellement, il peut. Il faut alors une vraisemblance que la loi pourra lui être appliquée.

Le Conseil d’Etat dit qu’il n’a pas la qualité. En effet, s’il ne veut pas que la loi lui soit appliquée, il peut dire non de son vivant. Le Tribunal fédéral dit qu’il y a d’autres personnes qui lui sont proches qui ne la connaissent pas forcément. Il y a aussi un intérêt collectif à cause du changement important.

Le raisonnement au fond : Le Tribunal fédéral peut interpréter la loi conformément à la Constitution. Il peut la dire différemment de ce qu’elle veut dire. Par le contrôle abstrait, le Tribunal fédéral peut imposer une lecture de la loi et ainsi ne pas l’annuler. Le Tribunal fédéral donne un mode d’emploi, une lecture déterminée.

Le principe d’allégation est dans l’art. 90 al. 1 l. b OJ. Il faut apporter sur un plateau les moyens qu’on veut invoquer. Le Tribunal fédéral exige du recourant qu’il montre en quoi ses droits sont violés. C’est important du que tout est fait par écrit.

Si le recours est rejeté, la loi peut être complétée, modifiée.

- Le premier moyen est la primauté du droit fédéral. Le recourant dit que cette loi doit être adoptée au niveau fédéral. Le Tribunal fédéral dit qu’il faudrait que la Confédération ait légiféré mais avant, il faut savoir si elle a la compétence (base constitutionnelle). A l’époque, il n’y avait pas de base. Maintenant, il y a l’art. 119a Cstn. Si elle avait été compétente, il aurait fallu qu’elle ait légiféré et ce n’est pas le cas. Les cantons sont donc compétents et le Tribunal fédéral évacue ce moyen.

- Le deuxième moyen est la liberté personnelle. Qui bénéficie de cette liberté ? Tous. Quand ? Est-ce qu’elle déploie des effets après la mort. Le Tribunal fédéral dit que la liberté personnelle prolonge ses effets après le décès. Les conditions pour la limiter (art. 36 Cstn) :

Une base légale. Elle existe, c’est la loi cantonale (son article 3). Il faut encore que la base légale présente certaines qualités. Il faut que la loi présente une certaine densité normative. Plus une restriction est grave, plus la loi doit être précise. Selon la CEDH, pour qu’une loi suffise à restreindre une liberté, elle doit être :

Accessible, on doit savoir où la trouver pour s’y conformer.

Prévisible, on se rapproche de la notion de densité normative.

Le Tribunal fédéral arrive à la conclusion que la loi est suffisamment précise et accessible. Pour définir la mort, la loi renvoie aux directives de l’ASSM, il s’agit d’un renvoi à des règles non démocratiques (pas formellement législatives) et cela peut poser un problème.

Un intérêt public prépondérant, il existe selon le Tribunal fédéral. La transplantation d’organes a beaucoup évolué, un marché s’est créé. Il y a une demande mais pas assez de donneurs. Sauver des vies humaines est un intérêt public fondamental.

La proportionnalité : Est-ce qu’elle est respectée par le consentement présumé ? Avec ce système, il y a un devoir d’information des autorités. Il faut définir les proches et c’est une difficulté dans l’application. Le Tribunal fédéral dit que ce n’est pas le meilleur moyen sous l’angle de la proportionnalité. Ce système peut ne pas être contraire à la proportionnalité, s’il y a un devoir d’information pour que les gens soient au courant. L’information de l’intéressé n’est pas une preuve et peu de gens savent qu’il y a un tel système.

Le respect du noyau intangible.

Le Tribunal fédéral dit à l’exécutif qu’il doit compléter la loi et adopter des normes primaires. Le Tribunal fédéral constate une lacune, il doit faire respecter le droit constitutionnel et il aurait dû casser la loi plutôt que de la renvoyer pour que l’autorité cantonale la comble. Le Tribunal fédéral dit qu’il peut combler une lacune, il va au-delà de l’interprétation conforme. Il dit qu’il y a un problème sur le terrain de la proportionnalité au niveau du devoir d’information. Il y a une lacune dans la loi, le Tribunal fédéral peut la combler mais ne le fait pas. Le Conseil d’Etat n’a pas la compétence de légiférer pour ce type de normes (art. 5 de la loi) et le Tribunal fédéral décide de lui renvoyer la loi. L’art. 5 de la loi n’autorise le Conseil d’Etat à légiférer que pour des normes secondaires, d’exécution. Le Tribunal fédéral méprise cela en lui donnant la possibilité de prendre des normes primaires.

Le troisième moyen examiné par la Tribunal fédéral est l’égalité de traitement (art. 4 al. 1 Cst). H. dit que la loi concerne le canton de Genève, le critère d’application est le domicile. Pour les autres, la loi ne s’applique pas, c’est la loi de leur domicile qui s’applique, s’il y en a une. H. dit qu’il y a une inégalité de traitement fondée sur ce domicile. On voit là l’importance d’une législation fédérale. Selon le Tribunal fédéral, le critère du domicile est le plus pratique et il rejette le moyen. H. constate ensuite que les opérations ne doivent se faire qu’en division commune, les autres divisions ne sont donc pas touchées. Le Tribunal fédéral rejette ce moyen, même les personnes en division privée peuvent être opérée mais en division commune soumise à la LAmal. H. craint un risque de commerce d’organes et que les intérêts des médecins passent avant l’intérêt public.

Pour le Tribunal fédéral, il faut sauver cette loi. Elle est mauvaise mais le Tribunal fédéral lui fait dire des choses qu’elle ne dit pas, dans le cadre de l’interprétation conforme. Il veut sauver absolument la loi, parce qu’il n0y a pas encore de législation fédérale et donc la loi est pionnière. La chose est nouvelle et il ne faut pas dissuader les cantons d’adopter des solutions. En n’annulant pas la loi cantonale, il laisse les coudées franches à l’Assemblée fédérale qui doit aussi adopter une nouvelle loi : le Tribunal fédéral ne contrôle pas la constitutionnalité des lois fédérales

Le problème est politique, si le Tribunal fédéral annule la loi, il fait du tort à Genève. C’est faire violence à tous les cantons que d’annuler une loi cantonale. Le Tribunal fédéral ne veut pas effrayer les cantons. La dimension fédéraliste a une grande importance.

