Décret portant publication de la Convention de la Haye
Décret portant publication de la Convention de la Haye
Publication au JORF n°0001 du 1er janvier 2009
Par décret en date du 30 décembre 2008, la Convention de La Haye du 13 janvier 2000 sur la protection internationale des adultes a été publiée au Journal officiel de la République française.
La France a ratifié cette convention le 18 septembre 2008, sur le fondement de la loi n° 2008-737 du 28 juillet 2008. Cette ratification, après celles de l'Allemagne et du Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du Nord - pour le seul territoire de l'Écosse -, permet l'entrée en vigueur de la convention le 1er janvier 2009.
La circulaire du Garde des Sceaux, ministre de la Justice, en date du 6 janvier 2009, accessible via le lien situé supra, décrit et explicite ce nouvel instrument
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legifrance
texte n° 29
DECRET
Décret n° 2008-1547 du 30 décembre 2008 portant publication de la convention sur la protection internationale des adultes, faite à La Haye le 13 janvier 2000, signée par la France le 13 juillet 2001 (1)
NOR: MAEJ0828273D
Le Président de la République,
Sur le rapport du Premier ministre et du ministre des affaires étrangères et européennes,
Vu les articles 52 à 55 de la Constitution ;
Vu la loi n° 2008-737 du 28 juillet 2008 autorisant la ratification de la convention de La Haye du 13 janvier 2000 sur la protection internationale des adultes ;
Vu le décret n° 53-192 du 14 mars 1953 modifié relatif à la ratification et à la publication des engagements internationaux souscrits par la France,
Décrète :
La convention sur la protection internationale des adultes, faite à La Haye le 13 janvier 2000, signée par la France le 13 juillet 2001, sera publiée au Journal officiel de la République française.
Le Premier ministre et le ministre des affaires étrangères et européennes sont chargés, chacun en ce qui le concerne, de l'exécution du présent décret, qui sera publié au Journal officiel de la République française.
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Annexe
A N N E X E
CONVENTION SUR LA PROTECTION INTERNATIONALE
DES ADULTES
Les Etats signataires de la présente Convention ;
Considérant qu'il convient d'assurer dans les situations à caractère international la protection des adultes qui, en raison d'une altération ou d'une insuffisance de leurs facultés personnelles, ne sont pas en état de pourvoir à leurs intérêts ;
Désirant éviter des conflits entre leurs systèmes juridiques en matière de compétence, loi applicable, reconnaissance et exécution des mesures de protection des adultes ;
Rappelant l'importance de la coopération internationale pour la protection des adultes ;
Affirmant que l'intérêt de l'adulte ainsi que le respect de sa dignité et de sa volonté doivent être des considérations primordiales,
sont convenus des dispositions suivantes :
Chapitre Ier
Champ d'application de la convention
Article 1er
1. La présente Convention s'applique, dans les situations à caractère international, à la protection des adultes qui, en raison d'une altération ou d'une insuffisance de leurs facultés personnelles, ne sont pas en état de pourvoir à leurs intérêts.
2. Elle a pour objet :
a) De déterminer l'Etat dont les autorités ont compétence pour prendre des mesures tendant à la protection de la personne ou des biens de l'adulte ;
b) De déterminer la loi applicable par ces autorités dans l'exercice de leur compétence ;
c) De déterminer la loi applicable à la représentation de l'adulte ;
d) D'assurer la reconnaissance et l'exécution des mesures de protection dans tous les Etats contractants ;
e) D'établir entre les autorités des Etats contractants la coopération nécessaire à la réalisation des objectifs de la Convention.
Article 2
1. Au sens de la présente Convention, un adulte est une personne ayant atteint l'âge de 18 ans.
2. La Convention s'applique également aux mesures concernant un adulte qui n'avait pas atteint l'âge de 18 ans lorsqu'elles ont été prises.
Article 3
Les mesures prévues à l'article 1er peuvent porter notamment sur :
a) La détermination de l'incapacité et l'institution d'un régime de protection ;
b) La mise de l'adulte sous la sauvegarde d'une autorité judiciaire ou administrative ;
c) La tutelle, la curatelle et les institutions analogues ;
d) La désignation et les fonctions de toute personne ou organisme chargé de s'occuper de la personne ou des biens de l'adulte, de le représenter ou de l'assister ;
e) Le placement de l'adulte dans un établissement ou tout autre lieu où sa protection peut être assurée ;
f) L'administration, la conservation ou la disposition des biens de l'adulte ;
g) L'autorisation d'une intervention ponctuelle pour la protection de la personne ou des biens de l'adulte.
Article 4
1. Sont exclus du domaine de la Convention :
a) Les obligations alimentaires ;
b) La formation, l'annulation et la dissolution du mariage ou d'une relation analogue ainsi que la séparation de corps ;
c) Les régimes matrimoniaux et les régimes de même nature applicables aux relations analogues au mariage ;
d) Les trusts et successions ;
e) La sécurité sociale ;
f) Les mesures publiques de caractère général en matière de santé ;
g) Les mesures prises à l'égard d'une personne en conséquence d'infractions pénales commises par cette personne ;
h) Les décisions sur le droit d'asile et en matière d'immigration ;
i) Les mesures ayant pour seul objet de sauvegarder la sécurité publique.
2. Le paragraphe 1 n'affecte pas, dans les matières qui y sont mentionnées, la qualité d'une personne à agir comme représentant de l'adulte.
Chapitre II
Compétence
Article 5
1. Les autorités, tant judiciaires qu'administratives, de l'Etat contractant de la résidence habituelle de l'adulte sont compétentes pour prendre des mesures tendant à la protection de sa personne ou de ses biens.
2. En cas de changement de la résidence habituelle de l'adulte dans un autre Etat contractant, sont compétentes les autorités de l'Etat de la nouvelle résidence habituelle.
Article 6
1. Pour les adultes qui sont réfugiés et ceux qui, par suite de troubles survenant dans leur pays, sont internationalement déplacés, les autorités de l'Etat contractant sur le territoire duquel ces adultes sont présents du fait de leur déplacement exercent la compétence prévue à l'article 5, paragraphe 1.
2. La disposition du paragraphe précédent s'applique également aux adultes dont la résidence habituelle ne peut être établie.
Article 7
1. Sauf pour les adultes qui sont réfugiés ou qui, par suite de troubles survenant dans l'Etat de leur nationalité, sont internationalement déplacés, les autorités d'un Etat contractant dont l'adulte possède la nationalité sont compétentes pour prendre des mesures tendant à la protection de sa personne ou de ses biens, si elles considèrent qu'elles sont mieux à même d'apprécier l'intérêt de l'adulte et après avoir avisé les autorités compétentes en vertu des articles 5 ou 6, paragraphe 2.
2. Cette compétence ne peut être exercée si les autorités compétentes en vertu des articles 5, 6, paragraphe 2, ou 8 ont informé les autorités de l'Etat national de l'adulte qu'elles ont pris toutes les mesures requises par la situation ou décidé qu'aucune mesure ne devait être prise ou qu'une procédure est pendante devant elles.
3. Les mesures prises en vertu du paragraphe 1 cessent d'avoir effet dès que les autorités compétentes en vertu des articles 5, 6, paragraphe 2, ou 8 ont pris des mesures requises par la situation ou ont décidé qu'il n'y a pas lieu de prendre des mesures. Ces autorités en informent les autorités ayant pris les mesures en application du paragraphe 1.
Article 8
1. Les autorités de l'Etat contractant ayant compétence en vertu des articles 5 ou 6, si elles considèrent que tel est l'intérêt de l'adulte, peuvent, de leur propre initiative ou à la demande de l'autorité d'un autre Etat contractant, requérir les autorités de l'un des Etats mentionnés au paragraphe 2 de prendre des mesures tendant à la protection de la personne ou des biens de l'adulte. La requête peut porter sur tout ou partie de cette protection.
2. Les Etats contractants dont une autorité peut être requise dans les conditions fixées au paragraphe précédent sont :
a) Un Etat dont l'adulte possède la nationalité ;
b) L'Etat de la précédente résidence habituelle de l'adulte ;
c) Un Etat dans lequel sont situés des biens de l'adulte ;
d) L'Etat dont les autorités ont été choisies par écrit par l'adulte pour prendre des mesures tendant à sa protection ;
e) L'Etat de la résidence habituelle d'une personne proche de l'adulte disposée à prendre en charge sa protection ;
f) L'Etat sur le territoire duquel l'adulte est présent, en ce qui concerne la protection de sa personne.
3. Dans le cas où l'autorité désignée en vertu des dispositions des paragraphes précédents n'accepte pas sa compétence, les autorités de l'Etat contractant ayant compétence en vertu des articles 5 ou 6 conservent la compétence.
Article 9
Les autorités d'un Etat contractant dans lequel se trouvent des biens de l'adulte sont compétentes pour prendre des mesures de protection relatives à ces biens, pour autant que ces mesures soient compatibles avec celles prises par les autorités compétentes en vertu des articles 5 à 8.
Article 10
1. Dans tous les cas d'urgence, les autorités de chaque Etat contractant sur le territoire duquel se trouvent l'adulte ou des biens lui appartenant sont compétentes pour prendre les mesures de protection nécessaires.
2. Les mesures prises en application du paragraphe précédent à l'égard d'un adulte ayant sa résidence habituelle dans un Etat contractant cessent d'avoir effet dès que les autorités compétentes en vertu des articles 5 à 9 ont pris les mesures exigées par la situation.
3. Les mesures prises en application du paragraphe 1 à l'égard d'un adulte ayant sa résidence habituelle dans un Etat non contractant cessent d'avoir effet dans chaque Etat contractant dès qu'y sont reconnues les mesures exigées par la situation, prises par les autorités d'un autre Etat.
4. Les autorités ayant pris des mesures en application du paragraphe 1 en informent, dans la mesure du possible, les autorités de l'Etat contractant de la résidence habituelle de l'adulte.
Article 11
1. A titre d'exception, les autorités d'un Etat contractant sur le territoire duquel l'adulte est présent sont compétentes pour prendre des mesures concernant la protection de la personne de l'adulte, ayant un caractère temporaire et une efficacité territoriale restreinte à cet Etat, pour autant que ces mesures soient compatibles avec celles déjà prises par les autorités compétentes en vertu des articles 5 à 8 et après avoir avisé les autorités compétentes en vertu de l'article 5.
2. Les mesures prises en application du paragraphe précédent à l'égard d'un adulte ayant sa résidence habituelle dans un Etat contractant cessent d'avoir effet dès que les autorités compétentes en vertu des articles 5 à 8 se sont prononcées sur les mesures que pourrait exiger la situation.
Article 12
Sous réserve de l'article 7, paragraphe 3, les mesures prises en application des articles 5 à 9 restent en vigueur dans les limites qui sont les leurs, même lorsqu'un changement des circonstances a fait disparaître l'élément sur lequel était fondée la compétence, tant que les autorités compétentes en vertu de la Convention ne les ont pas modifiées, remplacées ou levées.
Chapitre III
Loi applicable
Article 13
1. Dans l'exercice de la compétence qui leur est attribuée par les dispositions du chapitre II, les autorités des Etats contractants appliquent leur loi.
2. Toutefois, dans la mesure où la protection de la personne ou des biens de l'adulte le requiert, elles peuvent exceptionnellement appliquer ou prendre en considération la loi d'un autre Etat avec lequel la situation présente un lien étroit.
Article 14
Lorsqu'une mesure prise dans un Etat contractant est mise en œuvre dans un autre Etat contractant, les conditions de son application sont régies par la loi de cet autre Etat.
Article 15
1. L'existence, l'étendue, la modification et l'extinction des pouvoirs de représentation conférés par un adulte, soit par un accord, soit par un acte unilatéral, pour être exercés lorsque cet adulte sera hors d'état de pourvoir à ses intérêts, sont régies par la loi de l'Etat de la résidence habituelle de l'adulte au moment de l'accord ou de l'acte unilatéral, à moins qu'une des lois mentionnées au paragraphe 2, ait été désignée expressément par écrit.
2. Les Etats dont la loi peut être désignée sont les suivants :
a) Un Etat dont l'adulte possède la nationalité ;
b) L'Etat d'une résidence habituelle précédente de l'adulte ;
c) Un Etat dans lequel sont situés des biens de l'adulte, pour ce qui concerne ces biens.
