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Me Amary de Terwangne

Avocat au barreau de Bruxelles

Le droit des enfants

Dans le cadre de ce congrès relatif aux droits de l’enfant, il m’est demandé d’introduire l’atelier : « La parole de l’enfant devant la justice ».

En sous chapitres sont évoqués les éléments suivants :
 La parole de l’enfant victime devant les juridictions pénales,
 La parole de l’enfant qui fait l’objet d’une mesure de protection de la jeunesse,
 La parole de l’enfant dans le cadre de la séparation judiciaire de ses parents,
 Les moyens audiovisuels : enregistrement de la parole de l’enfant et visioconférence.

Le programme est donc impressionnant, d’autant qu’il conviendra d’analyser tous ces aspects de la parole de l’enfant au regard de la Convention internationale des droits de l’enfant du 20 novembre 1989.
Puisqu’il s’agit d’un atelier et non d’une formation, je vais simplement introduire ces notions pour tenter de susciter le débat.

Cela me permettra d’appliquer une règle d’or de la pratique de l’avocat d’enfant : « Apprendre à se taire et à écouter ».

Pour un avocat, un tel exercice se révèle un effort plus que conséquent.
Or, apprendre à écouter l’enfant, à décoder sa parole avec des outils et une approche particulière permettront à l’avocat de l’enfant de mieux restituer la parole de son jeune client. Cette qualité d’écoute est donc au cœur de son intervention.

Mais, revenons au titre de l’exposé : La Parole de l’enfant ou devrait-on dire la parole de l’« infans », ce que l’on pourrait traduire littéralement du latin par « la parole du sans voix ».

Le titre de cet exposé comporte donc en son sein une contradiction.
Parler de la parole de l’enfant en justice revient à admettre que l’infans ne serait plus un « muet juridique » ou un « aphone procédural ».
Capable de babiller quelques secondes après sa naissance, capable de passer d’onomatopées à un langage construit en quelques années, l’enfant pourrait désormais accéder à une « parole » dont les implications sur le plan juridique ou au niveau procédural devront être prises en compte.

Ne nous trompons pas, cette magie, qui fait advenir l’enfant au monde juridique en tant qu’être indépendant, est avant tout une fiction, et tient plus de l’évolution de notre société que de celle de l’enfant.

Il me semble donc important de comprendre cette évolution et de nous pencher dans un premier temps sur le concept d’infans.

Dans un second temps, je voudrais revenir sur le terme « parole » pour distinguer notamment les notions de « parole-droit de l’enfant » et de « parole-investigation sur l’enfant ».

En effet, une confusion existe souvent entre ces deux notions, notamment lorsque les Etats intègrent dans leur législation interne le droit prévu par l’article 12 de la CIDE.

Une clarification sur ce point permet d’éviter les écueils qui tantôt limitent d’une manière peu acceptable le droit reconnu à l’enfant, tantôt créent une confusion quant aux objectifs liés à son audition et à l’utilisation qui en sera faite.

Enfin, dans un troisième temps, j’aborderai les différents sous chapitres évoqués ci-dessus.

CHAPITRE I : L’INFANS

La notion d’« enfant » ou de « mineur » nous semble devoir faire l’objet
d’un rapide survol afin de mieux comprendre l’importance des enjeux liés à sa parole.
Notre droit s’est construit autour de l’idée que l’enfant est jugé incapable de se gouverner lui-même et d’assurer la gestion de son patrimoine.

Sur cette base, le code civil véhicule une image particulière de l’enfant. Il ne souligne sa différence par rapport à l’adulte qu’en termes de manque ou d’inaptitudes.

L’enfant est un être inachevé, il n’a pas les mêmes capacités physiques et intellectuelles que les majeurs. Il n’a pas suffisamment d’expérience. Il doit donc être encore protégé, guidé et éduqué pour accéder dans de bonnes conditions au statut d’adulte.

Notre société est dès lors composée de majeurs jouissant, sauf exception, du plein exercice de leurs droits et de mineurs ne possédant pas cette faculté.

Pour rencontrer cet objectif de protection et d’éducation, le code civil a donc créé une présomption d’incapacité juridique qui amène l’Etat à confier à d’autres personnes le pouvoir de gouverner et de représenter les mineurs dans tous les actes

de la vie juridique. Dans la plupart des pays, cette responsabilité a été confiée aux parents et, à défaut, à des représentants légaux de substitution (tuteur, protuteur…).

L’« être enfant » au niveau juridique est donc intimement lié à un méca
nisme spécifique : l’autorité parentale.

Appelée antérieurement puissance paternelle, l’autorité parentale est un concept dont l’évolution en Europe est passionnante.
Pouvoir absolu au départ, apanage du pater familias, elle deviendra relative ce qui entrainera une intervention de plus en plus grande de l’état dans la vie familiale.

Unipersonnelle à l’origine (dans de nombreux pays, elle est exercée par le père uniquement), elle se partagera entre les parents de l’enfant de manière égalitaire et conjointe.
Actuellement, le concept de « parenté sociale » vient aussi faire évoluer la notion d’autorité parentale.

Mais revenons à la notion d’enfant : en Belgique, la minorité frappe la personne de moins de 18 ans d’une incapacité générale d’exercice. (Art. 388 du Code civil).

Cette incapacité concerne les actes juridiques (ex : contrat, acceptation d’une succession…) et non les faits juridiques (ex : dégâts involontaires…) qui dépendent quant à eux de la faculté de discernement du jeune.