ACEDH R. M. D. c. Suisse :

En l’espace de 2 mois, le R. M. D. a visité 7 cantons (ZH, LU, BE, GL, SG, SZ, AG). Le premier recours a été fait pour une libération. Il avait le droit d’être amené devant un juge entre le moment de la demande et le jugement mais il avait déjà été changé de place. En 2 mois, il n’a jamais eu l’occasion de voir sa détention examinée. Finalement, il fait un recours au Tribunal fédéral qui rejette le recours et dit que pour avoir la qualité pour recourir, il ne faut pas que dans l’intervalle entre l’introduction et le jugement la détention prenne fin (pas de libération durant la procédure d’appel). Sinon, le Tribunal fédéral raye l’affaire du rôle, puisqu’il n’y a pas d’intérêt actuel. Après l’épuisement des voies de recours en Suisse, il va à la Commission européenne des droits de l’homme (art. 35 al. 1 CEDH). Depuis le 1e novembre 98, il y a eu une modification e la Convention par le Protocole 11 et cette Commission n’existe plus. Il n’y a plus que la Cour européenne des droits de l’homme. A l’époque, la durée de la procédure devant la Cour durait de 5 à 8 ans. Avec le Protocole 11, elle ne devrait durer plus que de 2 à 4 ans.

L’affaire est déclarée recevable et la Commission rédige un rapport. Elle conclut à l’unanimité à la violation de l’art. 5 al. 4 CEDH. Il y a 3 parties qui ont comparu :

Dans le recours, c’est le Conseil fédéral qui représente la Suisse (agent du gouvernement)

La 2e personne devant la Cour est le requérant (pas le recourant). C’est R. M. D.. La Cour n’accepte pas que le requérant plaide lui-même, il est représenté (trop technique).

La Commission européenne des droits de l’homme qui défend son rapport.

Dans l’arrêt, il y a une partie en fait composée de deux parties :

Les faits à l’origine du litige.

Le droit interne pertinent.

Il y a une autre partie en droit, aussi composée de deux parties :

Recevabilité.

Bien-fondé.

Sur le fond, la Cour examine l’exception préliminaire du gouvernement. C’est l’absence d’épuisement des voies de recours internes. La Cour rejette cet argument. La Cour rappelle qu’elle se livre qu’à un contrôle concret de conventionalité. La Cour dit que l’absence de contrôle de la détention viole l’art. 5 al. 4 CEDH. A la fin de l’arrêt, la Cour dit que l’Etat doit garantir le respect de la CEDH. Il ne doit pas tirer prétexte (avantage) de la structure fédérale de l’Etat pour amoindrir la protection offerte par la CEDH.

L’art. 35 al. 4 2e phrase CEDH permet à la Cour de déclarer la requête irrecevable à tout moment de la procédure, y compris dans l’examen du bien-fondé (ex : examen de l’exception préliminaire).

Le droit au respect de la vie privée et familiale :

Il est énoncé à l’art. 13 nCst. La vie privée et familiale comprend aussi le respect du secret de la correspondance et du domicile.

ATF 120 Ib A. K. :

La question qui se pose au Tribunal fédéral est de savoir si le droit au respect de la vie privée et familiale est respecté par la décision cantonale. En Suisse, généralement les étrangers n’ont pas un droit subjectif à avoir un titre de séjour (sauf en cas de traité entre Etats ou bien en cas d’application de l’art. 7 LSEE). Ils n’ont donc pas de droit de recourir contre un refus d’autorisation (art. 100 al. 1 l. b ch. 3 LSEE). Il a fait un recours de droit administratif (décision d’une autorité cantonale en application du droit fédéral), sur la base d’un traité (art. 8 CEDH). L’art. 8 CEDH peut garantir un droit d’accès aux tribunaux et un droit à l’autorisation.

Il y a 3 étapes dans l’arrêt :

Un étranger peut-il se saisir du Tribunal fédéral en se fondant sur l’art. 8 CEDH ? C’est une question de procédure.

Est-ce qu’il y a une ingérence dans le droit au respect de la vie privée et familiale ? C’est une question de fond.

Est-ce que l’ingérence est justifiée (art. 8 al. 2 CEDH) ? C’est une question de fond.

Il peut se prévaloir de l’art. 8 CEDH parce qu’il y a une relation étroite et effective avec sa fille. Le recours est recevable.

Le raisonnement au fond : Il n’y a pas une atteinte grave. Il n’y a pas d’interdiction de la relation mais une complication, voire un risque qu’elle soit compromise. Il faut examiner les conditions de restriction :

La base légale est dans la LSEE. La Suisse a une politique restrictive en matière de séjour des étrangers.

L’intérêt public est la lutte contre la surpopulation étrangère (marché du travail...).

La proportionnalité met en balance la lutte contre cette surpopulation étrangère et l’intérêt privé du recourant. Il faut tenir compte des liens familiaux (relation étroite et effective), la durée de séjour en Suisse (5 ans), le comportement qui démontre une certaine intégration, la situation professionnelle (employeur content). L’intérêt privé prime ici. Le recours est admis.

C’est le rapport entre le père et l’enfant qui est déterminant, pas le fait que le mariage avec une femme plus vieille de 29 ans ait été dissous, même si c’était la base à la première autorisation de séjour.

ACEDH X, Y et Z c. Royaume-Uni :

Il y a un refus pour une transsexuelle d’être enregistrée comme père de l’enfant de sa compagne dans le registre d’état civil. Face à ce refus, il y a une requête devant la Commission européenne des Droits de l’Homme (qui n’existe plus). La requête est déclarée recevable par la Commission. Il n’y a pas de recours possible contre une décision d’irrecevabilité. Il y a 10 conditions pour être recevable, dont 4 classiques :

L’épuisement des voies de recours internes (art. 35 CEDH).

Un délai de 6 mois.

La condition de la compatibilité de la requête avec une disposition de la CEDH. Ici, il y a une violation de l’art. 8 et 14 CEDH. L’art. 14 CEDH n’a pas une portée indépendante et protège l’égalité de traitement. La requête doit tomber sous le coup d’une disposition qui garantit un droit matériel.