3. Les modalités d'exercice de ces pouvoirs de représentation sont régies par la loi de l'Etat où ils sont exercés.
Article 16
Les pouvoirs de représentation prévus à l'article 15, lorsqu'ils ne sont pas exercés de manière à assurer suffisamment la protection de la personne ou des biens de l'adulte, peuvent être retirés ou modifiés par des mesures prises par une autorité ayant compétence selon la Convention. Pour retirer ou modifier ces pouvoirs de représentation, la loi déterminée à l'article 15 doit être prise en considération dans la mesure du possible.
Article 17
1. La validité d'un acte passé entre un tiers et une autre personne qui aurait la qualité de représentant de l'adulte selon la loi de l'Etat où l'acte a été passé ne peut être contestée, ni la responsabilité du tiers engagée, pour le seul motif que l'autre personne n'avait pas la qualité de représentant en vertu de la loi désignée par les dispositions du présent chapitre, sauf si le tiers savait ou devait savoir que cette qualité était régie par cette loi.
2. Le paragraphe précédent ne s'applique que dans le cas où l'acte a été passé entre personnes présentes sur le territoire d'un même Etat.
Article 18
Les dispositions du présent chapitre sont applicables même si la loi qu'elles désignent est celle d'un Etat non contractant.
Article 19
Au sens du présent chapitre, le terme « loi » désigne le droit en vigueur dans un Etat, à l'exclusion des règles de conflit de lois.
Article 20
Le présent chapitre ne porte pas atteinte aux dispositions de la loi de l'Etat dans lequel la protection de l'adulte doit être assurée, dont l'application s'impose quelle que soit la loi qui serait autrement applicable.
Article 21
L'application de la loi désignée par les dispositions du présent chapitre ne peut être écartée que si cette application est manifestement contraire à l'ordre public.
Chapitre IV
Reconnaissance et exécution
Article 22
1. Les mesures prises par les autorités d'un Etat contractant sont reconnues de plein droit dans les autres Etats contractants.
2. Toutefois, la reconnaissance peut être refusée :
a) Si la mesure a été prise par une autorité dont la compétence n'était pas fondée sur un chef de compétence prévu ou conforme aux dispositions du chapitre II ;
b) Si la mesure a été prise, hors le cas d'urgence, dans le cadre d'une procédure judiciaire ou administrative, sans qu'ait été donnée à l'adulte la possibilité d'être entendu, en violation des principes fondamentaux de procédure de l'Etat requis ;
c) Si la reconnaissance est manifestement contraire à l'ordre public de l'Etat requis ou est contraire à une disposition de la loi de cet Etat dont l'application s'impose quelle que soit la loi qui serait autrement applicable ;
d) Si la mesure est incompatible avec une mesure prise postérieurement dans un Etat non contractant qui aurait été compétent en vertu des articles 5 à 9, lorsque cette dernière mesure réunit les conditions nécessaires à sa reconnaissance dans l'Etat requis ;
e) Si la procédure prévue à l'article 33 n'a pas été respectée.
Article 23
Sans préjudice de l'article 22, paragraphe 1, toute personne intéressée peut demander aux autorités compétentes d'un Etat contractant qu'il soit statué sur la reconnaissance ou la non-reconnaissance d'une mesure prise dans un autre Etat contractant. La procédure est régie par la loi de l'Etat requis.
Article 24
L'autorité de l'Etat requis est liée par les constatations de fait sur lesquelles l'autorité de l'Etat qui a pris la mesure a fondé sa compétence.
Article 25
1. Si les mesures prises dans un Etat contractant et qui y sont exécutoires comportent des actes d'exécution dans un autre Etat contractant, elles sont, dans cet autre Etat, déclarées exécutoires ou enregistrées aux fins d'exécution, sur requête de toute partie intéressée, selon la procédure prévue par la loi de cet Etat.
2. Chaque Etat contractant applique à la déclaration d'exequatur ou à l'enregistrement une procédure simple et rapide.
3. La déclaration d'exequatur ou l'enregistrement ne peuvent être refusés que pour l'un des motifs prévus à l'article 22, paragraphe 2.
Article 26
Sous réserve de ce qui est nécessaire pour l'application des articles qui précèdent, l'autorité de l'Etat requis ne procédera à aucune révision au fond de la mesure prise.
Article 27
Les mesures prises dans un Etat contractant, qui sont déclarées exécutoires ou enregistrées aux fins d'exécution dans un autre Etat contractant, y sont mises à exécution comme si elles avaient été prises par les autorités de cet autre Etat. La mise à exécution des mesures se fait conformément à la loi de l'Etat requis dans les limites qui y sont prévues.
Chapitre V
Coopération
Article 28
1. Chaque Etat contractant désigne une Autorité centrale chargée de satisfaire aux obligations qui lui sont imposées par la Convention.
2. Un Etat fédéral, un Etat dans lequel plusieurs systèmes de droit sont en vigueur ou un Etat ayant des unités territoriales autonomes est libre de désigner plus d'une Autorité centrale et de spécifier l'étendue territoriale ou personnelle de leurs fonctions. L'Etat qui fait usage de cette faculté désigne l'Autorité centrale à laquelle toute communication peut être adressée en vue de sa transmission à l'Autorité centrale compétente au sein de cet Etat.
Article 29
1. Les Autorités centrales doivent coopérer entre elles et promouvoir la coopération entre les autorités compétentes de leur Etat pour réaliser les objectifs de la Convention.
2. Elles prennent, dans le cadre de l'application de la Convention, les dispositions appropriées pour fournir des informations sur leur législation, ainsi que sur les services disponibles dans leur Etat en matière de protection de l'adulte.
Article 30
L'Autorité centrale d'un Etat contractant prend, soit directement, soit avec le concours d'autorités publiques ou d'autres organismes, toutes dispositions appropriées pour :
a) Faciliter les communications, par tous les moyens, entre les autorités compétentes dans les situations auxquelles s'applique la Convention ;
b) Aider, sur demande d'une autorité compétente d'un autre Etat contractant, à localiser l'adulte lorsqu'il paraît que celui-ci est présent sur le territoire de l'Etat requis et a besoin de protection.
Article 31
Les autorités compétentes d'un Etat contractant peuvent encourager, soit directement, soit par l'entremise d'autres organismes, l'utilisation de la médiation, de la conciliation ou de tout autre mode analogue permettant les ententes à l'amiable sur la protection de la personne ou des biens de l'adulte, dans les situations auxquelles s'applique la Convention.
Article 32
1. Lorsqu'une mesure de protection est envisagée, les autorités compétentes en vertu de la Convention peuvent, si la situation de l'adulte l'exige, demander à toute autorité d'un autre Etat contractant qui détient des informations utiles pour la protection de l'adulte de les lui communiquer.
2. Chaque Etat contractant peut déclarer que les demandes prévues au paragraphe 1 ne pourront être acheminées que par l'intermédiaire de son Autorité centrale.
3. Les autorités compétentes d'un Etat contractant peuvent demander aux autorités d'un autre Etat contractant de prêter leur assistance à la mise en œuvre de mesures de protection prises en application de la Convention.
Article 33
1. Lorsque l'autorité compétente en vertu des articles 5 à 8 envisage le placement de l'adulte dans un établissement ou tout autre lieu où sa protection peut être assurée, et que ce placement aura lieu dans un autre Etat contractant, elle consulte au préalable l'Autorité centrale ou une autre autorité compétente de ce dernier Etat. Elle lui communique à cet effet un rapport sur l'adulte et les motifs de sa proposition sur le placement.
2. La décision de placement ne peut être prise dans l'Etat requérant si l'Autorité centrale ou une autre autorité compétente de l'Etat requis manifeste son opposition dans un délai raisonnable.
Article 34
Dans le cas où l'adulte est exposé à un grave danger, les autorités compétentes de l'Etat contractant dans lequel des mesures de protection de cet adulte ont été prises ou sont en voie de l'être, si elles sont informées du changement de résidence ou de la présence de l'adulte dans un autre Etat, avisent les autorités de cet Etat de ce danger et des mesures prises ou en cours d'examen.
Article 35
Une autorité ne peut demander ou transmettre des informations en application de ce chapitre si elle est d'avis qu'une telle demande ou transmission pourrait mettre en danger la personne ou les biens de l'adulte, ou constituer une menace grave pour la liberté ou la vie d'un membre de sa famille.
Article 36
1. Sans préjudice de la possibilité de réclamer des frais raisonnables correspondant aux services fournis, les Autorités centrales et les autres autorités publiques des Etats contractants supportent leurs frais découlant de l'application des dispositions du présent chapitre.
2. Un Etat contractant peut conclure des accords avec un ou plusieurs autres Etats contractants sur la répartition des frais.
Article 37
Tout Etat contractant pourra conclure avec un ou plusieurs autres Etats contractants des accords en vue de favoriser dans leurs rapports réciproques l'application du présent chapitre. Les Etats qui ont conclu de tels accords en transmettront une copie au dépositaire de la Convention.
Chapitre VI
Dispositions générales
Article 38
1. Les autorités de l'Etat contractant dans lequel une mesure de protection a été prise ou un pouvoir de représentation confirmé peuvent délivrer à toute personne à qui est confiée la protection de la personne ou des biens de l'adulte, à sa demande, un certificat indiquant sa qualité et les pouvoirs qui lui sont conférés.
2. La qualité et les pouvoirs indiqués par le certificat sont tenus pour établis, à la date du certificat, sauf preuve contraire.
3. Chaque Etat contractant désigne les autorités habilitées à établir le certificat.
Article 39
Les données personnelles rassemblées ou transmises conformément à la Convention ne peuvent être utilisées à d'autres fins que celles pour lesquelles elles ont été rassemblées ou transmises.
Article 40
Les autorités auxquelles des informations sont transmises en assurent la confidentialité conformément à la loi de leur Etat.
Article 41
Les documents transmis ou délivrés en application de la Convention sont dispensés de toute légalisation ou de toute formalité analogue.
Article 42
Chaque Etat contractant peut désigner les autorités à qui les demandes prévues aux articles 8 et 33 doivent être envoyées.
Article 43
1. Les désignations mentionnées aux articles 28 et 42 seront communiquées au Bureau permanent de la Conférence de La Haye de droit international privé au plus tard à la date du dépôt de l'instrument de ratification, d'acceptation ou d'approbation de la Convention ou de l'adhésion à celle-ci. Les modifications de ces désignations seront également communiquées au Bureau permanent.
2. La déclaration mentionnée à l'article 32, paragraphe 2, est faite au dépositaire de la Convention.
Article 44
Un Etat contractant dans lequel des systèmes de droit ou des ensembles de règles différents s'appliquent en matière de protection de la personne ou des biens de l'adulte n'est pas tenu d'appliquer les règles de la Convention aux conflits concernant uniquement ces différents systèmes ou ensembles de règles.
Article 45
Au regard d'un Etat dans lequel deux ou plusieurs systèmes de droit ou ensembles de règles ayant trait aux questions régies par la présente Convention s'appliquent dans des unités territoriales différentes :
a) Toute référence à la résidence habituelle dans cet Etat vise la résidence habituelle dans une unité territoriale ;
b) Toute référence à la présence de l'adulte dans cet Etat vise la présence de l'adulte dans une unité territoriale ;
c) Toute référence à la situation des biens de l'adulte dans cet Etat vise la situation des biens de l'adulte dans une unité territoriale ;
d) Toute référence à l'Etat dont l'adulte possède la nationalité vise l'unité territoriale désignée par la loi de cet Etat ou, en l'absence de règles pertinentes, l'unité territoriale avec laquelle l'adulte présente le lien le plus étroit ;
e) Toute référence à l'Etat dont les autorités ont été choisies par l'adulte vise :
― l'unité territoriale si l'adulte a choisi les autorités de cette unité territoriale ;
― l'unité territoriale d'un Etat avec laquelle l'adulte présente le lien le plus étroit si l'adulte a choisi les autorités de cet Etat sans spécifier l'unité territoriale dans l'Etat ;
f) Toute référence à la loi d'un Etat avec lequel la situation présente un lien étroit vise la loi d'une unité territoriale avec laquelle la situation présente un lien étroit ;
g) Toute référence à la loi, à la procédure ou à l'autorité de l'Etat où une mesure a été prise vise la loi ou la procédure en vigueur dans cette unité territoriale ou l'autorité de l'unité territoriale dans laquelle cette mesure a été prise ;
h) Toute référence à la loi, à la procédure ou à l'autorité de l'Etat requis vise la loi ou la procédure en vigueur dans cette unité territoriale ou l'autorité de l'unité territoriale dans laquelle la reconnaissance ou l'exécution est invoquée ;
i) Toute référence à l'Etat de la mise en œuvre de la mesure de protection vise l'unité territoriale de la mise en œuvre de la mesure ;
j) Toute référence aux organismes ou autorités de cet Etat, autres que les Autorités centrales, vise les organismes ou autorités habilités à agir dans l'unité territoriale concernée.