Comme le souligne Thierry Moreau, si cette incapacité d’exercice constitue sans doute un moyen utile pour atteindre les finalités fixées par le code civil (protection du mineur), elle ne traduit que très imparfaitement la réalité et la temporalité de l’enfant.
D’une part, elle ne prend que très partiellement le côté évolutif de celui-ci. (La minorité est présenté comme un tout indifférencié, or un jeune enfant n’est pas un adolescent). D’autre part, elle n’opère qu’une comparaison négative par rapport à l’adulte sans s’intéresser aux caractéristiques propres à l’enfant.

Notons que, malgré la présomption d’incapacité juridique qui le touche, l’enfant n’en demeure pas moins un sujet de droits aux yeux du code civil ou d’autres textes comme la convention internationale des droits de l’homme.

La question du statut de l’enfant n’est donc pas celle d’avoir des droits (être sujet de droit) mais bien celle relative à la capacité à exercer ceux-ci, autrement dit à être acteur par rapport aux droits qui lui sont reconnus.

En Europe, et plus largement dans le monde, cette dualisation majeurs-capables/mineurs-incapables est identique à celle pratiquée en Belgique. L’âge de passage d’une catégorie à l’autre ainsi que des aménagements de l’état de minorité peuvent néanmoins être observés.
Cette conception de l’enfant « juridiquement incapable et donc à protéger » va évoluer de deux manières.

 d’une part, à l’instar d’autres catégories de personnes (femmes, …),
l’enfant va se voir reconnaître des droits propres, c’est-à-dire qui
tiennent compte des particularités, des spécificités liées à son statut
d’enfant,
 d’autre part, l’enfant va se voir conférer la possibilité partielle de met
tre en œuvre les droits qui lui sont reconnus, notamment en justice.

Cette double évolution permet de distinguer actuellement deux types de droits de l’enfant :
 d’une part, les droits de l’enfant à vocation protectionnelle,
 d’autre part, les droits de l’enfant à vocation d’autonomie.

Les premiers correspondent à l’acception la plus ancienne des droits de l’enfant :
En raison des caractéristiques liées au statut d’enfant, il est nécessaire de lui conférer des droits spécifiques, c’est-à-dire des droits qui prennent en compte les besoins inhérents à l’état d’enfance, à sa fragilité, à l’attention et les soins particuliers que sa croissance et son bien-être commandent.

On parlera de « prestations » dues à l’enfant : le droit d’être instruit, d’être protégé contre les mauvais traitements, de ne pas être exploité, d’avoir des loisirs, de vivre dans sa famille, d’avoir accès aux soins de santé, voire plus simplement d’obtenir une réponse à ses besoins élémentaires : nourriture, affection, …

Les déclarations des droits de l’enfant du 26 septembre 1924 et du 20 novembre 1959 s’inscrivent dans ce courant.
Dans la CIDE, notons entre autre : l’obligation d’agir dans l’intérêt supérieur de l’enfant (article 3), le droit à vivre dans sa famille (article 9, 10, 18), à la protection contre toutes formes de violence ou d’exploitation (article 34), à la santé (article 24), à la sécurité sociale (article 26), à l’éducation (article 28) aux loisirs, à une approche différentiée de leur délinquance (article 40) …

Tous ces droits, spécifiques à l’enfant ou non, s’inscrivent dans une logique protectionnelle articulée autour de la notion d’intérêt de l’enfant.

Mais, dans la seconde moitié du 20ième siècle, les Droits de l’enfant vont cependant prendre un autre sens qui, poussé à l’extrême, finira par s’opposer à la logique de protection.

On parlera de droits de l’enfant à vocation d’autonomie.
Ceux-ci partent du postulat que l’enfant doit pouvoir le plus rapidement possible exercer lui-même les droits qui lui sont reconnus. L’intervention de l’adulte dans l’exercice des droits du mineur deviendrait contraire à l’objectif émancipatoire contenu dans ces droits.

L’enfant n’est donc plus un être fragile à protéger mais, un sujet dont la capacité d’autonomie doit être confortée le plus rapidement possible.
Cette évolution des droits de l’enfant sera soutenue aux Etats-Unis par le « mouvement des droits de l’enfant ». Elle trouvera un écho important dès la fin des années 1970 en Europe.

La Convention Internationale relative aux Droits de l’Enfant contrairement aux traités antérieurs, introduira ces droits accordant une autonomie au mineur. Citons entre autre le droit de l’enfant à la liberté d’expression, de pensée, de choix religieux, d’association, au respect de sa vie privée et le droit d’exprimer son opinion sur les questions qui l’intéressent.
J.L. Renchon insiste à juste titre sur les bénéfices mais aussi les risques inhérents à cette évolution : « Le mouvement des droits de l’enfant a contribué à développer une vision plus respectueuse de la personnalité de chaque enfant. Les enfants n’appartiennent pas aux adultes, ils n’ont pas à être façonnés en fonction des projets et des désirs des adultes, ils ont leurs opinions, leurs sentiments, leurs émotions qui doit être respectées et prises en compte.

L’idée d’une certaine autonomie de l’enfant est fondamentalement juste. Néanmoins le mouvement des droits de l’enfant a franchi les bornes d’une analyse lucide et objective de la réalité humaine en défendant la conception selon laquelle les enfants devraient désormais disposer d’eux-mêmes. Cela nous amène à une idéologie des droits de l’enfant qui, comme toutes les idéologies, est truffée de fantasmes ».
L’enfant est un concept culturel. Il est le produit d’une société à un moment donné.

Dans la société romaine, l’enfant est l’objet d’un pater familias tout puissant. Actuellement, suite logique de l’idéologie des droits de l’enfant à vocation d’autonomie, dans certains pays, le législateur se pose timidement la question de son intervention en tant que partie dans toutes les procédures qui le concernent.