La requête ne doit pas être mal fondée. Aujourd’hui, elle doit même être manifestement bien fondée. La Commission se basait sur un examen de tout le dossier.

Procédure : La Commission déclare la requête recevable. Ensuite la Cour se met à disposition de l’Etat partie pour un règlement à l’amiable (tentative de conciliation). La Cour instruit au fond (éventuellement, il y a des audiences). La Cour juge enfin (avant la Commission rend un rapport). Ici, il y a un problème important d’interprétation de la CEDH, c’est donc la Grande Cour qui siège. Dans le paragraphe n°5, il y a l’institution de la tierce intervention, elle vaut même pour une organisation pas internationale.

Raisonnement au fond : Le rôle de la Convention est de protéger les minorités. La Cour rejette l’argument parce que l’enfant n’est pas stigmatisé, il n’y a pas d’importance flagrante de l’apparence comme père aux yeux de l’Etat. C’est un sujet politique, elle ne veut pas se substituer aux Etats (phénomène nouveau). Elle ne veut pas imposer un effet unificateur aux instances nationales sur un sujet sensible. Si une décision dans le sens de la requête est prise pour le Royaume-Uni, elle est valable pour tous les Etats. La Cour reconnaît l’application de l’art. 8 CEDH. Ensuite, la Cour examine la requête sous l’angle des prestations positives : est-ce que l’art. 8 CEDH donne un droit à être inscrit sur le registre ? La Cour dit que l’intérêt public l’emporte sur l’intérêt privé. Il n’y a pas de recours possible contre un arrêt de la Cour. Le paragraphe n°52 présente les 2 arguments centraux.

Les libertés de communication (expression) :

· Il y a toutes sortes de libertés d’expression. L’expression est une notion très large. La liberté d’expression (au sens large) possède de nombreuses facettes. Elle a joué un rôle majeur dans la jurisprudence, pour le développement des libertés individuelles. Il y a un principe de rang constitutionnel qui a été développé de cette liberté par le Tribunal fédéral : c’est le principe de proportionnalité (nécessité, adéquation, proportionnalité au sens étroit). Elle a été reconnue comme un droit non écrit. Elle a aussi joué un rôle important pour le développement de la démarche en deux étapes, dans l’analyse de ses libertés :

· Champ d’application.

· Justification d’une restriction.

· L’objet de cette liberté est le droit d’avoir son opinion, de l’exprimer. Est-ce qu’une critique raciste est appréhendée par cette liberté d’expression ? La jurisprudence n’est pas claire, parce qu’il n’y a pas de juridiction pour les lois fédérales (l’art. 261bis CP est-il conforme au droit constitutionnel ?). Internet est-il aussi couvert ? Aujourd’hui, il y a l’art. 17 Cst qui donne une réponse, c’est oui. Une loi qui tente de museler internet devrait pouvoir être attaquée pour inconstitutionnalité. Est-ce qu’on peut manifester sur le domaine public, au titre de la liberté d’expression ? La réponse est aujourd’hui quasiment oui mais la liberté d’expression peut être soumise à autorisation.

· La liberté d’expression est à la base, historiquement, le droit de penser et la liberté de communiquer ses idées. Historiquement elle s’est principalement développée autour de la liberté de la presse (contre la censure). La liberté de la presse (liberté d’expression) est limité par des loi (CP, CC, CO...) mais est aussi favorisée par d’autres.

· ACEDH Hertel c. Suisse :

· Il a eu des suites, le Tribunal fédéral a dû réviser son arrêt rendu (ATF 125 III 185). L’art. 139a OJ prévoit que si la Suisse est condamnée par la CEDH, le Tribunal fédéral peut modifier l’arrêt.

· L’arrêt porte sur la LCD, l’affaire a un enjeu économique. Il y a d’une part la liberté d’expression du rédacteur et d’autre part la liberté économique. Il y a un conflit de libertés qui s’affrontent au profit de la liberté économique. Le Tribunal fédéral avantage la LCD (il ne peut pas contrôler sa constitutionnalité).

· Hertel a fait des recherches pour lui qui tendent à démontrer que les fours à micro-ondes pourraient être nocifs. Weber présente la Faucheuse et annonce clairement la nocivité. La FAE se fonde sur la LCD pour attaquer les deux personnes. Elle demande des mesures provisionnelles pour Weber et ces mesures sont rejetées, ça s’arrête là. Pour Hertel, il y a une requête tendant à interdire ses publications, auprès du tribunal cantonal. Ce tribunal accueille la demande et dit que la liberté de recherche scientifique n’a pas été violée. Hertel fait un recours au Tribunal fédéral. Le Tribunal fédéral donne sa bénédiction à la LCD. Hertel va à la CEDH qui déclare, le 13 septembre 1994, sa requête recevable (plus de 6 mois après l’arrêt du 25 février 1994). Il faut tenir compte du délai de notification ( le dies a quo est déterminé par cette notification). Si l’arrêt avait été rendu en audience publique, la notification reste pertinente. Généralement il y a deux notifications :

· Le résultat seul.

· Les considérants qui viennent plus tard.

· Ce sont les considérants qui sont pertinents puisque le recourant doit pouvoir se fonder sur quelque chose pour sa motivation.

· Rappel des faits : La Commission européenne des droits de l’Homme dit qu’il y a une violation de l’art. 10 CEDH (liberté d’expression), dans le §27. Le problème est que Hertel est soumis à une interdiction de publier les résultats de sa recherche. Il peut faire les recherches qu’il veut. Par la suite, les résultats sont repris dans la presse et Weber affirme le danger et l’illustre d’une faucheuse. Les fournisseurs de four à micro-ondes sont mécontents et veulent faire interdire la publication. Ils veulent des mesures provisionnelles contre Weber, sur la base de la loi sur la concurrence. Pour Hertel, les instances bernoises interdisent les publications de ses résultats dans le journal de Weber.

