Nous avons tous une certaine image du juge. Il est austère, vêtu d’une robe noire (ou rouge), et parle un langage abscons. Sa parole est gouvernée par la loi dont il incarne l’expression majestueuse. Volontiers lointain, il préside une audience au public clairsemé et ne se mêle guère aux affaires de la cité. Officiant d’un rituel d’un autre âge, il ne parle jamais à la presse, fuit les caméras et le regard de l’opinion publique. Il habite le monde de la vérité qu’il recherche par son enquête et proclame dans son jugement. Cette image surannée est née lorsque le Consulat façonne un corps judiciaire hiérarchisé et inamovible, voué au culte de la loi et administré par l’exécutif. « Notre corps judiciaire est conçu comme un corps d’officiers. A la hiérarchie des fonctions correspond une hiérarchie des traitements, des honneurs, des costumes. Le juge aspire à devenir président, le magistrat de première instance à accéder à la cour d’appel, celui de la cour d’appel à l’honneur de la cour de cassation » [1]. La fondation de l’an VIII, ainsi décrite par Jean Foyer, ne sera pas remise en cause par les Républiques successives : la seule raison d’être de ce fonctionnaire anonyme qu’est le juge est d’appliquer une loi voulue par le pouvoir démocratiquement élu.

Comment a pu se desserrer une identité aussi fortement liée à notre culture politique ? Les brèches se sont ouvertes peu à peu par le renouvellement des générations et la part croissante prise par le droit dans la régulation des conflits. Les secousses liées aux grandes mutations politiques (après guerre et après guerre froide) furent décisives partout en Europe dans la reformulation d’un Etat de droit. En France, rien de tel. Nous vivons toujours sous le régime de « l’autorité judiciaire » fondé en 1958. Seule la lutte contre la corruption politique ces dernières années a donné une impulsion décisive à l’avancée politique des juges mais sans susciter de réforme à sa hauteur. Il en résulte un paradoxe durable qui singularise notre pays en Europe : tout a changé et rien n’a changé dans le métier du juge. Son rôle explose alors que l’institution semble archaïque et figée [2].

Des mutations radicales largement subies

Tout change dans le rôle du juge si l’on prend trois images qui se transforment simultanément. C’est d’abord l’image politique qui a cédé. Incorporé à la structure unitaire de l’Etat dont il est le serviteur fidèle, le magistrat est, dans notre histoire, un administrateur soumis à son ministre de tutelle. Théoriquement indépendant, il en dépend directement pour sa carrière et doit démontrer un « sens de l’application de la loi » (selon les grilles d’évaluation des juges). Tel est le schéma fixé pour longtemps : une carrière où l’avancement est aux mains du politique ; un parquet qui surveille la machine de l’intérieur et répond de sa docilité ; un recrutement par « recommandations » qui permet de sélectionner les « bons » juges. Or ce schéma s’est peu à peu brouillé au fur et à mesure que le droit est devenu l’instrument actif du changement social. Foisonnante, soumise aux pressions de l’opinion, alourdie par des normes multiples, la loi n’est plus le miroir où notre société se reconnaît. Le juge passe d’un rôle de pure application de la loi à un rôle de suppléance de celle-ci, soit qu’elle reste muette, soit qu’elle lui confie le soin d’arbitrer une mosaïque d’intérêts contradictoires.

Une première rupture vient de la promotion des droits fondamentaux, antidote à la puissance étatique, dont les juges sont les interprètes. Au-dessus de la loi, les droits – ceux de la Convention européenne des droits de l’homme – encadrent la puissance étatique. A la protection de la liberté par la loi, le juge substitue l’hypothèse d’une défense des libertés contre la loi. Une seconde rupture se produit avec la lutte contre la corruption dans les années 1990. A partir de ce moment, les élites doivent accepter devant l’opinion une justice apte à juger de leurs propres fautes en toute impartialité. Il en résulte une démarche réformatrice visant à restaurer une séparation des pouvoirs inédite dans notre démocratie unitaire où le rôle régulateur du Conseil supérieur de la magistrature (CSM) serait déterminant. On assiste à la naissance d’un pouvoir judiciaire de fait, sinon de droit – figure de la neutralité dans l’Etat –, à l’opposé de la figure du juge dépendant de l’exécutif dont il est l’héritier. En ce sens, il est devenu un tiers-pouvoir, situé entre l’Etat et les citoyens, à la recherche d’une place à part dans l’appareil d’Etat.