Naguère, on estimait qu’à douze ans, il pouvait travailler dans les mines. Depuis les années 70, avec l’avènement du rénové, la société a pensé qu’il serait mieux protégé et plus instruit en suivant obligatoirement des cours jusqu’à dix-huit ans.

Concept évolutif, il se heurte à une contradiction inhérente à la notion même d’enfance : l’enfant n’est pas un citoyen de plein exercice, mais il est déjà un sujet de droit, une « petite personne ».
Il est le fabuleux chantier de l’homme à venir.

D’où cette tension légitime entre son droit à se construire de manière autonome et notre responsabilité collective à son égard qui appelle à une certaine forme de tutelle ou de protection.

Il ne nous appartient pas de vouloir supprimer cette tension en éliminant l’un des deux éléments qui entretiennent celle-ci (droit d’autonomisation - responsabilité de la société vis-à-vis de l’enfant).
Il conviendra seulement de la maintenir dans une dynamique qui permette l’évolution du jeune.

Cette tâche est plus difficile qu’il n’y paraît et nous pousse à une continuelle remise en question, mais, la place des enfants dans notre société mérite que l’on s’y arrête.

En 1947, Jean Dabin expliquait que : « l’enfant n’a qu’un droit, celui de l’être bien éduqué, et qu’un devoir, c’est d’être docile entre les mains de son éducateur ».

Ouf, nous ne sommes plus en 1947 et la loi de 1912 sur la protection de
l’enfance, confirmant la puissance paternelle n’est plus de mise.
L’aire des droits est proclamée, l’aire du trop plein de droits diront certains.
Quoiqu’il en soi, nous le savons, les droits ne sont pas une fin en soi. Ils doivent s’inscrire au service de l’humain.

Comme le soulignait Marie Joseph Gebler :
« Parler des droits pour un enfant : C’est en se plaçant dans une perspective éthique très large, faire advenir l’humanité dans l’homme, c’est en la plaçant dans le contexte des droits de l’homme considérer que ceux-ci existent avant 18 ans, c’est encore reconnaître à l’enfant une existence propre avec des besoins qui se situent au niveau de l’être et de l’avoir. »

CHAPITRE II : LA PAROLE

« Parole : Elément de langage parlé, expression verbale de la pensée ». [1]

Deuxième axiome de cet exposé, la notion de « parole ».
Celle-ci fait lien entre nous. Elle permet de nous comprendre, d’exprimer aux autres nos sentiments, souhaits, propositions d’action, ainsi que toute autre forme de pensée.
Il en va de même pour l’enfant qui, au cours de sa formation, va acquérir un ou plusieurs langages.
Plus ou moins rapidement, il va pouvoir « verbaliser » ce qu’il ressent, la position qu’il veut prendre, les projets qui sont les siens, etc.
Mais notre position d’adulte par rapport à cette parole est particulière.
La parole de l’enfant sera tantôt survalorisée (« la vérité sort toujours de la bouche des enfants »), tantôt sous-estimée (il n’a pas le discernement nécessaire pour s’exprimer sur son hébergement chez l’un de ses parents).

Pourtant, à bien y regarder, cette parole possède les mêmes caractéristiques que la nôtre :
 Elle émane d’une personne qui développe une vision parcellaire et subjective de la réalité qui l’entoure. Ce que nous appréhendons est un construit qui est intimement lié à notre personne, à nos connaissances, à nos expériences et limites. Notre vision des choses est donc toujours subjective.
 Elle n’est que le reflet partiel de notre pensée.

Les linguistes, psychiatres et psychologues ont démontré qu’il existe une différence automatique entre le signifiant (ce que le locuteur a réellement dans la tête) et le signifié (ce qu’il va exprimer). Ce fossé est une autre limite propre à toute communication.

Nos prétoires sont remplis d’adultes qui, submergés par leur subjectivités, développent une parole sans discernement ou totalement égocentrée. Leur interdit-on l’accès au tribunal ?

D’aucuns mentent de manière éhontée devant un juge ou accommodent la réalité selon leur humeur. Décide-t-on de mettre leur parole sous tutelle ?

La crédibilité de la parole des adultes est donc aussi relative que celle des enfants.

La prise en compte ou non de la parole de l’enfant devant la justice ne doit donc pas être liée à la valeur intrinsèque accordée à cette parole (elle est tout aussi relative que celle d’un adulte) mais à la responsabilité qu’elle peut lui faire porter.
Parler, c’est s’engager.
Dans certains cas, l’enfant peut être préservé de cette prise de responsabilité. Il le sera parce qu’il est enfant, et que ce statut doit être protégé.

L’évolution liée à la prise en compte de la parole de l’enfant par nos sociétés modernes rejoint donc clairement cette double image de l’enfant donnée par la CIDE : être plus fragile à protéger -petite personne dont l’autonomie doit se construire petit à petit.
Le choix des adultes de permettre à l’enfant de prendre la parole dans l’arène juridique doit donc rencontrer ces deux préoccupations.

I. La parole : droit de l’enfant

Il convient de reconnaître que la CIDE a propulsé le droit à la parole pour l’enfant fin des années 80.

En droit belge, ce mouvement a pris son essor dès la seconde moitié du XXème siècle mais de manière parcellaire.