Article 46
Pour identifier la loi applicable en vertu du chapitre III, lorsqu'un Etat comprend deux ou plusieurs unités territoriales dont chacune a son propre système de droit ou un ensemble de règles ayant trait aux questions régies par la présente Convention, les règles suivantes s'appliquent :
a) En présence de règles en vigueur dans cet Etat identifiant l'unité territoriale dont la loi est applicable, la loi de cette unité s'applique ;
b) En l'absence de telles règles, la loi de l'unité territoriale définie selon les dispositions de l'article 45 s'applique.
Article 47
Pour identifier la loi applicable en vertu du chapitre III, lorsqu'un Etat comprend deux ou plusieurs systèmes de droit ou ensembles de règles applicables à des catégories différentes de personnes pour les questions régies par la présente Convention, les règles suivantes s'appliquent :
a) En présence de règles en vigueur dans cet Etat identifiant laquelle de ces lois est applicable, cette loi s'applique ;
b) En l'absence de telles règles, la loi du système ou de l'ensemble de règles avec lequel l'adulte présente le lien le plus étroit s'applique.
Article 48
Dans les rapports entre les Etats contractants, la présente Convention remplace la Convention concernant l'interdiction et les mesures de protection analogues, signée à La Haye le 17 juillet 1905.
Article 49
1. La Convention ne déroge pas aux instruments internationaux auxquels des Etats contractants sont Parties et qui contiennent des dispositions sur les matières réglées par la présente Convention, à moins qu'une déclaration contraire ne soit faite par les Etats liés par de tels instruments.
2. La Convention n'affecte pas la possibilité pour un ou plusieurs Etats contractants de conclure des accords qui contiennent, en ce qui concerne les adultes résidant habituellement dans l'un des Etats Parties à de tels accords, des dispositions sur les matières réglées par la présente Convention.
3. Les accords à conclure par un ou plusieurs Etats contractants sur des matières réglées par la présente Convention n'affectent pas, dans les rapports de ces Etats avec les autres Etats contractants, l'application des dispositions de la présente Convention.
4. Les paragraphes précédents s'appliquent également aux lois uniformes reposant sur l'existence entre les Etats concernés de liens spéciaux, notamment de nature régionale.
Article 50
1. La Convention ne s'applique qu'aux mesures prises dans un Etat après l'entrée en vigueur de la Convention pour cet Etat.
2. La Convention s'applique à la reconnaissance et à l'exécution des mesures prises après son entrée en vigueur dans les rapports entre l'Etat où les mesures ont été prises et l'Etat requis.
3. La Convention s'applique à compter de son entrée en vigueur dans un Etat contractant aux pouvoirs de représentation conférés antérieurement dans des conditions correspondant à celles prévues à l'article 15.
Article 51
1. Toute communication à l'Autorité centrale ou à toute autre autorité d'un Etat contractant est adressée dans la langue originale et accompagnée d'une traduction dans la langue officielle ou l'une des langues officielles de cet Etat ou, lorsque cette traduction est difficilement réalisable, d'une traduction en français ou en anglais.
2. Toutefois, un Etat contractant pourra, en faisant une réserve conformément à l'article 56, s'opposer à l'utilisation soit du français, soit de l'anglais.
Article 52
Le secrétaire général de la Conférence de La Haye de droit international privé convoque périodiquement une Commission spéciale afin d'examiner le fonctionnement pratique de la Convention.
Chapitre VII
Clauses finales
Article 53
1. La Convention est ouverte à la signature des Etats qui étaient membres de la Conférence de La Haye de droit international privé le 2 octobre 1999.
2. Elle sera ratifiée, acceptée ou approuvée et les instruments de ratification, d'acceptation ou d'approbation seront déposés auprès du ministère des affaires étrangères du Royaume des Pays-Bas, dépositaire de la Convention.
Article 54
1. Tout autre Etat pourra adhérer à la Convention après son entrée en vigueur en vertu de l'article 57, paragraphe 1.
2. L'instrument d'adhésion sera déposé auprès du dépositaire.
3. L'adhésion n'aura d'effet que dans les rapports entre l'Etat adhérant et les Etats contractants qui n'auront pas élevé d'objection à son encontre dans les six mois après la réception de la notification prévue à l'article 59, lettre b. Une telle objection pourra également être élevée par tout Etat au moment d'une ratification, acceptation ou approbation de la Convention, postérieure à l'adhésion. Ces objections seront notifiées au dépositaire.
Article 55
1. Un Etat qui comprend deux ou plusieurs unités territoriales dans lesquelles des systèmes de droit différents s'appliquent aux matières régies par la présente Convention pourra, au moment de la signature, de la ratification, de l'acceptation, de l'approbation ou de l'adhésion, déclarer que la Convention s'appliquera à toutes ses unités territoriales ou seulement à l'une ou à plusieurs d'entre elles, et pourra à tout moment modifier cette déclaration en faisant une nouvelle déclaration.
2. Ces déclarations seront notifiées au dépositaire et indiqueront expressément les unités territoriales auxquelles la Convention s'applique.
3. Si un Etat ne fait pas de déclaration en vertu du présent article, la Convention s'appliquera à l'ensemble du territoire de cet Etat.
Article 56
1. Tout Etat contractant pourra, au plus tard au moment de la ratification, de l'acceptation, de l'approbation ou de l'adhésion, ou au moment d'une déclaration faite en vertu de l'article 55, faire la réserve prévue à l'article 51, paragraphe 2. Aucune autre réserve ne sera admise.
2. Tout Etat pourra, à tout moment, retirer la réserve qu'il aura faite. Ce retrait sera notifié au dépositaire.
3. L'effet de la réserve cessera le premier jour du troisième mois du calendrier après la notification mentionnée au paragraphe précédent.
Article 57
1. La Convention entrera en vigueur le premier jour du mois suivant l'expiration d'une période de trois mois après le dépôt du troisième instrument de ratification, d'acceptation ou d'approbation prévu par l'article 53.
2. Par la suite, la Convention entrera en vigueur :
a) Pour chaque Etat ratifiant, acceptant ou approuvant postérieurement, le premier jour du mois suivant l'expiration d'une période de trois mois après le dépôt de son instrument de ratification, d'acceptation, d'approbation ou d'adhésion ;
b) Pour chaque Etat adhérant, le premier jour du mois suivant l'expiration d'une période de trois mois après l'expiration du délai de six mois prévu à l'article 54, paragraphe 3 ;
c) Pour les unités territoriales auxquelles la Convention a été étendue conformément à l'article 55, le premier jour du mois suivant l'expiration d'une période de trois mois après la notification visée dans cet article.
Article 58
1. Tout Etat partie à la Convention pourra dénoncer celle-ci par une notification adressée par écrit au dépositaire. La dénonciation pourra se limiter à certaines unités territoriales auxquelles s'applique la Convention.
2. La dénonciation prendra effet le premier jour du mois suivant l'expiration d'une période de douze mois après la date de réception de la notification par le dépositaire. Lorsqu'une période plus longue pour la prise d'effet de la dénonciation est spécifiée dans la notification, la dénonciation prendra effet à l'expiration de la période en question.
Article 59
Le dépositaire notifiera aux Etats membres de la Conférence de La Haye de droit international privé, ainsi qu'aux Etats qui auront adhéré conformément aux dispositions de l'article 54 :
a) Les signatures, ratifications, acceptations et approbations visées à l'article 53 ;
b) Les adhésions et les objections aux adhésions visées à l'article 54 ;
c) La date à laquelle la Convention entrera en vigueur conformément aux dispositions de l'article 57 ;
d) Les déclarations mentionnées aux articles 32, paragraphe 2, et 55 ;
e) Les accords mentionnés à l'article 37 ;
f) La réserve visée à l'article 51, paragraphe 2, et son retrait prévu à l'article 56, paragraphe 2 ;
g) Les dénonciations visées à l'article 58.
En foi de quoi, les soussignés, dûment autorisés, ont signé la présente Convention.
Fait à La Haye, le 13 janvier 2000, en français et en anglais, les deux textes faisant également foi, en un seul exemplaire, qui sera déposé dans les archives du Gouvernement du Royaume des Pays-Bas et dont une copie certifiée conforme sera remise, par la voie diplomatique, à chacun des Etats membres de la Conférence de La Haye de droit international privé le 2 octobre 1999.
Déclarations françaises
La France déclare, au titre du paragraphe 1 de l'article 28, que l'autorité centrale est le Ministère de la justice, Direction des Affaires civiles et du Sceau, sous-direction du droit économique, bureau de l'entraide civile et commerciale internationale.
La France déclare, au titre du paragraphe 2 de l'article 32, que les demandes d'informations faites par une autorité compétente en vertu de la convention, à toute autorité française détenant des informations utiles pour la protection d'un adulte, en vue de leur communication selon l'article 32, paragraphe 1, ne pourront être acheminées que par l'intermédiaire de l'autorité centrale française.
La France déclare, au titre de l'article 42, que les demandes prévues aux articles 8 et 33 devront être adressées par l'autorité compétente de l'Etat contractant au Procureur de la République près le tribunal de grande instance ou, dans les collectivités d'outre-mer et en Nouvelle-Calédonie, près la juridiction qui en tient lieu :
― dans le ressort duquel la mesure de protection doit être prise, s'agissant des demandes prévues à l'article 8, ou,
― dans le ressort duquel est situé l'établissement où le placement est envisagé, s'agissant des demandes prévues à l'article 33.
Fait à Paris, le 30 décembre 2008.
Nicolas Sarkozy
Par le Président de la République :
Le Premier ministre,
François Fillon
Le ministre des affaires étrangères
et européennes,
Bernard Kouchner
-----------------------------------
RAPPORT
Conférence de La Haye de droit international privé
Hague Conference on private international law
Convention du 13 janvier 2000
sur la protection internationale des adultes
Convention of 13 January 2000
on the International Protection of Adults
Convention et Recommandation adoptées par la
Commission spéciale à caractère diplomatique
Convention and Recommendation adopted by the
Special Commission of a diplomatic character
Rapport explicatif de
Explanatory Report by
Paul Lagarde
Edité par le Bureau Permanent de la Conférence
Scheveningseweg 6, 2517 KT La Haye, Pays-Bas
Edited by the Permanent Bureau of the Conference
Scheveningseweg 6, 2517 KT The Hague, Netherlands
18
Table des matières
page
CADRE GÉNÉRAL
, PRINCIPALES ORIENTATIONS ET STRUCTURE DE LA CONVENTION..... 23Historique .....................................................................................................................
23Principales orientations de la Convention ...........................................................................
24COMMENTAIRE DE LA CONVENTION ARTICLE PAR ARTICLE
................................... 26Intitulé de la Convention et préambule
...................................................................... 26CHAPITRE PREMIER
– CHAMP D’APPLICATION DE LA CONVENTION......................... 26Article premier
(objet de la Convention).......................................................................... 26Paragraphe premier
................................................................................................. 26Paragraphe 2
........................................................................................................... 28Alinéa
a) ....................................................................................................... 28Alinéas
b) et c).............................................................................................. 28Alinéas
d) et e) ............................................................................................. 28Article 2
(définition du terme «adulte»)............................................................................ 28Article 3
(énumération des mesures de protection) .......................................................... 29Alinéa
a) ....................................................................................................... 30Alinéa
b) ....................................................................................................... 30Alinéa
c)........................................................................................................ 30Alinéa
d) ....................................................................................................... 31Alinéa
e) ....................................................................................................... 31Alinéa
f) ........................................................................................................ 31Alinéa
g) ....................................................................................................... 31Article 4
(matières exclues du domaine de la Convention) ................................................ 32Paragraphe premier .................................................................................................
32Alinéa
a) (obligations alimentaires) ................................................................ 32Alinéa
b) (mariage)........................................................................................ 32Alinéa
c) (régimes matrimoniaux) .................................................................. 33Alinéa
d) (trusts et successions) ................................................................... 34Alinéa
e) (sécurité sociale)............................................................................. 34Alinéa
f) (santé) ............................................................................................ 35Alinéa
g) (mesures liées aux infractions pénales)........................................... 36Alinéa
h) (asile et immigration)...................................................................... 36Alinéa
i) (sécurité publique) ........................................................................... 37Paragraphe 2...........................................................................................................