· Devant la Cour, il faut savoir s’il s’agit d’une mesure de censure (pas une punition mais une mesure civile). Devant le Tribunal fédéral, le problème posé était le champ d’application de la LCD, savoir si la publication peut fausser la concurrence, c’est la liberté économique des fabricants qui est en cause (contrôle de légalité). Devant la Cour, c’est la liberté d’expression qui est en cause. La Cour contrôle que le respect à la CEDH et la liberté économique n’est pas un droit de l’homme. Le Tribunal fédéral parle de la CEDH (considérant 5c). La LCD ne vise pas que les concurrents, le cercle des destinataires est grand.

· La démarche de la Cour : Il y a le procédé en 2 étapes :

· Est-ce que la liberté en cause est touchée, s’applique ?

· Le champ d’application personnel, c’est la titularité, Hertel remplit cette condition.

· Les faits doivent tomber sous le coup de la liberté. C’est le cas, même s’il y a un rapport de concurrence. Devant la Cour, le discours économique est couvert par la liberté d’expression. Si la Cour concluait à la non application, ce serait fini.

· Les conditions de restriction sont-elles réalisées ?

· La base légale. La Cour dit qu’il y a une base légale pour limiter la liberté d’expression. C’est la LCD et il y a aussi la loi au sens matériel (§37). Le droit européen comprend la loi au sens large. En effet, d’autres pays n’ont pas de lois formelles (le Tribunal fédéral est aussi une source, comme la common law prévue dans d’autres Etats).

· L’intérêt public prépondérant sur l’intérêt privé à exercer son droit. Il y a un motif d’intérêt public, la Cour dit que ce motif est la protection des droits et libertés d’autrui (la liberté d’expression d’Hertel contre la liberté économique des fabricants). On voit que la liberté économique entre par la petite porte. Une composante d’intérêt privé peut intervenir pour restreindre les doits et libertés d’autrui, au sens du droit conventionnel.

· La proportionnalité. C’est la nécessité dans une société démocratique pour la CEDH et l’adéquation, la nécessité et la proportionnalité au sens étroit pour le droit suisse. La restriction est-elle proportionnée ? La Cour fait la pesée des intérêts. Elle constate une violation de la liberté d’expression et la balance penche pour Hertel. On voit cela dans le considérant 50 :

· Les propos d’Hertel ne sont pas affirmatifs.

· Hertel n’a pas participer au choix de l’illustration.

· Il n’y a pas eu de dommage, c’est une atteinte virtuelle. Il n’y a pas eu d’effet à la suite de la publication.

· Le Tribunal fédéral a été très stricte sur la LCD puisque c’est une loi récente.

· Il ne faut pas porter atteinte à l’essence même de la liberté.

· Conclusion, il y a censure et la Cour condamne la Suisse. L’interdiction faite à Hertel tient toujours, l’arrêt du Tribunal fédéral est définitif. Les arrêts de la Cour n’ont qu’un effet constatatoire (pas d’effet cassatoire ou exécutoire). Il y a un effet obligatoire pour l’Etat et la Suisse a constaté la violation. Il faut donc modifier l’acte qui a donné lieu à la requête, il faut une révision (art. 139 OJ). En fait, cela détruit quand même l’arrêt du Tribunal fédéral. L’art. 139a OJ (procédure) permet la révision suite à un arrêt de la Cour mais c’est au requérant de recommencer le procès. Il appartient aux instances nationales de réparer l’inconventionalité. La révision a donné l’ATF 125 III 185.

· L’essentiel de cet arrêt est la proportionnalité. A la page 105, la Cour rappelle 3 points importants :

· La liberté d’expression est un des fondements essentiels d’une société démocratique.

· Il faut un besoin social impérieux pour une restriction.

· La Cour ne se substitue pas aux instances nationales.

· ACEDH de Haes et Gijsels c. Belgique :

· L’arrêt concerne la liberté de la presse (aspect de la liberté d’expression).

· Est-ce que la liberté de la presse est touchée ? Oui, l’art. 10 al. 1 CEDH s’applique.

· Les conditions de restrictions (la liberté n’est pas absolue). Au §37, la Cour dit que la liberté de la presse joue un rôle fondamental dans une société démocratique.

· La base légale, il faut voir le droit belge.

· L’intérêt public ne pose pas de problème.

· La proportionnalité. La Cour dit qu’on ne peut pas punir les journalistes. C’est une violation de la liberté d’expression et du droit au procès équitable, ils sont condamnés sans pouvoir produire des pièces et entendre des témoins (art. 6 al. 1 CEDH).

·

· Les arrêts de la Cour sont obligatoires, ils lient les Etats.

· Ils sont constatatoires, déclaratoires.

· Ils ne sont pas exécutoires.

· Dans la majorité des cas, les Etats s’y soumettent. Si un Etat ne s’y soumet pas, il n’y a pas de moyen de contrainte. Il peut y avoir des sanctions politiques comme l’exclusion du Conseil de l’Europe. Le Comité des ministres contrôle le respect des arrêts.

Les conditions de restrictions aux libertés (art. 36 Cst) :

· Seules les libertés peuvent être restreintes (contrairement à la lettre de l’art. 36 Cst). Il y a 4 conditions :

· Base légale (al. 1).

· Intérêt public (al. 2).

· Proportionnalité (al. 3) : nécessité, adéquation, proportionnalité au sens étroit.

· Noyau intangible (al. 4) : se pose la question de son existence et ensuite d’une atteinte possible.

Le pouvoir d’examen du Tribunal fédéral :

· Base légale.

· Si l’atteinte est légère : limité à l’arbitraire.

· Si l’atteinte est grave : cognition libre.

· Intérêt public et proportionnalité : le pouvoir d’examen est toujours la cognition libre.

(cf. tableau de droit constitutionnel).

Particularités :

· Tous les droits fondamentaux sont des droits constitutionnels (au sens de l’art. 84 al. 1 l. a OJ), sauf certains droits sociaux.

· Tous les droits constitutionnels ne sont pas des droits fondamentaux (ex : art. 49 al. 1, 127 al. 3 Cst, la séparation des pouvoirs, l’interdiction de la double imposition intercantonale).

La légalité ne peut pas être invoquée en tant que telle en recours de droit public. Pour commenter un arrêt, il faut citer de la jurisprudence.