Çà et là, le jeune s’était vu reconnaître le droit à la parole. Le code civil contient des dispositions qui confèrent au mineur un droit à exprimer son opinion, voire à donner son consentement (ex : mariage, adoption d’un mineur de plus de 15 ans …). Dans le cadre de la loi du 8 avril 1965 relative à la protection de la jeunesse, le mineur de plus de 12 ans sera partie à la procédure et pourra faire appel des décisions du juge.
Néanmoins, globalement, la conception protectionnelle des droits du mineur continue à primer et dans la majorité des cas, les adultes décideront du sort de l’enfant sans prendre son opinion.

La CIDE exprime en son article 12 un droit général pour le jeune à pouvoir exprimer son opinion dans toutes les affaires qui concernent ses intérêts :
« 1. Les Etats parties garantissent à l’enfant qui est capable de discernement le droit d’exprimer librement son opinion sur toute question l’intéressant, les opinions de l’enfant étant dûment prises en considération eu égard à son âge et à son degré de maturité.
2. A cette fin, on donnera notamment à l’enfant la possibilité d’être
entendu dans toute procédure judiciaire ou administrative l’intéressant, soit directement, soit par l’intermédiaire d’un représentant ou d’une organisation approprié, de façon compatible avec les règles de procédure de la législation nationale. »

Je vous propose donc de partir de l’analyse de cet article à partir des questions suivantes :
 L’article 12 de la CIDE a-t-il un effet direct en droit interne ?
 Quel est le contenu du droit reconnu à l’enfant par l’article 12 de la CIDE ?
 Quelles sont les limites apportées au droit d’exprimer son opinion : le discernement - audition indirecte.
 Quelles sont les suites données à l’exercice de ce droit.

A. L’article 12 de la CIDE a-t-il un effet direct en droit interne ?

Après quelques hésitations, cette question a définitivement trouvé une réponse positive en droit belge.
Pour rappel, une disposition de droit international peut être directement invoquée devant une juridiction nationale pour autant que l’on puisse démontrer que les états ont voulu donner cet effet direct à la disposition invoquée (critère objectif) et que
celle-ci soit suffisamment claire, complète et précise (critères objectifs).
De nombreuses décisions belges ont confirmé l’effet directement applicable de

l’article 12.
Deux conséquences découlent de cet effet direct :
 un jeune peut invoquer cet article devant une juridiction de son pays pour faire valoir son droit,
 son pays a légiféré en la matière mais de manière plus restrictive, le jeune continuera à invoquer l’article 12 de la CIDE qui est une norme supérieure.

B. Quel est le contenu du droit reconnu à l’enfant par l’article 12 de la CIDE ?

L’article 12 de la CIDE consacre le droit pour le jeune d’exprimer librement son opinion sur toute question l’intéressant. A ce titre,la Convention précise qu’ildoit pouvoir être entendu dans toute procédure judiciaire ou administrative l’intéressant.

Différents commentaires peuvent être faits par rapport au texte :
Cela peut paraître une évidence mais il me semble utile de commencer en rappelant que l’article 12 de la CIDE exprime un DROIT et non une obligation.

Le mineur peut donc librement choisir de ne pas exercer ce droit.
S’il est convoqué par le juge sur base de l’article 12 de la Convention, il peut préférer répondre négativement à cette demande du magistrat qui devra respecter le choix du jeune.
Le droit pour un jeune d’exprimer son opinion n’est donc pas une mesure d’investigation ou d’instruction destinée à éclairer le juge.

Si tel est l’objectif du magistrat, il aura recours aux procédures utiles (expertise psychologique, étude sociale, audition vidéo filmée dans le cadre d’abus sexuels, …).

Lorsque l’enfant vient exprimer son opinion, celui qui la recueille (magistrat ou tiers choisi par celui-ci) s’en tient à la parole brute de l’enfant.

Après avoir fait les présentations et expliqué les tenants et aboutissants de la procédure en des mots compréhensibles par l’enfant, le juge n’aura en réalité qu’à l’inviter à exprimer son opinion, et, après avoir consigné celle-ci, à lui expliquer comment la procédure va continuer ainsi que la manière dont son opinion sera prise en compte parmi tous les autres éléments mis à la disposition du juge pour l’aider à rendre sa décision.

L’audition est une mesure au service de l’enfant et non au service des adultes. Si cette audition contribue à éclairer le juge, tant mieux, mais cela ne transforme jamais ce droit en une simple mesure d’investigation.
De même, cette audition ne permet au juge nullement d’échapper à son rôle. Il aura à juger en fonction de l’ensemble des éléments en sa possession et non en se basant uniquement sur l’audition de l’enfant.
Ce point est important car il convient de ne pas conférer à l’opinion du jeune plus de valeur qu’elle ne doit avoir. Le droit qui lui est reconnu n’est pas un « super droit ».

Aussi, selon nous, la parole de l’enfant devra être reprise dans un document écrit accessible à toutes les parties. A défaut, c’est toute la procédure qui risque d’être littéralement « gangrénée » par le secret entourant l’audition de l’enfant.

Le principe du contradictoire, fondamental pour le respect des droits de toutes les parties, doit être scrupuleusement observé. Le magistrat ne pourra prendre sa décision qu’en se basant sur des éléments soumis à la contradiction.

Il s’agit d’un droit général à être entendu qui vise tant les procédures
devant les cours et tribunaux que devant les instances administratives.
A chaque fois, que les intérêts de l’enfant sont en jeu, il peut être entendu.

La CIDE ne définit pas exactement l’ensemble des hypothèses où l’enfant pourrait faire entendre son opinion, il appartiendra dès lors à la jurisprudence de jouer ce rôle tout en tenant compte de la volonté des Etats de rendre ce droit le plus général possible.

Néanmoins, les termes utilisés dans la Convention démontrent de la volonté des Etats de donner une portée très large au droit reconnu à l’enfant.