37CHAPITRE II
– COMPÉTENCE ........................................................................ 38Article 5
(compétence des autorités de la résidence habituelle de l'adulte)......................... 39Paragraphe premier .................................................................................................
39Paragraphe 2...........................................................................................................
39Article 6
(adultes réfugiés, déplacés ou sans résidence habituelle).................................... 40Paragraphe premier .................................................................................................
40Paragraphe 2...........................................................................................................
40Article 7
(compétence concurrente subsidiaire des autorités de l'Etat national de l'adulte)40Paragraphe premier .................................................................................................
41Paragraphe 2...........................................................................................................
42Paragraphe 3...........................................................................................................
4319
Article 8
(transfert de compétence à un for approprié) ...................................................... 43Paragraphe premier .................................................................................................
43Paragraphe 2...........................................................................................................
44Paragraphe 3...........................................................................................................
46Article 9
(compétence des autorités de l'Etat de situation de biens de l'adulte).................. 46Article 10
(for de l'urgence) ............................................................................................. 46Paragraphe premier .................................................................................................
47Paragraphe 2...........................................................................................................
47Paragraphe 3...........................................................................................................
48Paragraphe 4...........................................................................................................
48Article 11
(mesures de protection de la personne, temporaires et d'effet territorial) .......... 49Paragraphe premier .................................................................................................
49Paragraphe 2...........................................................................................................
50Article 12
(maintien en vigueur des mesures en cas de changement des circonstances)... 50Observation finale.............................................................................................................
51CHAPITRE III
– LOI APPLICABLE ................................................................... 52Article 13
(loi applicable aux mesures de protection) ........................................................ 52Paragraphe premier .................................................................................................
52Paragraphe 2...........................................................................................................
52Article 14
(conditions d'application de la mesure) ............................................................. 53Article 15
(mandat d'inaptitude conféré par l'adulte)......................................................... 54Paragraphe premier .................................................................................................
54Paragraphe 2...........................................................................................................
56Paragraphe 3...........................................................................................................
57Article 16
(retrait ou modification des pouvoirs)............................................................... 57Article 17
(protection des tiers)....................................................................................... 58Article 18
(caractère universel des règles de conflit)......................................................... 59Article 19
(exclusion du renvoi) ....................................................................................... 59Article 20
(lois de police) ................................................................................................. 59Article 21
(ordre public)................................................................................................... 60CHAPITRE IV
– RECONNAISSANCE ET EXÉCUTION .............................................. 60Article 22
(reconnaissance et motifs de refus de reconnaissance) .................................... 60Paragraphe premier .................................................................................................
60Paragraphe 2...........................................................................................................
61Alinéa
a) ....................................................................................................... 61Alinéa
b) ....................................................................................................... 61Alinéa
c)........................................................................................................ 62Alinéa
d) ....................................................................................................... 62Alinéa
e) ....................................................................................................... 62Article 23
(action préventive en opposabilité ou en inopposabilité) ................................... 62Article 24
(constatations de fait sur la compétence)......................................................... 6320
Article 25
(exequatur)..................................................................................................... 63Article 26
(prohibition de la revision au fond) ................................................................... 64Article 27
(mise à exécution)........................................................................................... 64CHAPITRE V
– COOPÉRATION........................................................................ 64Article 28
(institution d'une Autorité centrale) ................................................................. 65Article 29
(obligation générale de coopération) ................................................................. 65Article 30
(communications, localisation)......................................................................... 65Article 31
(médiation) ..................................................................................................... 65Article 32
(demandes d'informations concrètes et d'assistance concernantun adulte déterminé) ....................................................................................
66Paragraphe premier .................................................................................................
66Paragraphe 2...........................................................................................................
66Paragraphe 3...........................................................................................................
67Article 33
(placement transfrontière)............................................................................... 67Article 34
(adulte en grave danger).................................................................................. 67Article 35
(informations faisant courir un risque à l'adulte)............................................... 68Article 36
(frais).............................................................................................................. 68Article 37
(accords entre Etats contractants)................................................................... 68CHAPITRE VI
– DISPOSITIONS GÉNÉRALES ...................................................... 69Article 38
(certificat international) ................................................................................... 69Article 39
(protection des données personnelles)............................................................. 70Article 40
(confidentialité des informations)..................................................................... 70Article 41
(dispense de légalisation)................................................................................. 70Article 42
(désignation des autorités).............................................................................. 70Article 43
(destinataires des communications et déclarations).......................................... 71Articles 44 à 47
(clauses fédérales)................................................................................ 71Article 44
(non-application de la Convention aux conflits internes).................................... 71Article 45
(conflits interterritoriaux, règles générales)...................................................... 72Article 46
(conflits interterritoriaux, règles spéciales sur la loi applicable) .......................... 72Article 47
(conflits interpersonnels, loi applicable) ............................................................ 73Article 48
(remplacement de la Convention du 17 juillet 1905)......................................... 7321
Article 49
(conflits avec d'autres conventions)................................................................. 74Paragraphe premier
................................................................................................. 74Paragraphe 2
........................................................................................................... 74Paragraphe 3
........................................................................................................... 75Paragraphe 4
........................................................................................................... 75Article 50
(application de la Convention dans le temps).................................................... 75Article 51
(langue des communications).......................................................................... 76Article 52
(suivi de la Convention)................................................................................... 76CHAPITRE VII
– CLAUSES FINALES ................................................................ 76Articles 53 à 55
(clauses finales).................................................................................... 7622
RAPPORT EXPLICATIF DE LA CONVENTION
SUR LA PROTECTION INTERNATIONALE DES ADULTES
établi par Paul LAGARDE
1
La Convention sur la protection internationale des adultes trouve son originedans la Décision prise le 29 mai 1993 par les Etats représentés à la Dix-septième
session de la Conférence de La Haye de droit international privé
«
d'inscrire à l'ordre du jour des travaux de la Dix-huitième session larevision de la
Convention du 5 octobre 1961 concernant la compétencedes autorités et la loi applicable en matière de protection des mineurs
etune extension éventuelle du domaine de la nouvelle convention à la
protection des incapables majeurs"
1.La Dix-huitième session de la Conférence a réalisé la moitié de ce programme en
élaborant la
Convention du 19 octobre 1996 concernant la compétence, la loiapplicable, la reconnaissance, l'exécution et la coopération en matière de
responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants,
mais le temps luia manqué pour examiner de près le cas des adultes. Aussi, après avoir constaté
«que les travaux sur l'élaboration d'une convention sur la protection des adultes
doivent être poursuivis à la suite de l'adoption» de ce qui est devenu la Convention
du 19 octobre 1996, et après avoir considéré «qu'une ou plusieurs réunions
ultérieures d'une Commission spéciale sont susceptibles d'aboutir à une convention
sur la protection des adultes», a-t-elle institué à cette fin une Commission spéciale
et décidé «que le projet de convention adopté par une Commission spéciale à
caractère diplomatique sera consigné dans un Acte final soumis à la signature des
délégués présents à cette Commission»
2.2
En application de cette Décision, le Bureau Permanent de la Conférenceinstitua une Commission spéciale dont les travaux furent préparés par un Groupe de
travail réuni à La Haye du 14 au 16 avril 1997 sous la présidence du Professeur
Struycken, Président de la Commission d’Etat néerlandaise pour la codification du
droit international privé. Ce Groupe avait accepté par avance qu’un petit Comité de
rédaction, réuni à La Haye les 13 et 14 juin 1997, rédigeât une première esquisse de
texte pour servir de base de travail à la Commission spéciale. La Commission spéciale
tint ses séances à La Haye du 3 au 12 septembre 1997. Elle élabora un avant-projet
de Convention qui, avec le Rapport qui l'accompagnait
3, servit de base de discussionaux travaux de la Commission spéciale à caractère diplomatique qui s'est tenue à La
Haye du 20 septembre au 2 octobre 1999. Ont participé à la négociation, en plus
des délégués de 30 des Etats membres de la Conférence, les observateurs de 6
autres Etats, ceux de 2 organisations intergouvernementales et de 3 organisations
non gouvernementales.
Dès sa première séance, la Commission diplomatique a désigné comme Président M.
Eric Clive, délégué du Royaume-Uni, comme Vice-présidents M. Andreas Bucher,
délégué de la Suisse, Mme Gloria F. DeHart, déléguée des Etats-Unis d’Amérique et
M. Kurt Siehr, délégué de l’Allemagne, qui avaient déjà occupé ces fonctions dans la
Commission spéciale ainsi que S.E. M. Antonio Boggiano, délégué de l’Argentine et
S.E. M. Hua, délégué de la République populaire de Chine. Elle a également confirmé
dans sa fonction de Rapporteur M. P. Lagarde, délégué de la France. En cours de
session ont été constitués un Comité de rédaction placé sous la présidence de M.
1
Acte final de la Dix-septième session, Partie B, 1.2
Acte final de la Dix-huitième session, Partie B, 2.3
L'avant-projet et le Rapport de Paul Lagarde forment le Document préliminaire No 2 de juin 1998à l'intention de la Commission spéciale à caractère diplomatique.
23
Kurt Siehr, délégué de l'Allemagne
4, un Groupe chargé d'examiner les clausesfédérales, placé sous la présidence de Mme Alegría Borrás, déléguée de l'Espagne
5,ainsi qu’un Groupe chargé de préparer des modèles de formulaires, placé sous la
présidence de Mme Marie-Odile Baur, déléguée de la France. Les travaux de la
Commission spéciale à caractère diplomatique ont été grandement facilités par les
substantiels documents préliminaires déjà mis à la disposition des experts de la
Commission spéciale de 1997 par le Secrétariat de la Conférence
6.Le présent Rapport porte sur la
Convention sur la protection internationale desadultes
, adoptée à l'unanimité des Etats membres présents lors de la Séanceplénière du 2 octobre 1999.
CADRE GÉNÉRAL
, PRINCIPALES ORIENTATIONS ET STRUCTURE DE LA CONVENTIONHistorique
3
Si l'oeuvre de la Conférence de La Haye de droit international privé en matièrede protection des adultes est sans commune mesure avec ses réalisations en
matière de protection de l'enfance en danger, elle n'est cependant pas inexistante
et la question a fait de manière récurrente l'objet de ses préoccupations. Avant la
Première guerre mondiale, la Quatrième session avait adopté la Convention, signée le
17 juillet 1905,
concernant l'interdiction et les mesures de protection analogues,toujours en vigueur dans les rapports entre l'Italie, la Pologne, le Portugal et la
Roumanie. Entre les deux guerres, la Sixième session, en 1928, formula certaines
propositions en vue de la compléter
7. L'étude remarquée de Bernard Dutoit, alorsSecrétaire au Bureau Permanent, en 1967 (préc. note 7), laissait pressentir un
regain d'intérêt de la Conférence pour le sujet, qui fit effectivement l'objet, en 1979,
entre les Treizième et Quatorzième sessions d'un questionnaire diffusé aux Etats
membres. Les réponses
8 ne firent pas alors apparaître une grande fréquence desproblèmes pratiques de protection des majeurs dans l'ordre international et la
Commission spéciale réunie en février 1980 pour examiner le programme futur de la
Conférence ne retint pas le sujet.
Depuis lors, la durée de la vie humaine dans les Etats développés n'a cessé de
croître, avec comme corollaire l'augmentation des maladies du grand âge. Le
Secrétaire général de la Conférence a fait état de prévisions communiquées par le
Conseil économique et social, selon lesquelles le nombre des personnes âgées de
plus de soixante ans passerait de 600 millions en 2001 à 1,2 milliards en 2025 et celui
des personnes âgées de quatre-vingts ans et plus, actuellement de 50 millions,
s'élèverait à 137 millions en 2025. La prise de conscience de ces problèmes a déjà
provoqué dans certains Etats une refonte complète du système interne de
4
Ont fait partie de ce Comité, en plus de son Président, du Rapporteur et des membres du BureauPermanent: Mme G.F. DeHart (Etats-Unis), ainsi que MM. A. Bucher (Suisse), S. Danielsen
(Danemark) et Ph. Lortie (Canada), ce dernier remplaçant Mme Louise Lussier qui avait
représenté le Canada lors de la Commission spéciale.
5
Ont également été représentées à ce Comité les délégations des Etats-Unis, du Canada, del'Australie, du Mexique et de l'Allemagne.