· Contentieux de droit public

Les principes généraux du contentieux : Les procédures de recours sont des procédures contentieuses. Un administré conteste un acte de l’autorité qui est une décision. La phase contentieuse commence au dépôt du recours. Cette phase a une durée relative. L’administré a un droit à ce que la juridiction examine la validité de l’acte contesté. Ce droit n’est pas absolu, il y a des conditions de recevabilité. Le délai est une des plus importantes de ces conditions. Les conditions sont examinées restrictivement, c’est une contrepartie au droit octroyé.

La réclamation, l’opposition : C’est un vrai recours (il y a aussi la contrainte des conditions) mais l’administré doit s’adresser à la même autorité. En matière fiscale, il y a des milliers de recours et si on va vers une autre autorité, il lui est impossible de prendre connaissance de tous les dossiers. Cela permet donc d’avoir une connaissance des dossiers. C’est une institutionnalisation du réexamen mais ce n’est pas la même chose. Ce sont les cas les plus importants qui vont à une commission de recours.

Le recours : Interne à l’administration : on s’adresse à l’autorité hiérarchiquement supérieure. Il en est ainsi de la majorité des cas de décision d’un office fédéral, on doit passer par le département fédéral.Externe à l’administration. : on s’adresse à une autre autorité (ex : Tribunal administratif, commission de recours...).

La différence porte sur le pouvoir d’examen. Si le recours est interne, l’autorité de recours a le même pouvoir que l’autorité inférieure (fait, droit et opportunité) et peut tout revoir. Si le recours est externe, l’autorité de recours peut, en principe, revoir les faits et le droit mais pas l’exercice du pouvoir d’appréciation, sauf en cas d’excès ou d’abus de ce pouvoir. On ne peut pas invoquer l’opportunité dans un recours externe. Il faut aussi remarquer qu’il y a un élément politique dans le recours hiérarchique.

Les étapes du recours :

La recevabilité : C’est le respect de certaines contraintes. Si elles ne sont pas remplies, c’est plus rapide pour la juridiction saisie (l’autorité intimée le sait et va tout faire pour le prouver).

Il y a 4 conditions fondamentales.L’examen quant au fond, c’est l’examen des griefs.La compétence de l’autorité de recours se détermine en fonction de l’acte attaqué, c’est l’élément concerné par le recours (pour la validité).

Ensuite, on doit regarder les règles de subsidiarité : absolue (au même niveau, comme le recours de droit administratif et le recours de droit public) et relative (à des niveaux différents, comme le Tribunal administratif ou le Tribunal fédéral).

La qualité pour recourir : C’est l’attribution spécifique qu’il faut avoir :Le destinataire de la décision.Un tiers qui a un intérêt digne de protection.Pour le recours de droit public, c’est différent. On remarque qu’il n’y a pas d’action publique générale.Le délai de recours. Il part le lendemain du délai de notification (lorsque le courrier est reçu).

L’effet du recours : Il a un effet suspensif par son seul dépôt (pas d’exécution des décisions). Cet effet peut être limité (ex : dans un recours de droit administratif, il n’a pas d’effet suspensif automatique, sauf si c’est une prétention pécuniaire). L’auteur de la décision peut le retirer (il faut un intérêt public prépondérant). Cela peut donc bloquer l’action de l’Etat et mettre l’administré en difficulté.

Les conséquences : Si une décision est reconnue valable, elle acquiert l’autorité de chose jugée. S’il s’agit d’une obligation pécuniaire, il faut payer les intérêts de retard. Si elle est invalidée, il n’y a aucun changement.

L’action de droit administratif :On s’adresse à un organe judiciaire. Dans le contentieux traditionnel, on a une décision qu’on conteste. Avec le contentieux par voie d’action, il n’y a pas d’acte préalable, on cherche à provoquer une décision. Ce n’est pas un recours. C’est proche du contentieux de droit civil traditionnel, on a deux parties sur pied d’égalité. Elle aboutit à la prise d’une décision (résultat et pas objet) ou d’un jugement. Généralement, il s’agit d’une contestation patrimoniale, l’autorité qui réclame une somme doit agir (elle n’est pas compétente pour prendre une décision elle-même). Elle intervient aussi pour les litiges contractuels (contrat de droit administratif, qui est un acte bilatéral et donc sans décision).

Le système fédéral : Jusqu’en 1991, l’OJ admettait l’action de droit administratif devant le Tribunal fédéral (comme instance unique). Le Tribunal fédéral devait instruire et c’était très lourd comme procédure pour une instance de contrôle. La réforme de l’OJ a supprimé la voie d’action au Tribunal fédéral, sauf pour quelques cas (art. 116 OJ). Il a fallu trouver une autre solution : une autorité de 1e instance prend une décision, ensuite on a une voie de recours, cela permet de créer une décision préalable (échelon intermédiaire).

Il y a 4 possibilités d’échelon :

La commission de recours.La commission d’arbitrage.Une autorité qui intervient, si ni la commission de recours, ni la commission d’arbitrage n’existent. C’est une autorité subsidiaire.Une autorité cantonale si une loi fédérale spéciale le prévoit.Pour trouver la bonne solution, il faut aller regarder la loi spéciale. La commission de recours ou d’arbitrage a des compétences d’attribution, donc la loi doit les prévoir. C’est pareil pour l’autorité cantonale. Si la loi est muette, on prend l’autorité par défaut, à savoir une autorité administrative qui applique la loi spéciale (cf. RDAF 1998 I 440). C’est souvent celle qui, par exemple, est liée par un contrat au demandeur. Une des parties au contrat tranche le litige, ce n’est pas satisfaisant. Il y a donc un système complémentaire :La commission d’arbitrage (art. 71a à 71d PA) : C’est celle qui devrait intervenir en 1e instance, c’est une autorité indépendante (¹ autorité administrative qui applique la loi spéciale). Elle fonctionne comme un tribunal sur la demande d’une partie. Son existence et l’étendue de ses compétences sont déterminées par la loi spéciale. La commission de recours : Elle est censée intervenir en 2e instance (il faut se référer à la loi spéciale). Elle contrôle ce qu’a fait l’autorité compétente ou la commission d’arbitrage. Elle tranche dans les litiges à caractère patrimonial.