Il me semble notamment que les événements suivants sont couverts par l’article 12 :
 Tout ce qui concerne les relations avec ses parents et sa fratrie,
 Les attributs liés à sa personne (Nom, tutelle, minorité prolongée,
adoption…),
 La scolarité de l’enfant,
 Les choix religieux et philosophiques,
 Les loisirs et activités parascolaires.

La portée du droit prévu à l’article 12 est clairement délimitée : faire
entendre son opinion.

L’article 12 de la CIDE n’octroie donc pas de droit à devenir partie à la procédure.

Dès que l’enfant a été entendu, son droit a été reconnu et il n’a plus sa place dans la procédure. Le droit d’audition n’est pas assimilable à un droit d’action.

Il s’agit d’un droit personnel : il est reconnu directement à l’enfant.
C’est à lui qu’il appartient de l’exercer ou non. Il n’y a pas de délégation prévue par le texte.

Rien n’empêche par contre une assistance par à un avocat.
L’article 12 de la CIDE invite les Etats à veiller à ce que le jeune puisse « exprimer librement son opinion. »

Comme nous l’avons vu plus haut, la parole de l’enfant est tout autant emprunte de subjectivité que celle de l’adulte, mais son état de dépendance vis-à-vis de ses parents et son âge augmente le risque qu’il soit l’objet de pressions ou d’influences lorsqu’il sera entendu.
Elle reconnaît donc à l’enfant un statut particulier et demande aux états de mettre en œuvre des moyens visant à permettre à l’enfant de s’exprimer le plus librement possible.

Parmi ceux-ci, on peut retenir les procédures suivantes :
 Entendre l’enfant hors la présence de ses parents ou de tiers impliqués dans le débat,
 Lui signifier son droit de se taire si il ne désire pas faire part de
son opinion,
 Donner au jeune toutes les explications nécessaires sur l’étendue de son droit, les conséquences liées à son exercice, les suites données à son audition,
 Permettre que les conditions d’écoute de l’enfant soient adéquates eu égard à son âge,
 Promouvoir l’assistance du jeune par un avocat spécialisé.
Celui-ci pourra recevoir l’enfant et discuter avec lui de l’exercice ou non de son droit. Il répondra à toutes les questions de l’enfant en assurant ce dernier de la confidentialité lié à son statut d’avocat. Il pourra ensuite accompagner l’enfant et l’aider à formaliser sa pensée si ce dernier est un peu réservé devant le juge.

Il continuera à répondre aux questions de l’enfant suite à son audition et pourra notamment de manière neutre lui expliquer la décision prise par le juge.

Ces procédures permettront de mieux garantir les conditions dans lesquelles l’enfant exercera son droit. Elles n’offriront cependant jamais la certitude que celui-ci n’est pas pris dans un conflit de loyauté qui influe sur son opinion. Mais, cet état ne doit pas permettre au juge d’empêcher que le jeune puisse exprimer son opinion. Il tiendra compte du contexte dans lequel le jeune s’est exprimé pour rendre sa décision.

C. Quelles sont les limites apportées au droit d’exprimer son opinion : le discernement - audition indirecte ?

L’article 12 de la Convention internationale des droits de l’enfant comprend deux limitations :
D’une part, la possibilité pour le juge de n’entendre que les mineurs doués d’une faculté de discernement suffisante.
D’autre part, la possibilité que l’enfant ne soit pas entendu directement par le juge mais par la personne qu’il désigne.

1. Le discernement

L’article 12 de la CIDE ouvre le droit à exprimer son opinion « à l’enfant qui est capable de discernement ».
Tous les enfants ne sont donc pas visés de facto par cet article et l’adulte, en l’occurrence le juge, peut encore faire un tri sur base de ce critère.

Le droit reconnu au jeune est donc un « droit sous tutelle ». Il dépend de l’appréciation que le juge fera de la capacité de discernement de l’enfant, ce qui est particulièrement délicat puisque cette notion n’est pas définie dans la Convention et est particulièrement floue.
Dans le langage usuel, le discernement est la capacité « de séparer, de mettre à part, d’apprécier avec justesse et clairvoyance une situation ou des faits » [2].

Il est vrai que les enfants ne sont pas pourvus dès le départ de cette capacité qui s’acquiert par l’éducation et l’expérience. Mais, de nombreux exemples nous montrent que cet apprentissage se prolonge bien souvent après l’âge de la majorité et que certains adultes demeurent incapable d’apprécier une situation avec justesse toute leur vie.

Cette limite apportée au droit d’audition du mineur doit donc être manipulée avec circonspection même si, une fois de plus, l’objectif du législateur est la protection de l’enfant.

Les éléments, que nous avons développés plus haut, permettent néanmoins de baliser le pouvoir laisser au juge :
 L’article 12 instaure un principe en créant un droit spécifique
pour l’enfant. Toute limite à ce droit doit donc être exceptionnelle et dument motivée,
 Le recours à un âge spécifique (12 ans dans de nombreux pays.),
s’il a le mérite d’établir une règle plus claire, est contraire à l’esprit de la Convention qui a choisi de ne pas fixer d’âge. Un mineur moins âgé pourrait donc invoquer la CIDE pour être entendu malgré la législation interne de son pays,
 L’analyse de la capacité de discernement de l’enfant ne porte que sur la question en débat et non sur son rapport général au monde. Le juge doit seulement se poser la question de la capacité du jeune à exprimer ce qu’il ressent et ce qui le touche par rapport à la question de son hébergement, de sa scolarité,
 La responsabilité que l’enfant prendra en exprimant son opinion, les conséquences qui pourraient en découler, ou l’importance du
conflit entre les parents sont irrelevants pour écarter le droit de
l’enfant à être entendu.