6
Note sur la protection des incapables majeurs, établie par M. Adair Dyer en septembre 1996(Doc. prél. No 14 pour la Dix-huitième session);
Les majeurs protégés en droit international privéet la pratique notariale
, étude de Mme Mariel Revillard pour le Groupe de travail; Report of theCouncil of Europe's Group of Specialists on Incapable and Other Vulnerable Adults
, établi par M.Eric Clive at the request of the Council of Europe, 21 January 1997;
Proposition de la délégationsuisse
, présentée à la fin de la Dix-huitième session, transposant presque littéralement au cas desadultes les dispositions de la Convention du 19 octobre 1996.
7
Actes, 1928, p. 421, cités par DUTOIT, La protection des incapables majeurs en droitinternational privé,
Revue critique de droit international privé, 1967.465, spéc. 500-501.8
Actes et Documents de la Quatorzième session (1980), t. I, Matières diverses, p. 114-147.24
protection des adultes souffrant d'une altération ou d'une insuffisance de leurs
facultés personnelles
9. Les mouvements naturels de population à l'époquecontemporaine et notamment le nombre assez élevé de personnes arrivant à l'âge de
la retraite et décidant de passer la dernière partie de leur vie sous un climat plus
clément ont rendu les praticiens et en particulier les notaires plus soucieux de
disposer également en la matière de règles de droit international privé sûres. En
particulier, comme les personnes en question disposent souvent d'un certain
patrimoine, la pratique notariale a été confrontée à des problèmes de droit
international privé concernant la gestion ou la vente de biens de ces personnes ou le
règlement des successions leur revenant.
L'apparition dans certaines codifications récentes de droit international privé de
règles spécifiques
10 a pu faire souhaiter, dans un souci d'harmonie internationale, lanégociation d'une convention internationale de droit international privé sur cette
question. L'occasion de reprendre cette idée et de la mettre en chantier a été
fournie par la Décision prise à la Dix-septième session, en 1993, de réviser la
Convention du 5 octobre 1961 concernant la compétence des autorités et la loi
applicable en matière de protection des mineurs
. Les problèmes étant voisins, aumoins sur le plan technique, il était raisonnable de demander aux experts
gouvernementaux d'examiner si les solutions qu'ils auraient retenues pour la
protection des enfants ne pourraient pas être adoptées, avec les adaptations
nécessaires, à la protection des adultes.
Principales orientations de la Convention
4
La Convention suit la structure générale de la Convention du 19 octobre 1996et adopte sur bien des points les mêmes solutions. Il n'y a là rien de bien étonnant,
puisque les deux Conventions ont été négociées pour l'essentiel par les mêmes
experts gouvernementaux qui ont eu précisément à examiner, comme déjà indiqué, si
les solutions retenues par la Convention de 1996 pouvaient être étendues à la
protection des adultes.
Sur le fond, les discussions les plus importantes ont opposé, d'une part, les experts
insistant sur la spécificité du problème de la protection internationale des adultes et
souhaitant ne pas être liés par le modèle de la Convention-Protection des enfants,
d'autre part ceux qui, persuadés de la complémentarité des deux Conventions,
considéraient qu'il ne fallait s'éloigner qu'exceptionnellement de la Convention de
1996. C'est sur le terrain de la compétence des autorités que le débat entre ces
deux tendances a été le plus vif. Le compromis obtenu sur ce point dès la
Commission spéciale n'a pas été remis en question lors de la Commission à caractère
diplomatique.
5
A l'instar de la Convention de 1996, la Convention comporte les sept chapitressuivants: Champ d'application de la Convention; Compétence; Loi applicable;
Reconnaissance et exécution; Coopération; Dispositions générales; Clauses finales.
Le chapitre I (art. 1 à 4) définit l'objet de la Convention et les personnes auxquelles
elle s'applique, donne une énumération exemplative mais assez complète des
mesures de protection entrant dans le champ de la Convention et indique, de
manière limitative, les matières exclues du domaine de celle-ci.
9
V. notamment en Allemagne la Betreuungsgesetz du 12 septembre 1990, entrée en vigueur le1er janvier 1992. Le délégué de la Grèce a mentionné une loi grecque de 1996.
Adde laRecommandation No R(99)4 du Conseil de l'Europe du 26 février 1999 sur les principes
concernant la protection juridique des majeurs incapables.
10
Par exemple la Loi suisse du 18 décembre 1987, dont l'article 85, paragraphe 2, étend auxmajeurs, par analogie, la Convention de La Haye du 5 octobre 1961. V. aussi le Code civil du
Québec du 18 décembre 1991, art. 3085, soumettant en principe le régime juridique des majeurs
protégés à la loi de leur domicile, et la loi tunisienne du 27 novembre 1998, art. 41, soumettant la
tutelle de l'interdit à sa loi nationale.
25
Le chapitre II sur la compétence (art. 5 à 12) s'éloigne quelque peu du modèle de
1996. Celui-ci se caractérisait par la volonté d'écarter en principe toute concurrence
d'autorités d'Etats différents pour prendre les mesures de protection de la personne
ou des biens de l'enfant et de centraliser la compétence au profit des autorités de
l'Etat de la résidence habituelle de l'enfant. Certains délégués auraient souhaité
étendre ce système aux adultes. Toutefois, cette préoccupation est apparue ici
moins contraignante. S'il est sans doute souhaitable que la protection de l'adulte
puisse être assurée par les autorités de l'Etat de sa résidence habituelle, il faut aussi
considérer que l'adulte, à la différence de l'enfant que les parents se disputent, n'est
pas, dans la généralité des cas, l'enjeu d'une lutte entre personnes aspirant à
exercer sa protection. Aussi convient-il de ne pas trop contrarier la bonne volonté
de toute personne qui serait disposée à assumer cette charge. Si cette personne ne
réside pas dans le même Etat que l'adulte à protéger, il paraît opportun de lui
permettre de saisir des autorités aussi proches que possible de sa résidence et de
ne pas la contraindre à agir dans l'Etat, peut-être lointain, de la résidence habituelle
de l'adulte. On a également fait valoir qu'une compétence exclusive des autorités de
l'Etat de la résidence habituelle de l'adulte pourrait menacer sa liberté individuelle,
surtout dans le cas où il n'aurait pas lui-même choisi cette résidence habituelle.
Cette considération milite pour l'admission d'une compétence concurrente, au moins
des autorités de l'Etat national de l'adulte.
Le chapitre II reflète les compromis intervenus au sein de la Commission spéciale. Si
l'article 5 conserve la compétence de principe des autorités de l'Etat de la résidence
habituelle de l'adulte, l'article 7 attribue une compétence concurrente quoique
subordonnée aux autorités de l'Etat dont l'adulte est le national. Et l'article 8 permet
aux autorités de l'Etat de la résidence habituelle de l'adulte de demander, dans
l'intérêt de l'adulte, aux autorités d'autres Etats de prendre des mesures de
protection. L'article 9 attribue une compétence concurrente subsidiaire aux autorités
de l'Etat dans lequel se trouvent des biens de l'adulte. Les articles 10 et 11
reprennent les articles 11 et 12 de la Convention-Protection des enfants pour les
cas d'urgence et pour certaines mesures provisoires à effet territorial limité.
Le chapitre III sur la loi applicable (art. 13 à 21) reprend le principe de la Convention
de 1996 selon lequel toute autorité prenant une mesure de protection applique sa loi
interne (art. 13). Il détermine également la loi applicable aux pouvoirs de
représentation conférés par un adulte pour être exercés lorsqu'il sera hors d'état de
pourvoir à ses intérêts (art. 15).
Le chapitre IV (art. 22 à 27) suit de très près le modèle de la Convention de 1996 et
fournit une réglementation détaillée de la reconnaissance et de l'exécution dans un
Etat contractant des mesures de protection prises dans un autre Etat contractant.
Il distingue clairement la reconnaissance, l'exequatur ou l'enregistrement aux fins
d'exécution et la mise à exécution.
Le chapitre V (art. 28 à 37) institue un mécanisme de coopération entre Etats
contractants, qui suit également de très près le chapitre correspondant de la
Convention de 1996. Ce mécanisme repose, à l'instar de nombreuses autres
Conventions de La Haye, sur la création dans chaque Etat contractant d'une
Autorité centrale (art. 28), dont les obligations et les pouvoirs sont définis par les
articles subséquents.
Le chapitre VI (art. 38 à 52) comporte les dispositions générales destinées à faciliter
la mise en oeuvre et le suivi de la Convention ainsi qu'à protéger la confidentialité
des données et informations rassemblées conformément à celle-ci. Il précise
également son application dans le temps (art. 50), cherche à prévenir les conflits de
conventions (art. 48 et 49) et transpose les articles 46 à 49 de la convention-
Protection des enfants relatifs à son application au regard des Etats à système
juridique non unifié (clauses dites fédérales, art. 44 à 47).
26
Le chapitre VII (art. 53 à 59) contient les clauses protocolaires habituelles
concernant la signature, l'entrée en vigueur, les adhésions et dénonciations.
COMMENTAIRE DE LA CONVENTION ARTICLE PAR ARTICLE
Intitulé de la Convention et préambule
6
L'intitulé «Convention sur la protection internationale des adultes» a étépréféré à celui, beaucoup plus long, de la Convention-Protection des enfants. Dès
lors que n'existait pour les adultes aucun risque de confusion entre cette Convention
et une convention précédente, il n'y avait qu'avantage à donner à la Convention un
intitulé bref, expressif et facile à citer.
7
Le préambule, assez bref, insiste sur l'importance de la coopérationinternationale pour la protection des adultes et sur la primauté à accorder à l'intérêt
de l'adulte ainsi qu'au respect de sa dignité et de sa volonté. La Commission ne s'est
pas dissimulée que l'intérêt de l'adulte pouvait être parfois en contradiction avec sa
volonté, mais en mentionnant l'un et l'autre, elle suggère la recherche d'un équilibre
entre ces deux préoccupations.
La Commission a écarté la suggestion de certaines délégations de faire référence
dans le préambule à d'autres instruments internationaux, notamment aux pactes des
Nations Unies sur les droits civils et politiques et sur les droits économiques, sociaux
et culturels. Cette position n'implique aucune méconnaissance de l'importance de ces
instruments. Bien entendu, les droits fondamentaux des adultes ayant besoin de
protection ont été constamment au centre des préoccupations de la Commission,
mais aucune des dispositions spécifiques des pactes précités n’a été invoquée au
cours des débats.
CHAPITRE PREMIER
– CHAMP D’APPLICATION DE LA CONVENTIONArticle premier
(objet de la Convention11)Paragraphe premier
8
Ce paragraphe, qui n'a pas son équivalent dans la Convention de 1996, indiqued'emblée que l'objet de la Convention est la
protection de certains adultes. Cetteidée de protection sert de guide et de critère pour définir le champ d'application de
la Convention. Cela veut dire, comme on le verra à propos de l'article 4, qu'une
mesure prise par l'autorité d'un Etat entre ou n'entre pas dans le champ de la
Convention suivant qu'elle est ou n'est pas orientée vers la protection de ces
adultes.
9
Le paragraphe premier définit les adultes auxquels la Convention s'applique. Cesont évidemment ceux qui ont besoin de protection, mais, pour expliciter ce besoin,
la Commission a intentionnellement évité d'utiliser des termes juridiques, comme par
exemple celui d'«incapable», qui reçoit des acceptions différentes selon le droit
considéré. Il a donc été jugé préférable de s'en tenir à une description factuelle de
l'adulte ayant besoin de protection.
11
Les intitulés en italiques figurant à la suite de chaque article commenté ont été ajoutés par leRapporteur pour accroître la lisibilité de son Rapport, mais ils ne figurent pas dans le texte de la
Convention.
27
Le texte retient deux éléments de fait. Le premier est celui d'une «altération ou
insuffisance [des] facultés personnelles» de l'adulte. La Convention ne s'applique
donc pas à la protection des adultes victimes de violences extérieures, par exemple
les femmes battues. La protection de ces victimes passe en effet par des mesures
de police, au sens usuel et non technique du terme, et non par des mesures
juridiques de protection. Les adultes que la Convention entend protéger sont les
handicapés, moteurs ou mentaux, qui souffrent d'une «insuffisance» de leurs
facultés personnelles, ainsi que les personnes, le plus souvent âgées, souffrant d'une
altération de ces mêmes facultés, notamment les personnes atteintes de la maladie
d'Alzheimer. Bien que la Commission n'ait pas souhaité le préciser dans le texte, pour
ne pas l'alourdir inutilement, elle a admis que cette altération ou cette insuffisance
pouvait être permanente ou temporaire, dès lors qu'elle rend nécessaire une mesure
de protection.