L’image du juge fonctionnaire, liée à une carrière – moins prestigieuse que celle des juges de common law recrutés parmi l’élite des avocats –, se transforme tout autant. Une autre image professionnelle est née des lieux de transmission du savoir depuis la création d’une Ecole de la magistrature en 1958, ce qui a permis de fonder le recrutement sur la compétence et l’expérience. Les valeurs de l’Etat de droit peuvent ainsi renouveler durablement une culture professionnelle. L’émergence du syndicalisme – issu de la génération de 1968 – modifie la représentation de la profession. Elle rend les juges lucides sur leur place mineure dans la République, alors que leurs homologues italiens et allemands font l’objet d’une reconnaissance incomparable. L’apparition d’une conscience critique et la découverte d’une capacité d’action collective change la posture du juge. Elle n’a fait que se développer depuis lors avec les associations spécialisées par fonctions et les instances représentatives de la hiérarchie judiciaire [3].

Peu à peu, les modèles de référence liés à la carrière perdent leur charisme. Une autre représentation du juge peut apparaître induite par la dynamique des fonctions spécialisées. Son identité professionnelle est moins prise dans l’appartenance à une carrière que portée par une fonction valorisée socialement. Les juges ont le sentiment d’être reconnus non par un corps dans lequel ils doivent se fondre mais par une société qui les sollicite toujours plus. Les livres écrits par des juges rencontrent un large écho dès qu’ils évoquent leur identification à une cause, une résistance héroïque aux pressions multiples, leur combat contre la criminalité. Dans le cas de l’affaire Elf, une juge d’instruction  se décrit comme un chef d’équipe, protégée par des gardes du corps prêts à mourir pour elle et auréolée d’un refus vertueux de toute alliance avec la presse. Comment ne pas être fasciné par un tel programme ? [4]

L’image publique du juge n’a plus aucun rapport avec le passé. Le juge d’hier était muet et silencieux. Son contentieux était peu représentatif de la vie sociale. Ses jugements, au demeurant fort brefs, destinés à ses supérieurs tombaient dans l’indifférence générale. Le juge aujourd’hui est en contact direct avec la société, ses valeurs, les tensions qui la traversent. Chaque fonction spécialisée identifie un secteur de la société en plein remaniement confié à un juge unique : la protection de l’enfance (le juge des enfants), les recompositions de la famille (le juge aux affaires familiales), le contrôle politique des gouvernants (le juge d’instruction), la gestion des conflits de la cité (juges d’instance, nouveaux juges de proximité créés en 2003). L’attente de protection est  forte dans une société individualiste en quête d’une régulation des droits subjectifs. Au chevet d’individus isolés et déchirés, le juge est en état de saisine permanente. L’espace de sa décision se dilate. Songeons aux lourds dossiers de divorce, de licenciement, d’assistance éducative, de protection des majeurs en tutelle (près de 85.000 dossiers en 2001). Le métier du juge rend visible une société désaffiliée par la pauvreté, la faiblesse des protections collectives et la fragilité des liens familiaux.

Voilà donc le juge placé au cœur de la cité. Davantage en phase avec l’état d’une société, il doit en épouser les inquiétudes sans pouvoir différer sa réponse comme le législateur. Pouvait-on imaginer que la Cour de cassation traite de la procréation artificielle, des droits des handicapés, des seuils de la vie commençante et finissante ? Qui aurait prédit que le juge définisse le statut pénal du chef de l’Etat ou autorise les sondages avant les élections ? Plus encore : qu’une simple décision d’inéligibilité qui frappe le chef du parti majoritaire (l’Ump), Alain Juppé, brouille la haute stratégie politique à l’approche des présidentielles de 2007 : véritable « tournant du quinquennat », cette décision dont il a été fait appel stoppe l’ascension du dauphin désigné (Alain Juppé) et ouvre la voie à l’héritier rebelle (Nicolas Sarkozy) [5] !