Tous ces éléments, pour importants qu’ils soient, ne sont pas visés par l’article 12 de la CIDE.
Il appartient à l’enfant, éventuellement aidé par son avocat, de faire le choix d’exercer son droit ou non. Et non au juge d’être le premier censeur des droits de l’enfant.
Comme nous l’avons souligné dans les chapitres précédents, il appartient en outre aux états de mettre tout en œuvre pour que l’enfant puisse au mieux exercer ce droit.

2. L’audition par un tiers

L’article 12 prévoit que l’enfant est entendu « soit directement, soit par l’intermédiaire d’un représentant ou d’une organisation approprié ».
L’audition par un tiers est une autre limite au droit reconnu à l’enfant d’être entendu. Alors que ce dernier demande à être entendu dans le cadre d’une procédure, le juge peut décider que son audition sera réalisée par une autre personne.

A nouveau, des considérations d’ordre protectionnelle sont à la base de ce choix. Dans certains cas, le juge peut estimer que l’audition du jeune se passera dans de meilleures conditions si elle se déroule en dehors des prétoires.

Les principes suivants nous semblent néanmoins pouvoir être mis en avant pour limiter la portée de cette restriction :
 L’audition directe doit être la règle, quitte à ce que le magistrat
amené à entendre des enfants bénéficie d’une formation à l’écoute
ciblée sur les enfants,
 Puisqu’il s’agit d’un droit de l’enfant, normalement le choix de l’audition directe ou indirecte devrait lui être laissé. A défaut, toute audition indirecte devrait faire l’objet d’une motivation particulière,
 L’audition par un tiers doit se garder de transformer le droit reconnu au jeune en mesure d’investigation. Ainsi, dire que les enfants faisant l’objet d’une mesure d’expertise ont vu leur droit d’être entendu nous semble une erreur. La forme que prendra le compte rendu de cette audition sera d’ailleurs différente de celle d’une expertise,
 Le droit d’être entendu peut être exercé à chaque stade de la procédure.

Souvent, les magistrats estiment que si l’enfant a été entendu par le magistrat du 1er niveau de procédure, il ne doit plus être entendu par le magistrat siégeant en appel.

Cette idée méconnait la notion de droit prévu à l’article 12. L’enfant peut évoluer en cours de procédure. Il peut aussi tenir compte du premier jugement et de la suite donnée à sa première audition pour modifier son opinion en degré d’appel ou la manière de l’exprimer.

D. Quelles sont les suites données à l’exercice de ce droit ?

Par le biais de l’article 12 de la CIDE, l’enfant fait l’apprentissage de ses droits, choisit de les exercer ou non, réfléchit aux contours à leur donner. Il fait aussi l’apprentissage de la responsabilité qui accompagne la prise de parole.

Une parole qui n’est pas toute puissante mais s’inscrit en résonnance d’autres paroles exprimant d’autres visions tout aussi légitimes de son intérêt.

Désormais, les adultes devront entendre son point de vue avant de décider.

Ils auront aussi l’obligation d’apporter une réponse à l’enfant. Cette réponse, que l’on trouvera généralement dans la décision rendue, devra montrer que le juge a
pris en compte l’opinion de l’enfant et définir pourquoi il l’a suivie ou pourquoi il s’en est écarté.

La désignation d’un avocat pour le mineur permettra que ce dernier puisse s’adresser à un professionnel du droit neutre pour lui expliquer la décision rendue.

II. La parole, outil d’investigation sur l’enfant

A côté du droit spécifique reconnu à l’enfant, le juge peut avoir recours à différentes investigations qui permettront de l’éclairer sur la situation. (Enquête de police ou étude sociale, dossier administratif, expertise…). Dans le cadre de certaines de ces investigations, le juge demandera à un tiers spécialisé (psychologue, psychiatre, assistant social, …) d’analyser la situation et d’entendre les enfants, les parents et/ou toute autre personne utile.

La démarche provient alors du juge, soit d’office, soit à la demande d’une des parties, mais non de l’enfant. Son objet étant différent de celui visé à l’article 12 de la CIDE, elle doit donc être clairement distinguée de ce dernier.

Généralement, cette mesure d’investigation se clôturera par le dépôt d’un rapport comprenant les résultats des tests réalisés et l’analyse que les experts font de la situation.

Les propos de l’enfant n’y sont pas repris in extenso mais font l’objet d’une interprétation et sont accompagnés des réflexions de l’expert.
La méthodologie employée est donc différente.
Respecter le droit de l’enfant doit pousser les adultes à bien différencier l’audition et les investigations relatives à l’enfant.

CHAPITRE III : DE QUELQUES CAS PARTICULIERS

I. La parole de l’enfant victime de maltraitance ou d’abus sexuel

La Belgique a été secouée dans les années 80 à 90 par une terrible affaire de pédophilie : l’affaire Dutroux.
Ce pédophile connu des services judiciaires et de polices a réussi à passer entre les mailles du filet pendant de nombreux mois tout en séquestrant violant et tuant plusieurs enfants et adultes.

Il s’en est suivi, un véritable séisme dans le pays et la prise de conscience de la nécessité de mettre en œuvre des procédures biens plus adéquates tant à l’encontre des délinquants sexuels que pour la prise en charge des mineurs victimes de maltraitances.