La question a été posée de savoir si l'hypothèse de prodigalité qui, dans certains
droits, peut être cause d'incapacité, était couverte par ces termes. La Commission a
considéré que la prodigalité n’était pas par elle-même comprise dans le champ de la
Convention. Elle pourrait toutefois, jointe à d’autres éléments, être révélatrice d’une
altération des facultés personnelles de l’adulte, appelant une mesure de protection
au sens de la Convention.
10
L'insuffisance ou l'altération des facultés personnelles de l'adulte doit être tellequ'il n'est pas «en état de pourvoir à [ses] intérêts». Ce second élément de la
définition doit être entendu largement. Le texte ne prend pas uniquement en
considération les intérêts patrimoniaux de l'adulte, que son état physique ou mental
l'empêcherait de gérer convenablement, mais plus généralement l'intérêt de sa
personne et de sa santé. Le fait pour l'adulte de négliger gravement l'intérêt de la
personne ou des biens de ses proches, dont il a la responsabilité, peut aussi être
révélateur de l'altération de ses facultés personnelles.
La Commission a rejeté une proposition du Royaume-Uni tendant à préciser que le
handicap de l'adulte pouvait atteindre ses facultés mentales ou son aptitude à
communiquer
12. Il ne convient pas en effet de lier le juge par la nature du handicap,le critère premier devant rester le besoin de protection résultant de ce handicap.
Suivant une proposition des délégations de la Chine, de l’Italie et du Royaume -Uni
(Doc. trav. No 95), la Commission a tenu à préciser dans le texte de l'article premier,
comme elle l'avait fait dans le préambule, que la Convention s'applique «dans les
situations à caractère international». Ce sera le cas dès lors que la situation
impliquera plus d'un Etat. L'exigence du caractère international de la situation ne
devrait pas empêcher un Etat à système plurilégislatif d'appliquer les règles de la
Convention à ses conflits purement internes, comme le lui permet l'article 44 (v.
infra
, No 154).Paragraphe 2
11
Ce paragraphe décrit l'objet de la Convention et constitue en quelque sorteune table des matières de celle-ci. Il est pratiquement identique à l'article
correspondant de la Convention de 1996 et appelle les mêmes commentaires.
Alinéa a)
12
La Convention détermine l'Etat dont les autorités sont compétentes mais nonles autorités compétentes elles-mêmes, qui peuvent être judiciaires ou
administratives et siéger en un point ou en un autre du territoire dudit Etat. En
12
Doc. trav. No 1, P.-v. No 1, No 23.28
termes de conflits de juridictions, on dirait que la Convention fixe la compétence
internationale, non la compétence interne.
La Convention précise dès ce premier alinéa qu'elle s'occupe de la protection de la
personne
et des biens de l'adulte. Cette précision s'impose encore plus pour l'adulteque pour l'enfant, puisque l'état de faiblesse de l'adulte survient dans la généralité
des cas à un âge auquel il dispose d'un patrimoine qui ne peut être laissé sans
direction.
Alinéas b) et c)
13
Ces deux alinéas annoncent les dispositions du chapitre III sur la loi applicable.En mentionnant dès l'article premier la détermination de la loi applicable à la
représentation de l'adulte, la Convention indique que la règle y relative (art.13) sera
une règle de conflit de lois et non une simple règle de reconnaissance.
Alinéas d) et e)
14
Ces deux alinéas sont explicites et se suffisent à eux-mêmes. Ils annoncent leschapitres IV (reconnaissance et exécution) et V (coopération) de la Convention.
Article 2
(définition du terme «adulte»)15
L'adulte est défini par le paragraphe premier de l'article 2 comme «unepersonne ayant atteint l'âge de 18 ans».
Cette limite inférieure coïncide tout naturellement avec la limite supérieure
d'application de la Convention-Protection des enfants. Ainsi devraient être évités les
problèmes de frontière entre le champ d'application personnel des deux Conventions.
Si par exemple, dans un Etat contractant, des mesures spécifiques de protection
des adultes peuvent être prises à partir de l'âge de 16 ans, comme il a été allégué
que c'était le cas en Ecosse, c'est la Convention de 1996 et non la Convention-
Protection des adultes qui devra s'appliquer s'il est envisagé de prendre de telles
mesures à l'égard d'un mineur de 18 ans
13.Le paragraphe 2 règle le cas, légèrement différent, dans lequel les autorités
compétentes en application de la Convention de 1996 auraient pris des mesures
tendant à la protection d'un enfant handicapé en prévoyant que ces mesures
continueraient à s'exercer au-delà de la majorité de l'enfant
14 ou qu'elles prendraienteffet à compter de sa majorité
15. Le sens du paragraphe 2 est de faire prendre encharge ces mesures par la Convention-Protection des adultes dès que ce mineur
aura atteint l'âge de 18 ans. Cette disposition est importante. Elle permet d'éviter
une rupture de continuité entre les deux Conventions. Si elle n'avait pas été
adoptée, les mesures prises pendant la minorité de l'enfant selon la Convention de
1996 n'auraient plus pu être reconnues dans les autres Etats contractants en vertu
de ladite Convention, non applicable aux personnes âgées de plus de 18 ans, et elles
n'auraient pu davantage l'être en vertu de la Convention-Protection des adultes,
puisque prises avant l'âge de 18 ans. Grâce au paragraphe 2 de l'article 2, lorsque
l'enfant atteindra l'âge de 18 ans, c'est la nouvelle Convention qui s'appliquera à la
reconnaissance dans les autres Etats contractants de ces mesures antérieures
1613
La Commission a rejeté un amendement du Royaume-Uni (Doc. trav. No 2) tendant àconsidérer en ce cas le mineur comme un majeur au sens de la Convention.
14
Par exemple la minorité prolongée de l'art. 487 bis du Code civil belge.15
Par exemple la tutelle anticipée prévue à l'article 494, al.2, du Code civil français.16
Le fait que les règles de compétence des autorités ne soient pas identiques dans les deuxConventions pourra avoir comme conséquence qu'une mesure prise par l'autorité compétente en
vertu de la Convention de 1996 (par exemple par le for du divorce) et destinée à se prolonger
29
ainsi qu'à leur mise en oeuvre, et c'est encore elle qui, naturellement, déterminera les
autorités compétentes pour supprimer ou modifier s'il y a lieu ces mesures.
16
A l'autre extrémité de la vie, on peut se demander si la nouvelle Conventionpeut encore s'appliquer après le décès de l'adulte protégé. La réponse est en
principe négative. Ainsi, la Convention ne pourrait être utilisée pour assurer par
exemple la reconnaissance de pouvoirs de représentation
post mortem de l'adulte.Toutefois l’application après le décès de certaines dispositions de la Convention
serait concevable, dans la mesure où elle se rapporterait à des actes ou mesures
prises du vivant de l’adulte, notamment en prévision de son décès, comme
l’organisation de ses obsèques ou la résiliation des contrats en cours, notamment du
bail du logement.
17
Suivant le modèle de la Convention-Protection des enfants, la nouvelleConvention ne comporte pas de disposition limitant sur le plan géographique les
personnes auxquelles elle s'appliquera. La conséquence en est que le domaine
géographique de celle-ci varie avec chacune de ses dispositions. Quand une règle de
celle-ci donne compétence aux autorités de la résidence habituelle d'un adulte, elle
s'applique à tous les adultes ayant leur résidence habituelle dans un Etat
contractant
17. Quand une règle de la Convention donne compétence aux autorités dela résidence d'un adulte, elle s'applique à tous les adultes ayant leur résidence dans
un Etat contractant. Quand une règle de la Convention pose une règle de conflit de
lois relative à la représentation de l'adulte, cette règle est, sauf disposition
contraire, une règle de conflit universelle, comme dans toutes les Conventions de La
Haye récentes en matière de conflits de lois, applicable à tous les adultes, quelle
que soit leur nationalité et où que soit leur résidence.
Article 3
(énumération des mesures de protection)18
Comme l'avait fait l'article 3 de la Convention-Protection des enfants, cetarticle énumère les objets sur lesquels peuvent porter les mesures de protection des
adultes. La Commission a adapté lorsque c'était nécessaire cette énumération au
cas des adultes, tout en suivant d'aussi près que possible la rédaction antérieure,
afin de ne pas donner prise à des argumentations
a contrario.Les mesures de protection variant avec chaque législation, l'énumération donnée
dans cet article ne peut être qu'exemplative. Elle s'efforce néanmoins de couvrir un
champ très large et certains de ses éléments peuvent se chevaucher, ce qui importe
peu puisque le régime auquel ils sont tous soumis est le même. Il est assez vain, par
exemple, de se demander si une institution déterminée, telle la
Betreuung allemande,est un «régime de protection» au sens de la lettre
a), une «institution analogue» ausens de la lettre
c) ou une «intervention ponctuelle» au sens de la lettre g),puisqu'elle constitue de toute façon une mesure de protection au sens de la
Convention.
Il se peut aussi que certaines des mesures énumérées soient inconnues de telle ou
telle législation. Cela n'implique pas qu'elles soient à la disposition de toute autorité
compétente aux termes de la Convention, mais simplement qu'elles pourront être
prises par cette autorité si elles sont prévues par la loi applicable selon la
Convention et que, dans ce cas, elles entreront dans le champ d'application de la
Convention.
19
Il faut enfin remarquer que le texte ne s'occupe de la protection des adultesque lorsque celle-ci donne lieu ou a donné lieu à des mesures de protection. La
après la majorité de l'enfant ne puisse être reconnue selon la Convention-Protection des adultes
(v.
infra, No 119, ad art. 22, paragraphe 2, a)).17
Sur la condition de résidence habituelle dans un Etat contractant dans le cas où la Conventiondonne compétence aux autorités de l'Etat national de l'adulte, v.
infra, No 59 ad art. 7,paragraphe 1.
30
validité des actes passés par une personne dont les facultés personnelles sont
altérées mais qui n'a pas fait l'objet d'une mesure de protection reste hors du champ
de la Convention. Elle se trouve en effet à la lisière de la capacité et du
consentement, donc, selon les ordres juridiques, du statut personnel et de celui des
actes juridiques, que la future Convention n'entend pas réglementer.
Alinéa a)
20
Dans certaines législations, encore assez nombreuses, le niveau d'insuffisanceou d'altération des facultés personnelles de l'adulte détermine le degré d'incapacité
juridique et, partant, le type de régime de protection auquel il sera soumis
(interdiction, tutelle, curatelle etc.). La décision classant l'adulte dans une de ces
catégories constitue une mesure de protection au sens de la Convention.
Le «régime de protection» auquel se réfère cet alinéa peut être général ou ne
concerner que certains actes de l'adulte, ou seulement un secteur de son activité,
et l'incapacité qui le frappe peut n'être que partielle. Le texte ne mentionne pas
expressément la révocation de l'incapacité mais l’intention de la Commission était
clairement de l’inclure dans la Convention et d’obliger en conséquence les Etats
contractants à reconnaître également une telle révocation.
Alinéa b)
21
La protection de l'adulte ne passe pas forcément par une déclarationd'incapacité de celui-ci. L'adulte peut rester à la tête de ses affaires, continuer à les
gérer sans l'assistance d'une tierce personne, mais être mis «sous la sauvegarde
d'une autorité judiciaire ou administrative» qui pourra, le cas échéant et par
exemple, annuler ou faire annuler certains actes passés par l'adulte. Tel est
notamment l'objet de l'institution française du «placement sous sauvegarde de
justice»
18.Alinéa c)
22
Les mesures de protection peuvent porter sur la tutelle, la curatelle oud'autres institutions analogues. Il s'agit ici de régimes de protection qui sont
institués lorsque l'adulte, selon son état, a besoin d'être représenté d'une manière
continue, ou simplement assisté, contrôlé ou conseillé dans les actes de la vie civile.
Alinéa d)
23
Les termes employés sont très larges. La «personne ou l'organisme chargé des'occuper de la personne ou des biens de l'adulte, de le représenter ou de l'assister»
peut être un tuteur, un curateur ou un
Betreuer, mais aussi un simple gérant detutelle dans les cas où il n'a pas paru nécessaire de constituer une tutelle
complète
19, ou encore un tuteur ad hoc désigné pour représenter l'adulte dans unprocès en cas de conflit d'intérêts avec le représentant légal, ou encore un
établissement de soins ou de retraite appelé à prendre des décisions médicales en
l'absence du représentant légal, etc.