Les 3 textes qui fixent le système sont : Les art. 71a à 71d PA.L’OAD (173.51).L’OProc (173.31).La loi spéciale donne le point de départ.

Le système genevois : L’art. 56F LOJ prévoit la compétence du Tribunal administratif pour les actions de droit administratif.

Les procédures gracieuses :Elles interviennent en dehors de tout recours, hors contentieux. L’autorité décide, en principe, si elle entend ou non intervenir (¹ droit absolu).

Le réexamen : On demande la modification d’une décision, indépendamment de tout recours (¹ phase contentieuse). L’autorité procède en deux temps : savoir s’il y a un motif de réexamen et ensuite le réexamen proprement dit. Il n’y a pas de droit à une nouvelle décision, sauf sous certaines conditions :

Des faits et des moyens de preuves nouveaux (« anciens ») et importants. Un oubli n’est pas couvert.Une modification notable des circonstances (faits nouveaux « nouveaux »).Ce n’est pas un moyen de rattraper un délai de recours. Il ne suspend pas le délai de recours, il faut faire un recours dans le délai et séparément.

La dénonciation / plainte : Elle est prévue à l’art. 71 PA. C’est quasiment une action populaire et il n’y a quasiment aucun droit à une entrée en matière de l’autorité. Les circonstances sont strictes :Une transgression manifeste de dispositions claires (un cas très grave).La violation répétée pas acceptable pour un Etat de droit.Le dénonciateur est très limité dans ses droits (art. 71 al. 2 PA). Il n’a aucun droit de partie. En cas de refus d’entrée en matière, il n’y a pas de recours possible. Si l’autorité est entrée en matière, il y aura une décision et le dénonciateur aura éventuellement la qualité pour recourir (aux conditions prévues). Ca peut servir à faire réagir l’autorité.

La médiation : On va vers un organe indépendant de l’administration. Il peut donner des recommandations et n’a aucun pouvoir contraignant.

La révision : On a un jugement entré en force du tribunal qui ne tient pas vraiment compte de la réalité. On fait une demande auprès du même tribunal de refaire le procès. Le tribunal commence par examiner s’il y a un motif de révision. Il existe 4 motifs de révision. Elle est soumise à un délai, c’est une voie de droit extraordinaire. Il faut que l’autorité qui a statué en dernier lieu soit entrée en matière sur le recours. S’il a été déclaré irrecevable, c’est la dernière autorité qui a tranché au fond qui doit être saisie. Si le recours a été déclaré recevable par la dernière instance, il faut regarder tous les griefs invoqués et si un grief, concernant la révision, a été déclaré irrecevable, c’est la même chose. S’il y a un motif de révision, il y a une obligation de statuer. Dès la connaissance du motif de révision, le délai court (3 mois pour le Tribunal fédéral et 2 mois pour les cantons).

Le recours de droit administratif :Introduction : C’est un recours central. Les autres recours sont plus ou moins subsidiaires. C’est le champ de contestation de décisions fondées sur le droit public fédéral (art. 5 PA). Le recours de droit administratif est ouvert contre les décisions mais normalement, le Tribunal fédéral n’est pas ouvert directement :Les instances intermédiaires entre la décision et le recours de droit administratif (Tribunal administratif, commission de recours...).Des décisions ne peuvent pas être l’objet d’un recours de droit administratif, il y a un recours au Conseil fédéral, une substitution au Tribunal fédéral.

Le recours administratif a deux fonctions :La création d’une instance intermédiaire. C’est un recours préalable avant la dernière instance (Tribunal fédéral ou Conseil fédéral). Généralement, il est interne à l’administration.Le recours de substitution au Conseil fédéral.Les 2 formes peuvent se combiner.

Le recours préalable : C’est un recours hiérarchique donc interne à l’administration. Généralement, on le considère comme une 1e instance (1e voie après la décision). On applique les règles générales de la PA (art. 44-70 PA). L’OJ ne sert à rien, c’est pour le Tribunal fédéral. La décision de l’art. 5 PA peut être attaquée :Fondée sur le droit public fédéral (¹ art. 4 LPA qui est plus large).Formatrice, constatatoire, négatoire.Emane d’une autorité au sens de l’art. 1 al. 2 PA. Les établissements et corporations publiques peuvent prendre des décisions au sens de l’art. 5 PA. C’est surtout la lettre a qui nous intéresse, on reste dans l’administration.Dans l’arrêt sur les tarifs médicaux (p. 77), la liste des analyses et tarifs a un caractère de généralité (nombre indéterminé de personnes), mais concrète (ce qui est ou pas couvert). Ici, elle est qualifiée d’acte normatif, ce n’est pas une décision et le recours n’est pas possible. L’arrêt sur les horaires CFF (p. 86) dit que les horaires sont une mesure d’organisation et pas une décision. Il n’y a pas de recours. Il faut vraiment un acte individuel et concret. L’art. 5 al. 2 PA, d’autres catégories de décisions :Sur opposition :

La décision change de valeur. Sur recours :

On attaque la dernière décision qui remplace celle d’avant. Incidente : C’est l’art. 45 PA. Elle intervient dans le cours d’une procédure.

Il y a deux solutions : contester de suite ou bien avec la décision finale. Il faut l’existence d’un dommage irréparable pour faire directement un recours contre une décision incidente. On veut empêcher qu’une situation de fait se crée qui ne peut plus être changée par la suite. Un recours contre une décision incidente va à l’autorité qui juge au fond de la procédure principale.

Les autorités de recours : Il faut regarder l’art. 47 PA. L’autorité de surveillance (faux) est une autorité hiérarchiquement supérieure contrairement à l’ordre de la loi, c’est l’autorité principale. L’art. 47a PA règle la situation d’une décision d’un office avec un recours au département. Les décisions définitives ne peuvent plus faire l’objet de recours (¹ décision finale qui met fin à une procédure, le recours étant possible). L’art. 47a l. c PA est le cas du recours sautant. On ne va pas recourir à l’autorité qui a donné des instructions (art. 47 al. 2 et 4 PA). La décision doit pouvoir faire l’objet d’un recours. L’art. 46 PA donne des exceptions.