Au pénal, cela a mené à un durcissement de la législation en cette matière. Sont repris en annexe les différents délits relatifs aux mineurs.
De nombreux travaux se sont aussi penchés sur la prise en compte de la parole de l’enfant victime d’abus. En effet, bien souvent, le jeune cumule le statut de victime avec celui d’unique témoin des faits, la question de la crédibilité de ses allégations est donc essentielle.

Un premier mouvement, très influencé par les événements dramatiques liés à l’affaire Dutroux, consistera à sacraliser la parole de l’enfant abusé, tant et si bien que bien souvent il suffisait qu’une mère laisse planer une suspicion d’abus pour que le juge, tétanisé, suspende les contacts avec l’auteur présumé.

Des mois ou des années plus tard, un classement sans suite venait sceller le sort du dossier pénal, mais le mal était fait…
Parallèlement, une réflexion relative à l’élaboration de modèles d’intervention adaptés s’est développée :
 Le renvoi vers des professionnels spécialement formés, (Création des équipes SOS enfants.),
 La mise en place de processus permettant d’éviter toute « pollution » du discours de l’enfant. La création de « set clinique » spécifiques pour récolter des éléments de preuve matérielle quand l’abus
est récent,
 La mise en place d’auditions vidéo filmées,
 L’analyse fine du discours verbal et des messages non verbaux de
l’enfant, avocat au Barreau de Bruxelles
 Le recours à différents tests projectifs,
 L’application de grilles de crédibilité (grille de Yule…),
 La mise en place d’un numéro d’appel spécifique et gratuit que
les enfants peuvent appeler,
 La création de campagnes d’information sur ce thème (Campagne article 34, ….),
 La mise en place d’un service qui diffuse des informations dans le public très rapidement après une disparition inquiétante pour permettre aux recherches d’avancer plus rapidement.

Tous ces éléments illustrent l’évolution considérable survenue en Belgique suite à ces événements.

La parole de l’enfant, en tant que témoin des faits dont il est victime, sera reçue dans des conditions plus adéquates (Lieux spécifiques, personnel formé, enregistrement audio-visuel…).
La parole de l’enfant dans le cadre de la procédure pénale sera portée par les personnes investies de l’autorité parentale et donc de la capacité de représentation juridique du mineur.

Si celles-ci omettent d’agir ou sont impliquées dans les préventions, un tuteur ad-hoc sera désigné.

En Belgique, l’article 12 de la CIDE est d’application mais n’ouvre qu’un droit d’audition et non de participation à la procédure.

II. La parole de l’enfant dans le cadre des procédures relative à la parentalité

La parole de l’enfant dans le cadre des procédures relatives à la parentalité (autorité parentale, hébergement, droit de visite, maintien des contacts avec les frères et sœurs, droits des familiers, pension alimentaire…) illustre parfaitement les principes que nous avons mentionnés tout au long de ce texte.

Il est cependant utile de parler de l’article 9 de la CIDE :
Article 9 « 1. Les Etats parties veillent à ce que l’enfant ne soit pas séparé de ses parents contre leur gré, à moins que les autorités compétentes ne décident, sous réserve de révision judiciaire et conformément aux lois et procédures applicables, que cette séparation est nécessaire dans l’intérêt supérieur de l’enfant. Une décision en ce sens peut être nécessaire dans certains cas particuliers, par exemple lorsque les parents maltraitent ou négligent l’enfant, ou lorsqu’ils vivent séparément et qu’une décision doit être prise au sujet du lieu de résidence de l’enfant.

1. Dans tous les cas prévus au paragraphe 1 du présent article, toutes les parties intéressées doivent avoir la possibilité de participer aux délibérations et de faire connaître leurs vues.

2. Les Etats parties respectent le droit de l’enfant séparé de ses deux parents ou de l’un d’eux d’entretenir régulièrement des relations personnelles et des contacts directs avec ses deux parents, sauf si cela est contraire à l’intérêt supérieur de l’enfant. »

La lecture que certains font de cet article leur fait dire que la Convention internationale des droits de l’enfant octroie au mineur le statut de partie à la cause dans le cadre du contentieux de parentalité. (« Toutes les parties intéressées doivent avoir la possibilité de participer aux délibérations et de faire connaître leurs vues »).

Nous ne partageons pas cette lecture de l’article 9 de la Convention et pensons que les termes « toutes les parties intéressées » du deuxième alinéa visent les parties qui ont un droit d’action. Ils ne visent donc pas les mineurs.

Il paraîtrait difficilement compréhensible que, dans l’article 12 (principe général de l’audition du mineur), les états aient souhaité mettre des balises (discernement, …) pour encadrer ce droit et protéger l’enfant alors que dans l’article 9, qui donne un véritable droit d’action au mineur si l’on suit la lecture faite par certains auteurs, aucune mesure de protection n’existerait.

Par ailleurs, l’article 931 du code judiciaire belge peut être cité. Cet article transpose l’article 12 de la CIDE dans notre droit interne :
« Le mineur âgé de moins de quinze ans révolus ne peut être entendu sous serment. Ses déclarations peuvent être recueillies à titre de simple renseignement.

Les descendants ne peuvent être entendus dans les causes où leurs ascendants ont des intérêts opposés.

Néanmoins, dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut, à sa demande ou sur décision du juge, sans préjudice des dispositions légales prévoyant son intervention volontaire et son consentement, être entendu, hors de la présence des parties, par le juge ou la personne désignée par ce dernier à cet effet, aux frais partagés des parties s’il y a lieu. La décision du juge n’est pas susceptible d’appel.

Lorsque le mineur en fait la demande soit au juge saisi soit au procureur du Roi, l’audition ne peut être écartée que par une décision spécialement motivée fondée sur le manque de discernement du mineur. Cette décision n’est pas susceptible d’appel.
Lorsque l’audition est décidée par le juge, le mineur peut refuser d’être entendu.