Alinéa e)
24
Les termes «placement d'un adulte dans un établissement ou tout autre lieu oùsa protection peut être assurée» sont très larges et peuvent couvrir aussi bien les
cas où cette mesure est ordonnée sans le consentement de l'intéressé et même
contre sa volonté, que le placement dit libre, sans restriction de liberté de
l'intéressé. Certaines délégations auraient souhaité la suppression de cet alinéa, au
18
Art. 491 et s. Code civil français.19
V. par ex. art. 499 Code civil français.31
motif que le placement relève souvent de considérations d'ordre social ou médical,
voire d'ordre public, qui devraient rester hors du domaine de la Convention. Son
maintien a été décidé à une forte majorité
20, tant parce qu'il est difficile en matièrede protection de distinguer entre droit public et droit privé que par symétrie avec la
Convention-Protection des enfants. Des précautions sont néanmoins prises pour que
le placement ne se fasse pas contre la volonté des autorités de l'Etat de placement
(art. 33, v.
infra, No 138).Alinéa f)
25
Cet alinéa revêt une grande importance pratique pour les adultes. Les mesuresde protection peuvent porter sur «l'administration, la conservation ou la disposition
des biens de l'adulte». Cette formulation très large englobe toutes les opérations
intéressant les biens, notamment les ventes d'immeubles, la gestion des valeurs
mobilières, les placements, le règlement des successions échues à l'adulte.
Alinéa g)
26
Cet alinéa envisage les cas où la protection se limite à «l'autorisation d'uneintervention ponctuelle», par exemple pour une intervention chirurgicale ou pour la
vente d'un bien.
27
La Commission a supprimé de l'énumération des mesures de protection celle quifigurait à l'article 3
f) de la Convention de 1996 (supervision par une autoritépublique des soins dispensés à la personne à protéger par toute personne en ayant
la charge), car il n'a pu être donné d'exemple concret convaincant de son utilité
pour les adultes.
28
La question a été posée de savoir si l'énumération des mesures de protectionne devait pas être complétée par une disposition énonçant que la décision de ne pas
prendre de mesure de protection devrait aussi être considérée comme une mesure
au sens de la Convention
21. La Commission n'a pas jugé utile d'introduire une telledisposition dans le texte de la Convention, mais elle en a admis la conséquence, à
savoir l'obligation pour les Etats contractants de reconnaître une telle décision
négative prise par l'autorité compétente de l'un d'entre eux
22.Article 4
(matières exclues du domaine de la Convention)29
Cet article énumère certaines matières ou questions qui sont exclues dudomaine de la Convention. A la différence de celle de l'article 3, qui comporte
l'adverbe «notamment», cette énumération est limitative. Toute mesure tendant à la
protection de la personne ou des biens d'un adulte et qui n'est pas exclue par
l'article 3 entre dans le champ d'application de la Convention.
30
Encore faut-il s'assurer que la mesure concerne spécifiquement la protectionde l'adulte, sinon elle se situerait, sans qu'il soit besoin de le dire, hors du champ de
la Convention. Ainsi, par exemple, est par nature hors du champ de la Convention
tout ce qui concerne la nationalité de l'adulte ou encore l'octroi à un adulte de
dommages et intérêts en application des règles de la responsabilité civile, sauf en ce
qui concerne la détermination de la personne ayant qualité pour percevoir les
sommes allouées et, le cas échéant pour les employer. De même, ce qui est parfois
appelé la «capacité délictuelle» de l'adulte handicapé, c'est-à-dire la faculté pour lui
d'engager sa responsabilité civile pour les actes dommageables dont il est l'auteur
matériel, paraît bien devoir être exclue du domaine de la Convention et relever de la
20
Par 11 voix contre 2 et 8 abstentions, v. P.-v. No 1, No 66.21
V. en ce sens le Doc. trav. No 84 de la délégation du Japon.22
V. par ex. l'article 7, paragraphe 3.32
catégorie de la responsabilité. Il ne s'agit pas là de mesures de protection de l'adulte
auteur du fait dommageable.
31
Les exclusions retenues par l'article 4 ont des justifications différentes les unesdes autres. Certaines tiennent à ce que la matière exclue est déjà régie par d'autres
conventions ou à ce que les règles de la Convention, notamment la non-dissociation
de principe du
forum et du jus, ne conviendraient pas. Pour d'autres exclusions, quitouchent au droit public, il n'a pas paru possible d'imposer aux Etats contractants,
dans des matières qui touchent à des intérêts essentiels (droit pénal, immigration),
une limitation conventionnelle de leur compétence.
Paragraphe premier
Alinéa a) (obligations alimentaires)
32
Les deux Conventions de La Haye du 2 octobre 1973 régissent la loi applicableaux obligations alimentaires ainsi que la reconnaissance et l'exécution des décisions
les concernant. De plus, les Conventions de Bruxelles et de Lugano régissent, entre
Etats de l'Union européenne et de l'Association européenne de libre échange, la
compétence directe en matière d'obligation alimentaire, et aussi la reconnaissance et
l'exécution. La nouvelle Convention aurait donc été sur ces points soit inutile, soit
source de conflit de Conventions. L'exclusion des obligations alimentaires s'imposait
donc.
Alinéa b) (mariage)
33
L'exclusion du mariage se justifie par le souci d'éviter une contradiction avec laConvention du 14 mars 1978 sur la célébration et la reconnaissance de la validité
des mariages
. L'article 11, chiffre 4, de cette Convention permet à un Etatcontractant de ne pas reconnaître la validité d'un mariage si, selon son droit, l'un
des époux n'était pas mentalement capable de donner son consentement. L'inclusion
du mariage dans la nouvelle Convention obligerait ledit Etat à reconnaître la validité
d'un tel mariage s'il avait été conclu à la suite d'une mesure de protection conforme
à celle-ci, ce qui contredirait la Convention de 1978.
Au mariage, la Convention assimile, pour les exclure de son champ, les «relations
analogues». Sans les nommer, elle a entendu viser par cette expression les formes
d'unions, hétéro- ou homosexuelles, donnant lieu à une constatation officielle, telles
que le partenariat enregistré des législations d'Etats scandinaves ou des Pays-Bas
ou le pacte civil de solidarité ("
PACS") introduit depuis lors en droit français23.34
L'exclusion porte sur la formation de l'union, son annulation ou sa dissolutionainsi que, s'agissant seulement du mariage, la séparation de corps. La Convention ne
s'appliquera donc pas à la question de savoir si un handicapé mental peut ou non
contracter mariage, et pas davantage à celle de savoir si la survenance ou la
révélation tardive d'un handicap frappant un des conjoints peut être cause
d'annulation ou de dissolution du mariage.
35
En revanche la Convention s'applique aux effets du mariage et de la relationanalogue. La Commission a rejeté toutes les propositions tendant à les exclure. Il est
apparu en effet que l'ensemble des règles gouvernant les relations entre époux et
notamment la représentation entre époux indépendamment du régime matrimonial
applicable, devaient être incluses dans la Convention
dans la mesure où elles sontorientées vers la protection du conjoint malade.
Dans le cas contraire, l'exclusionrésulte de l'article premier, paragraphe premier. Ainsi l'habilitation qu'un époux peut
demander en justice pour représenter son conjoint hors d'état de manifester sa
volonté (art. 219 C. civ. français) est une mesure de protection au sens de la
23
Loi No 99-944 du 15 novembre 1999.33
Convention, car elle est orientée vers le conjoint malade. En revanche l'autorisation
que l'époux valide demande au tribunal aux fins de passer seul un acte pour lequel le
concours de son conjoint malade serait nécessaire (art. 217 C. civ. français) sert les
intérêts de l'époux valide ou ceux de la famille, mais non ceux du conjoint malade. Il
est donc hors du champ d'application de la Convention tel que défini par l'article
premier, paragraphe premier. De même les règles sur l'attribution du logement familial
n'ont pas pour objet la protection du conjoint handicapé et sont donc en principe
exclues du domaine de la Convention. Mais la décision par laquelle un juge utiliserait
ces règles pour les faire servir, dans un cas particulier, à la protection de ce conjoint
devrait être considérée comme une mesure de protection au sens de la Convention.
Alinéa c) (régimes matrimoniaux)
36
L'exclusion des régimes matrimoniaux a paru naturelle du fait de l'existence dela
Convention du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux régimes matrimoniaux24. Parsouci de cohérence, elle est étendue aux «régimes de même nature applicables aux
relations analogues au mariage».
L'inclusion dans la Convention des effets du mariage et l'exclusion des régimes
matrimoniaux fera naître un problème de qualification bien connu des droits qui
soumettent ces deux catégories à des rattachements différents. Ce problème de
qualification paraît toutefois ici très limité, car les règles de représentation entre
époux relevant du régime matrimonial sont orientées, par hypothèse, vers le
fonctionnement du régime, tandis que l'on peut présumer que celles qui tendent à la
protection du conjoint malade relèvent des effets du mariage.
Alinéa d) (trusts et successions)
37
L'exclusion des trusts se comprend par le souci d'éviter que la Conventionn'empiète sur le régime de la propriété et plus généralement sur le statut réel. De
plus, les questions de droit international privé concernant le trust ont fait l'objet
d'une Convention spécifique
25.L'exclusion doit se comprendre restrictivement et se limiter aux règles de
fonctionnement du trust. Concrètement, l'exclusion des trusts aura pour
conséquence, par exemple, que dans le cas où le
trustee décéderait et où l'acteconstitutif n'aurait pas prévu son remplacement, la nomination d'un autre
trustee parl'autorité judiciaire ne pourrait être considérée comme une mesure de protection
entrant dans le champ de la Convention
26. Entre au contraire dans le champ de laConvention la désignation du représentant de l'adulte ayant qualité pour percevoir
du
trustee les revenus du trust ou pour recueillir au nom de l'adulte les biens dutrust à la dissolution de celui-ci, car il s'agit là d'une mesure de protection de
l'adulte. D'ailleurs la Convention-Trust réserve les dispositions impératives de la loi
désignée par la règle de conflit du for en matière de protection des mineurs et des
incapables
27.38
L'exclusion globale des successions est également reprise de la Convention-Protection des enfants, pour éviter notamment tout conflit avec la
Convention de LaHaye du 1er août 1989 sur la loi applicable aux successions à cause de mort.
24
Nonobstant le fait que celle-ci élimine de son domaine la capacité des époux (art. premier,paragraphe 2, chiffre 3).
25
Convention de La Haye du 1er juillet 1985 relative à la loi applicable au trust et à sareconnaissance
.26
L'article 8 a) de la Convention-Trust inclut dans le domaine de la loi applicable au trust «ladésignation, la démission et la révocation du
trustee, l'aptitude particulière à exercer lesattributions d'un
trustee, ainsi que la transmission des fonctions de trustee».27
Art. 15, a).34
Cela signifie, par exemple, que si la loi successorale décide qu'un héritier adulte ne
peut accepter une succession, ou y renoncer, ou conclure un pacte successoral que
moyennant certaines mesures de protection, la Convention ne s'appliquera pas à ces
mesures de protection. Tout au plus admettra-t-on que si la loi successorale prévoit
l'intervention du représentant légal de l'adulte héritier, ce représentant soit
déterminé en application des règles de la Convention.
Alinéa e) (sécurité sociale)
39
L'exclusion de la sécurité sociale s'explique par le fait que les prestations sontversées par des organismes dont la détermination dépend de règles de rattachement
précises, prenant en compte le lieu de travail ou la résidence habituelle des assurés
sociaux et ne correspondant pas nécessairement aux règles de la Convention. Entre
au contraire dans le champ de la Convention la désignation du représentant de
l'adulte ayant qualité pour percevoir les prestations de sécurité sociale, sauf dans la
mesure où la réglementation sociale prévoirait des règles spécifiques.