 Mais, ainsi placée devant l’opinion, l’activité du juge est à découvert. Il s’expose à une critique publique directe et parfois violente. Le regard de l’opinion met à nu les carences de fonctionnement, l’illisibilité des procédures, la fragilité des circuits décisionnels. Le public de la justice n’est plus celui d’une salle d’audience clairsemée. Certaines affaires pénales prennent la dimension de véritables scandales (affaire des disparues de l’Yonne à Auxerre). Après le procès d’Outreau (où plusieurs accusés restent en détention plusieurs années avant d’être relâchés à l’audience), on dénonce une justice liberticide où plus de mille personnes emprisonnées sont finalement l’objet d’un non lieu [6]. La personne du juge, seule visible dans l’appareil judiciaire, focalise les tempêtes médiatiques. Les malentendus et les critiques font ressortir les carences de son système de communication. Son statut fragile de décideur impartial est fortement entamé.

Des réformes à peine esquissées, toujours différées

Toute la question est de savoir comment réagir face à de profondes mutations dont on a donné quelques exemples. Aucune réponse n’est aujourd’hui à la hauteur d’un triple enjeu qui s’alourdit au fur et à mesure que les réformes sont différées : comment créer à la fois une autorité judiciaire impartiale, un service public de qualité et une véritable responsabilité professionnelle ? Un premier défi concerne la régulation politique du judiciaire. La nouvelle place de la justice oblige à tracer une nouvelle frontière entre pouvoir judiciaire et pouvoir politique. Or, depuis la tentative de réforme constitutionnelle avortée en 2000, on ne songe plus guère à un Conseil supérieur de la magistrature aux compétences élargies et débarrassé de tout corporatisme [7]. Nul ne mesure le fossé que creuse cet immobilisme avec les autres démocraties européennes. Un Conseil supérieur de la magistrature mieux élu, doté d’une composition paritaire, devrait pourtant devenir le régulateur de la profession, ce qu’il est quand il existe, dans les autres pays européens. Il devrait, en outre, être véritablement armé pour communiquer au nom de l’institution quand sa crédibilité est entamée ou en cas d’attaques injustifiées contre les juges.

La question du parquet, cruciale pour la séparation des pouvoirs, reste très incertaine. Tant du point de vue du statut (nomination et carrière) et des instructions générales ou individuelles, aucune évolution ne se dessine malgré quelques avancées. On assiste actuellement à un renforcement des pouvoirs du parquet (et de la police), qui ne s’accompagne pas d’un statut analogue à celui des juges. Dans une démocratie d’opinion, tout gouvernement sera tenté de donner des instructions individuelles au nom des urgences du moment. N’a-t-on pas enjoint récemment aux policiers de signaler les affaires dont les suites semblent inappropriées dans la mesure où « la remise en liberté ou la non condamnation à une peine de prison d’un certain nombre de délinquants multirécidivistes paraît toujours choquante aux victimes d’infractions et aux fonctionnaires de police » [8]. Il va de soi que la fragilité statutaire des procureurs de la République (nommés après simple consultation du CSM) et, plus encore, des procureurs généraux (nommés en Conseil des ministres) les rend plus sensibles à de telles injonctions. L’absence de cadre donné aux instructions individuelles est tout aussi préoccupante. Pourtant, un parquet dont le statut sera affermi  (avec des nominations validées par le Conseil supérieur de la magistrature) n’est pas incompatible avec des instructions transparentes et motivées. L’autonomie statutaire du parquet n’est pas souhaitable du seul point de vue des affaires politico-financières. Avec la globalisation, elle est devenue indispensable. Que pouvons nous répondre à l’Ocde (avec qui nous avons signé une convention de lutte contre la corruption), dont les experts soupçonnent notre système judiciaire de partialité en raison des interventions de l’exécutif [9] ? Comment nos partenaires peuvent-ils accepter que des entreprises françaises soient favorisées dans le règlement de leurs litiges ? La réforme de la justice se fera dorénavant sur la scène de la construction européenne.