Le recours administratif au Tribunal fédéral : C’est le contentieux administratif fédéral réglé par l’art. 72 PA. Les lettres a et b sont des recours contre des décisions d’autorités dont le Conseil fédéral est le supérieur hiérarchique (internes à l’administration). La lettre c est pour une autorité indépendante, le Conseil fédéral intervient au titre de juridiction (¹ supérieur hiérarchique), c’est fondé sur une base légale spéciale (cf. arrêt p. 82).Pour le contentieux administratif cantonal, il y a l’art. 72 l. d PA, une autorité cantonale applique le droit fédéral et seul le recours au Conseil fédéral est possible (il y a peu de cas, cf. arrêt p. 73). Il y a l’exemple de l’art. 3 LCR. Ici, on n’est pas dans l’administration fédérale, il n’y a pas de lien direct et pas de recours hiérarchique. Il faut une base légale spéciale (comme pour l’art. 72 l. c PA).

La procédure : Le délai de recours est dans l’art. 50 PA (aussi pour le recours au Conseil fédéral, selon l’art. 77 PA). 10 jours pour les décisions incidentes.30 jours pour les décisions finales.La computation des délais est déterminée par les art. 20 et 21 PA. L’art. 22a PA dit que les féries valent en procédure fédérales, pas à Genève. L’art. 22 PA prévoit qu’aucune prolongation des délais de la loi n’est possible, mais les délais de l’autorité peuvent être prolongés. L’art. 24 PA dit que la restitution de délai est possible mais c’est rare. La qualité pour recourir suit le même système que le recours de droit administratif (art. 103 l. a OJ). Il peut y avoir un droit légal de recourir (art. 48 l. b PA). Les moyens du recours sont aux art. 49 et 77 PA. L’art. 55 PA parle du délai suspensif. Le recours administratif est soit interne à l’administration, soit une voie de substitution. Il vaut pour tous les recours internes et pour les recours contre des décisions des administrations fédérales décentralisées. Le grief de l’inopportunité peut être invoqué. Pour une décision cantonale, ce grief est exclu.Le recours de droit administratif est un recours de dernière instance (subsidiarité). C’est une recours qui a la priorité sur le recours au Conseil fédéral.

La recevabilité du recours de droit administratif : La base du recours est l’art. 97 OJ, c’est un renvoi à l’art. 5 PA.Le premier principe est la plénitude de juridiction du Tribunal fédéral . Le Tribunal fédéral a toute la compétence, sauf exception (art. 99 à 102 OJ). Si ce recours n’est pas ouvert, il faut trouver d’autres voies (ex : recours de substitution au Conseil fédéral). Le recours de droit administratif vaut pour les litiges qui ont trait à l’application du droit fédéral. La 1e question à se poser est de savoir quel droit est appliqué. Sur quoi se fonde le recours de droit administratif ? C’est l’art. 5 PA. Il faut une décision fondée sur le droit public fédéral, ce sont les 2 critères déterminants. Il intervient aussi pour une décision qui aurait dû être fondée sur le droit public fédéral et qui est fondée sur du droit cantonal (ex : pour une autorisation de construire). Il faut aussi voir l’autorité qui a pris la décision, selon l’art. 98 OJ (pas selon la PA qui est plus large). Si on a une décision de l’art. 5 PA et une autorité de l’art. 98 OJ, le recours est possible a priori, il faut examiner les exceptions : art. 99 OJ (objet des décisions), art. 100 OJ (matière juridique spéciale), art. 101 OJ (nature des décisions) et art. 102 OJ (subsidiarité). En cas de doute, le recourant doit démontrer que l’exception n’est pas réalisée. L’arrêt de la page 90 parle d’un refus de donner des informations (état de collocation) à l’administration fiscale. Au considérant 1b, on regarde les conditions de recevabilité. Il y a une réponse négative à une demande d’entraide administrative, c’est une décision de refus. L’art. 112 LIFD montre que c’est une décision fondée sur le droit public fédéral. Il faut encore une autorité. On a une fiduciaire, est-ce une autorité ? C’est une entreprise privée indépendante de l’administration. Elle agit au nom de l’autorité fédérale sur la base la LP. Le liquidateur est investit de pouvoirs étatiques. Il a une mission publique. On l’assimile à une autorité publique (art. 98 l. h OJ). On a l’autorité mais le droit fédéral doit prévoit un recours direct contre ces décisions :

On regarde toujours le dernier acte qu’on attaque, pour examiner les conditions du recours de droit administratif. Dans notre cas, on a :

Ce qui est attaqué au Tribunal fédéral est la décision d’irrecevabilité. Une juridiction n’est pas entrée en matière (pas d’examen du fond). On doit casser le jugement et renvoyer la cause à l’autorité cantonale. Le Tribunal fédéral a occulté la décision du tribunal cantonal (il regarde que la décision d’ATAG). Le Tribunal fédéral dit qu’il n’y avait pas de recours au tribunal cantonal, la LIFD suppose une autre instance de recours. Il faut une instance cantonale (art. 98a OJ) mais le canton ne l’a pas instaurée. ATAG a agit, selon le Tribunal fédéral, comme une autorité de recours (on contourne l’art. 98 l. h OJ). La qualité pour recourir est définie par l’art. 103 OJ. Pour la lettre a, il faut un intérêt digne de protection (p. 20ss, DB2) :Personnel.Actuel.

· Direct.

· Spécial.

La 1e étape de la recevabilité est l’ouverture de la voie de recours. La 2e étape est la qualité pour recourir. La 3e étape est le délai (art. 106 OJ) :

· 30 jours pour les décisions finales.

· 10 jours pour les décisions incidentes.

Pour calculer les délais, on passe par les art. 32 à 35 OJ (dispositions générales).