Il est entendu seul sauf le droit pour le juge de prescrire dans l’intérêt du mineur qu’il devra être assisté.
L’audition du mineur ne lui confère pas la qualité de partie à la procédure. L’audition a lieu en tout endroit jugé approprié par le juge. Il en est établi un procès-verbal qui est joint au dossier de la procédure, sans que copie en soit délivrée aux parties. »
Cet article a le mérite de clarifier certains points (par exemple : par son audition le mineur ne devient pas partie à la cause). Il soulève néanmoins différentes questions qui sont à la base d’un nouveau projet de loi.

III. La parole de l’enfant qui fait l’objet d’une mesure de protection de la jeunesse

Deux catégories de mineurs relèvent des mesures de protection :

 les mineurs en danger : soit par leur comportement, soit par le comportement de leurs parents,
- les mineurs ayant commis un délit.

Nous mettons en annexe un résumé de la procédure protectionnelle telle qu’elle existe en Belgique.

Pour la seconde catégorie de mineur évoquée ci-dessus, l’article 40 de la
CIDE oblige les états à adopter une législation spécifique :
« 3. Les Etats parties s’efforcent de promouvoir l’adoption de lois, de procédures, la mise en place d’autorités et d’institutions spécialement conçues pour les enfants suspectés, accusés ou convaincus d’infraction à la loi pénale, et en particulier :
a. D’établir un âge minimum au-dessous duquel les enfants seront présumés n’avoir pas la capacité d’enfreindre la loi pénale ;
b. De prendre des mesures, chaque fois que cela est possible et souhaitable, pour traiter ces enfants sans recourir à la procédure judiciaire, étant cependant entendu que les droits de l’homme et les garanties légales doivent être
pleinement respectés.

4. Toute une gamme de dispositions, relatives notamment aux soins, à l’orientation et à la supervision, aux conseils, à la probation, au placement familial, aux programmes d’éducation générale et professionnelle et aux solutions autres qu’institutionnelles seront prévues en vue d’assurer aux enfants un traitement conforme à leur bien-être et proportionné à leur situation et à l’infraction. »
Nous nous trouvons bien entendu devant des matières qui touchent au plus haut point les intérêts de l’enfant.

Les mesures prises par le juge ou toute autre instance pourront l’éloigner de sa famille, lui imposer un suivi psychosocial, une médiation réparatrice ou une sanction selon les circonstances.
Le droit d’audition prévu à l’article 12 de la CIDE trouve donc pleinement à s’appliquer lors de ces procédures.

Mais, il y a tout lieu de s’interroger sur la pertinence de rendre le mineur totalement acteur dans le cadre de ces procédures.
Ce choix a été fait par le Belgique en 1965. Le mineur de plus de 12 ans doit être entendu avant toute prise de mesure, mais en plus, il est partie à la procédure et peut, avec l’aide de l’avocat qui lui est automatiquement désigné, faire appel des décisions qu’il pense contraire à son intérêt.

Avant cet âge, le mineur n’assiste pas aux audiences publiques. Il y est représenté par son avocat qui possède un droit d’action. Il peut néanmoins solliciter un entretien de cabinet où il rencontrera son juge et lui exprimera son opinion.

QUELQUES MOTS ENCORE

« L’imbécilité, ce serait de conclure » disait Flaubert.
Dans le cadre de l’exposé introductif d’un atelier, ce serait non seulement imbécile mais contreproductif.

Alors, je vous propose plutôt quelques questions pour lancer le débat :
1. Permettre à l’enfant de faire entendre sa parole dans les débats qui touchent à sa personne, c’est lui permettre de faire l’apprentissage de la démocratie.

C’est-à-dire d’un lieu où aucune parole n’est de facto supérieure aux autres. Toutes ont une légitimité intrinsèque et donc toutes ont droit de cité quelque soit leur degré de pertinence.

Après le temps des échanges, vient celui de la décision qui clôt provisoirement le débat et installe une situation.
Ainsi, l’enfant n’est plus un objet pour lequel tout est décidé, hors lui. Pas plus, qu’il ne se trouve seul à décider de son avenir à partir d’un âge de raison arbitrairement défini.

Quels sont les moyens les plus adéquats à mettre en œuvre pour aider le mineur dans cet apprentissage ?
Quelles balises mettons-nous en œuvre pour clarifier les rôles et compétences de chacun ?

2. La Convention internationale des droits de l’enfant est venue bousculer la nature des relations qui régissent la famille.
Celles-ci ne reposent plus uniquement sur l’autorité reconnue aux parents, mais sur un dialogue qui installe des équilibres évolutifs.

Par ailleurs, la CIDE confirme l’entrée d’un nouvel acteur dans la sphère familiale, à savoir l’Etat. Dans un premier temps, ce dernier est intervenu pour sanctionner les excès ou les carences des parents. Mais, à partir de la seconde moitié du 20ième siècle, l’Etat devient l’arbitre des différents familiaux non résolus.

C’est donc toute la construction de nos sociétés qui s’en trouve modifiée, sans qu’il soit sûr que ce soit pour un mieux.

Comment soutenir les parents face à l’évolution d’une fonction parentale aux repères plus flous ?

L’intervention de l’Etat en tant qu’arbitre des conflits familiaux entre parents ou avec les enfants promeut-il une liberté éducative nécessaire à la vie familiale ?
 Enfin, plus simplement, comment transposer dans nos législations internes l’article 12 de la convention internationale des droits de l’enfant ?

Merci pour votre écoute.