Un second enjeu de réforme concerne la justice comme service public. Les effectifs de magistrats n’ont guère progressé (environ 7200 aujourd’hui) depuis le xixe siècle, même si à l’époque il y avait, pour un nombre global sensiblement inférieur, près de 2000 juges de paix. Le budget progresse mais reste notoirement insuffisant (1,7% des dépenses de l’Etat). La machine est bloquée. Tantôt elle est trop lente : en vingt ans (1975-1995) le délai moyen pour juger les litiges civils est passé de 7,2 mois à 10,8 mois et, en cour d’appel, il peut aller jusqu’à 18 mois et plus en droit social ; en matière pénale, on évalue à un tiers les peines effectivement mises à exécution. Tantôt, elle s’emballe : comment accepter une justice d’abattage où on peut passer soixante dossiers dans une audience civile du juge d’instance ou encore trente à quarante délits en « correctionnelle » dans un seul après midi ? La carte judiciaire est fossilisée depuis le xixe siècle : tel département a un tribunal de grande instance pour deux millions d’habitants, un autre pour 350 000. Parfois plusieurs tribunaux siègent dans la même localité mais possèdent des compétences différentes. Toute l’organisation à revoir à la hauteur d’un véritable service public de la justice qui suscite des insatisfactions croissantes : un sondage récent montre que les justiciables sont sévères à l’égard du fonctionnement de la justice alors qu’ils font plutôt confiance à leurs opérateurs (magistrats et avocats) [10]. Ce qui suppose une responsabilité accrue de la hiérarchie judiciaire « administrante », surtout si elle vise une réelle autonomie budgétaire. Pouvoir judiciaire et service public font système : la qualité de la justice dépend d’un service de qualité ce qui suppose un procès équitable rendu par un juge indépendant et impartial.

Plus encore, la responsabilité professionnelle des juges est la contrepartie des pouvoirs qui leur sont reconnus. Mais, au-delà de la sanction disciplinaire à connotation punitive (au demeurant fort rare), les juges n’acceptent guère une éthique consciente de ses devoirs envers le public. De ce point de vue, l’écoute des justiciables, la transparence des procédures et la motivation des décisions sont indispensables si l’on veut rétablir la confiance. Là, plus qu’ailleurs, la mutation du vieux modèle de la carrière se fait sentir : dans un modèle hiérarchique, la confiance est donnée en fonction des places attribuées une fois pour toutes par une hiérarchie de commandement ; dans un modèle orienté par le public, la construction de la confiance, n’étant plus fixée par une hiérarchie, résulte d’une reconnaissance extérieure. Voilà pourquoi un comité consultatif d’éthique judiciaire pourrait jouer un rôle régulateur analogue à celui qu’il joue dans les pays de common law. Il incarnerait non un contrôle disciplinaire défensif, « corpocentrique », mais une déontologie citoyenne portée par une profession consciente de ses obligations devant un public informé et exigeant [11].

On mesure l’ampleur du mouvement qui fait sortir le juge du rôle anonyme de fonctionnaire d’application de la loi qu’il fut au xixe siècle. Son rôle social et, corrélativement, son adhésion à un droit surplombant la loi sont sans doute les traits saillants de son parcours récent. Une politique de réforme judiciaire à la hauteur de ces enjeux ne saurait être repoussée sans risque pour la démocratie. On ne peut en rester à une querelle stérile entre les tenants d’une indépendance sans contrepartie et ceux d’une légitimité sans fondement. La recherche d’une véritable responsabilité professionnelle (et non disciplinaire) n’est-elle pas le moyen de réconcilier indépendance et légitimité ? Ne faut-il pas s’accommoder du faible coefficient de légitimité des juges non élus ? On ne pourra refonder l’institution judiciaire que sur un pacte de confiance à l’égard du public. La légitimité du juge ne vient ni d’une origine élective, ni d’un système de sanction. Elle s’exprime au quotidien dans une pratique professionnelle qui accepte de se réfléchir dans le regard d’une opinion éclairée.