L’art. 33 al. 1 OJ dit que les délais fixés par la loi sont impératifs. Toute demande de prolongation est rejetée. Le point de départ du délai est fixé par l’art. 32 al. 1 OJ, on ne compte pas le 1e jour (jour de réception). On compte dès le lendemain 30 jours. Il s’achève, en principe, le 30e jour à minuit. Si le dépôt du recours a été posté, il faut un recommandé, le récépissé fait foi, ou bien il faut des témoins. C’est le jour du dépôt qui est déterminant. L’art. 32 al. 4 OJ est une assurance en plus. La loi peut modifier le délai ou le reporter, selon l’art. 32 al. 2 OJ. Le samedi est compté comme un jour férié. Le jour férié dépend du droit cantonal. l’art. 34 al. 1 OJ instaure des féries judiciaires (suspsension des délais) s’il y a un doute, il vaut mieux compter moins de jour. l’art. 34 al. 2 OJ est une exception.

Louper un délai est une faute grave en matière de responsabilité civile. il y a une possibilité de restitution du délai, c’est l’art. 35 OJ mais il est appliqué restrictivement. il faut un empêchement sans sa faute. Pour l’obtenir, il y a un délai de 10 jours après la fin de l’empêchement.

Il y a encore une 4e étape, c’est la condition de forme (art. 108 OJ). Il faut au moins 2 exemplaires et le mémoire doit contenir les conclusions (en tête), les faits (moyens de preuve) et le droit (motifs juridiques).

Les conclusions sont ce que le recourant demande au Tribunal fédéral :

· Préalablement (octroi de l’effet suspensif, de l’assistance judiciaire).

· Principalement :

· A la forme (déclarer recevable le recours).

· Au fond ( annulation de la décision).

· Subsidiairement.

Le Tribunal fédéral est lié par les conclusions, il ne peut pas faire autre chose. Un mémoire qui ne contient pas tous les éléments de forme entraîne l’irrecevabilité du recours. Une fois les 4 étapes réalisées, le recours est admissible et le Tribunal fédéral entre en matière (le recours est globalement recevable). Ca ne veut pas dire que tous les griefs sont recevables.

L’instruction du recours :

· L’avance de frais : Le Tribunal fédéral exige cette avance du recourant pour couvrir les coûts de l’arrêt (§159ss DB2). On vise les coûts prévisibles du recours. Le non paiement de l’avance de frais dans le délai est un motif d’irrecevabilité. L’argent doit être en possession du Tribunal fédéral le dernier jour du délai. S’il est posté le dernier jour, c’est en ordre. Si c’est un virement bancaire, l’argent doit être reçu par le Tribunal fédéral le dernier jour (le virement est révocable).

· L’effet suspensif (art. 111 OJ) : Il est automatique si c’est une condamnation en argent. Autrement, il intervient sur requête (renvoi de l’art. 113 OJ à l’art. 94 OJ). Il y a une pesée des intérêts. Le but de l’effet suspensif doit être de maintenir la situation en l’état. La décision de l’octroi ou non de l’effet suspensif est prise par le président de la chambre. La requête d’effet suspensif a un effet suspensif (pas comme le dépôt du recours).

· L’instruction du recours : La règle est qu’il n’y a qu’un échange d’écritures. L’exception est le double échange (généralement, si la décision est peu complète et peu motivée). Pour répondre à un recours, les pièces ne sont pas communiquées au recourant, il faut aller au Tribunal fédéral pour les consulter. L’instruction est purement écrite, parfois le Tribunal fédéral demande des débats.

A titre préjudiciel, il est possible de faire valoir l’inconstitutionnalité de l’arrêté. Dans le contrôle concret, il est plus aisé de montrer l’inconstitutionnalité, puisqu’on a un cas précis. Dans le contrôle abstrait, on aboutit souvent à la confirmation de la constitutionnalité (interprétation conforme).

Ne pas recourir contre un arrêté n’exclue pas un contrôle indirect par une décision d’application. Si le Tribunal fédéral a tranché dans un contrôle abstrait, cela a des incidences sur les arguments a invoquer dans le contrôle concret.

S’il y a un recours direct contre un arrêté, on aboutit à son annulation. Si c’est contre une décision, on annule la décision et la disposition inconstitutionnelle subsiste mais n’est plus appliquée.

· La capacité pour recourir :

· Pour une personne morale.

· Pour une personne physique (jouissance et exercice des droits civils).

· L’intérêt personnel.

· L’intérêt actuel.

· L’intérêt juridique :

Titularité : Il faut un droit constitutionnel spécifique. L’existence d’un droit. Si on est titulaire d’un droit constitutionnel, l’existence du droit est automatique. S’il n’y a pas de liberté particulière, cela ne veut pas dire qu’il n’y a pas d’intérêt juridique, il peut y avoir un droit que la législation donne (et on a un intérêt juridique).Une liberté fondamentale.Un droit découlant de la législation.Un droit de procédure.L’arbitraire ne peut pas être invoqué seul, on peut l’invoquer dès qu’on a un intérêt juridique (que l’arbitraire ne donne pas), à savoir un des 3 mentionnés.

Récapitulation :

I. Recevabilité

1. Acte attaqué :Type d’acte (loi/décision) ?Droit applicable ?Autorité qui a pris l’acte ?Choix du recours (recours hiérarchique, recours au Conseil fédéral, recours de droit administratif, recours de droit public).

2. Ouverture du recours :Principe.Exceptions.

3. Qualité pour recourir.

4. Délai.

II. Fond

Recevabilité des moyens.

Pour choisir un recours, l’acte attaqué est déterminant :Quel droit s’applique (cantonal ou fédéral) ?Le droit cantonal s’applique : Il y a un recours de droit public.Le droit fédéral s’applique :Si c’est une décision cantonale, il faut voir les éventuelles voies cantonalesSi la décision est fédérale, il faut voir les voies fédérales :Recours interne à l’administration (recours hiérarchique).Recours externe préalable au recours de droit administratif (il faut une base légale spécifique).Le recours interne est-il possible ? Si oui, il doit être fait au préalable. Ensuite, il y a un recours de droit administratif ou subsidiairement un recours au Conseil fédéral (si le recours de droit administratif qui est prioritaire est fermé).Pour l’examen, c’est un cas pratique sur les mécanismes des recours. Il faut expliquer les options prises.

 

 



01/05/2012
0 Poster un commentaire

A découvrir aussi