La Commission n'a pas retenu une proposition des délégations du Danemark, de la
Finlande, de la Norvège et de la Suède tendant à compléter l'exclusion de la sécurité
sociale par celle des services sociaux
28, mais son intention clairement exprimée estque la notion de sécurité sociale au sens de cet alinéa soit entendue dans un sens
large, dépassant ce qui, dans le droit de chaque Etat contractant, relève de la
sécurité sociale
stricto sensu.Il pourrait être admis que les prestations en espèces destinées à pallier le manque de
ressources ou même que certaines prestations en nature relevant de l'aide sociale
soient également exclues du domaine de la Convention. Cela signifierait que tout
Etat pourrait décider de les accorder sur son territoire selon ses propres règles à
tout adulte handicapé qui s'y trouve, sans être lié par les règles de compétence de
la Convention et sans que les autres Etats contractants soient tenus de reconnaître
ces décisions et le cas échéant d'en assumer la charge.
Alinéa f) (santé)
40
Ce n'est pas l'ensemble constitué par l'éducation et la santé qui est exclu de laConvention, mais seulement, dans cet ensemble, les mesures publiques de caractère
général, comme celles qui imposent la vaccination obligatoire. Le placement d'un
adulte déterminé dans tel établissement de soins ou la décision de lui faire subir une
intervention chirurgicale, par exemple, sont des décisions entrant dans le domaine de
la Convention.
41
La Commission n'est parvenue à cette solution, déjà adoptée par la Commissionspéciale, qu'après de très longs débats sur l'opportunité d'exclure du domaine de la
Convention
les questions médicales et de santé dans leur ensemble. Un groupe detravail spécial, présidé par M. Nygh, délégué de l'Australie, fut même constitué pour
tenter de dégager une solution acceptable par le maximum de délégations.
Les arguments invoqués par les partisans de l'exclusion des matières médicales
étaient les suivants. Certains redoutaient, en cas d'inclusion, d'être obligés de
reconnaître, voire d'exécuter, des décisions individuelles de caractère médical
contraires à leurs convictions, telles que des mesures ordonnant un avortement ou
une stérilisation de personnes adultes handicapées. D'autres craignaient la paralysie
du corps médical au cas où le médecin, avant de prescrire un traitement ou de
procéder à une intervention, se verrait imposer l'obligation, même en dehors des cas
d'urgence, d'obtenir des autorités compétentes d'un autre Etat contractant les
autorisations nécessaires, à peine d'engager sa responsabilité. En sens contraire, les
adversaires de l'exclusion faisaient valoir que la Convention, amputée des questions
28
Doc. trav. No 11, P.-v. No 2, Nos 40-49.35
médicales, manquerait pour l'essentiel son but de protection des personnes malades
et âgées et se réduirait à une Convention sur la protection des biens de l'adulte.
Au cours de ces longs débats, la Commission a envisagé des solutions alternatives à
l'exclusion, comme l'adoption de règles de compétence spécifiques à la matière
médicale, dont la plus radicale aurait consisté à soumettre les questions de
consentement et d'autorisations en la matière aux autorités et à la loi de l'Etat dans
lequel le médecin exerce son activité.
42
La Commission est finalement parvenue, au dernier jour de ses travaux, à unesolution acceptée par toutes les délégations
29. Elle a écarté toutes les propositionstendant soit à exclure, complètement ou partiellement, les questions médicales et de
santé, soit à les soumettre à un régime spécial de compétence. Elle a considéré que
si les actes médicaux en eux-mêmes, qui relèvent de la science médicale et sont
l'oeuvre des médecins qui ne sont pas des autorités au sens de la Convention, sont
hors du champ de celle-ci, sans qu'il soit besoin de le préciser dans le texte, au
contraire les questions juridiques de représentation de l'adulte liées à ces actes
médicaux (autorisations, voire désignation du représentant légal ou
ad hoc) sontincluses dans la Convention et doivent être soumises aux règles générales de celleci,
sans faire l'objet de règles dérogatoires. C'est la raison pour laquelle, en dehors
de l'article 4, paragraphe premier, lettre
f), aucune référence n'est faite dans laConvention aux questions médicales ou de santé. Il sera indiqué ci-après dans ce
Rapport les règles de compétence qui trouveront à s'appliquer le plus souvent en
matière médicale (art. 10 et 11) sans paralyser l'activité du corps médical. De plus
les dispositions de l'article 20 sur les lois de police et de l'article 22 permettant de ne
pas reconnaître une mesure contraire à l'ordre public ou à une loi de police de l'Etat
requis répondent aux préoccupations des Etats désireux à l'origine d'exclure les
matières médicales du domaine de la Convention.
Alinéa g) (mesures liées aux infractions pénales)
43
La Convention doit s'occuper de la protection des adultes et non de sanctionspénales. La ligne de partage est cependant difficile à tracer. La Commission a
renoncé à établir une distinction entre mesures de caractère répressif et mesures de
caractère éducatif. Une telle distinction aurait donné lieu à de délicats problèmes de
qualification. En outre, en cas de comportement punissable sur le plan pénal (par ex.
meurtre, viol, attaque à main armée), il aurait été inopportun que l'Etat du lieu de
l'infraction puisse exercer son pouvoir de répression, conformément au droit commun,
mais ne puisse, s'il l'estimait plus approprié, prendre une mesure de placement dans
un établissement spécialisé, ou prescrire un suivi médico-social
30, faute d'êtrecompétent en vertu de la Convention pour prendre des mesures de protection de
l'adulte. L'exclusion du domaine de la Convention des mesures prises en conséquence
d'infractions pénales commises par la personne à protéger exprime la volonté de la
Commission diplomatique de ne porter aucune limitation à la compétence des Etats
contractants de réagir, par les mesures qu'ils jugent appropriées, qu'elles soient
punitives ou éducatives, auxdites infractions pénales.
L'expression «mesures prises à l'égard d'une personne en conséquence d'infractions
pénales commises par cette personne» indique que ne sont exclues du domaine de la
Convention que les mesures résultant d'infractions commises par la personne à
protéger et concernant celle-ci , et non d'infractions commises par des tiers et qui
pourraient justifier des mesures particulières de protection d'adultes auxquels
s'applique la Convention.
En utilisant le mot «personne» au lieu du mot «adulte», l'alinéa
g) a voulu établir unlien de continuité avec la Convention-Protection des enfants. L'alinéa
g) s'appliquera29
Doc. trav. No 114, présenté par vingt délégations.30
Prévu par certaines législations récentes pour prévenir la récidive en cas d'actes de pédophilie.36
en effet dans le cas où l'infraction aura été commise par la personne à protéger
lorsqu'elle était encore mineure, si du moins la mesure est prise après que l'auteur de
l'infraction aura atteint l'âge de 18 ans.
Pour que l'exclusion des mesures mentionnées à l'alinéa
g) soit acquise, il faut et ilsuffit que l'acte commis par la personne à protéger soit un acte incriminé par la loi
pénale lorsqu'il est commis par une personne quelconque. Le texte n'exige pas que,
dans le cas particulier, l'auteur de l'acte fasse juridiquement l'objet de poursuites
pénales. Il se peut que son état de démence le mette à l'abri de telles poursuites.
Alinéa h) (asile et immigration)
44
Cet alinéa de l'article 4 exclut de la Convention les «décisions sur le droitd'asile et en matière d'immigration», car il s'agit là de décisions qui ressortissent au
pouvoir souverain des Etats. Seules sont exclues les décisions en ces matières,
c'est-à-dire l'octroi de l'asile ou du permis de séjour. La protection et la
représentation des adultes demandeurs d'asile ou de titres de séjour entrent au
contraire dans le domaine de la Convention. Une proposition de la délégation des
Etats-Unis (Doc. trav. No 12) tendant à exclure expressément du domaine de la
Convention les décisions en matière de nationalité a été retirée sur l'observation que
cette exclusion allait de soi, puisque de telles décisions ne sont pas des mesures de
protection.
Alinéa i) (sécurité publique)
45
Cette exclusion, nouvelle par rapport tant à la Convention de 1996 qu'àl'avant-projet de la Commission spéciale, concerne surtout les mesures d'internement
d'adultes que les désordres mentaux dont ils souffrent rendent dangereux pour les
tiers.
Certaines délégations auraient voulu exclure du domaine de la Convention toutes les
mesures de placement forcé pour raison psychiatrique, afin d'éviter des problèmes au
stade de la reconnaissance et de l'exécution
31. Mais il était difficile de concilier unetelle exclusion avec la mention du placement dans l'énumération donnée par l'article
3, lettre
e), des mesures au sens de la Convention (v. supra, No 24). Pour cetteraison, les mêmes délégations ont modifié leurs propositions pour ne plus exclure que
les mesures de placement forcé concernant des adultes dangereux
32. L'idée étaitalors que le placement à exclure était celui ordonné dans un but de sécurité
publique, étranger à l'objectif de la Convention, et non plus celui prescrit dans un
but de protection de l'adulte. Mais comme un adulte atteint de troubles
psychiatriques peut aussi être dangereux pour lui-même et avoir besoin d'un
internement de protection, il est apparu plus judicieux de ne plus parler à cette
place de placement, mais seulement de sécurité publique
33. Le texte finalementadopté limite sensiblement le champ de l'exclusion. Ce sont seulement «les mesures
ayant pour seul objet de sauvegarder la sécurité publique»
34 qui sont exclues. Doncune mesure de placement forcé ordonnée à la fois dans l'intérêt de la sécurité
publique et dans celui de l'adulte reste comprise dans le champ de la Convention.
Paragraphe 2
46
Ce paragraphe a pour effet de limiter les exclusions au strict nécessaire, c'està-dire à ce qui relève directement de la réglementation applicable aux matières
exclues, mais non aux mesures de protection de caractère général qui doivent être
31
V. les Doc. trav. Nos 4, 11 et 13, et le vote très serré sur le Doc. trav. No 13 (P.-v. No 2,No 103).
32
Doc. trav. No 60.33
Doc. trav. No 52 et son adoption, P.-v. No 8, No 58.34
Doc. trav. No 86 et son adoption, P.-v. No 15, No 50.37
prises, même lorsqu'elles interviennent dans ces matières. Ainsi, l'exclusion à la lettre
a)
du paragraphe premier signifie que la prétention de l'adulte à obtenir une pensionalimentaire ne relève pas de la Convention, mais il résulte du paragraphe 2 que la
Convention s'appliquera à la détermination de la personne qui apparaîtra dans la
procédure au nom de l'adulte. De même, la question de savoir si un adulte handicapé
doit être autorisé par son représentant légal pour contracter mariage est exclue du
domaine de la Convention par le paragraphe premier, lettre
b), mais la déterminationdu représentant légal appelé le cas échéant, entre autres attributions, à autoriser le
mariage relève de la Convention. Ou encore, si la nationalité est en elle-même
étrangère au domaine de la Convention, sans qu'il soit besoin d'une exclusion
expresse
35, et si par conséquent la Convention ne s'applique pas à la nécessité pourl'adulte handicapé d'être assisté ou représenté pour déposer une demande de
naturalisation, la désignation de la personne habilitée à l'assister ou à le représenter
est une mesure entrant dans le champ de la Convention. De façon générale, l'article
4 a pour effet de soustraire à l'emprise de la Convention les questions qui relèvent,
selon le droit international privé de l'autorité saisie, de la catégorie exclue, par
exemple les régimes matrimoniaux ou les successions, mais si, dans ce cadre, se
pose un problème de représentation, par exemple pour conclure un contrat de
mariage ou un pacte successoral, la Convention doit s'appliquer.
Le paragraphe 2, tel qu'il est rédigé, ne sauvegarde l'application de la Convention,
dans les matières exclues, que pour ce qui concerne «la qualité d'une personne à
agir comme représentant de l'adulte». Les pouvoirs de ce représentant, quant à eux,
relèvent normalement de la loi régissant la matière exclue. Par exemple, si la loi
applicable à la succession échue à l'adulte interdit au représentant de celui-ci
d'accepter purement et simplement la succession qui lui est échue
36, c'est cette loiqui doit s'appliquer à cette limitation des pouvoirs du représentant et non celle qui,
selon la Convention, était applicable à la désignation de ce représentant.
CHAPITRE II
– COMPÉTENCE47
Ce chapitre est le résultat de la fusion des deux approches qui, au cours de laCommission spéciale, avaient divisé les délégations.
Pour la première, il était souhaitable, dans l'intérêt de la protection de l'adulte et
pour donner aux rares personnes disposées à s'occuper de lui un for accessible, de
prévoir un système de compétences concurrentes, complété par des dispositions sur
la litispendance afin d'éliminer les conflits de compétences pouvant en résulter.
Auraient ainsi été mises sur un pied d'égalité les autorités de l'Etat de la résidence
habituelle de l'adulte et celles d'un Etat dont il a la nationalité, au besoin renforcée
par un rattachement supplémentaire (présence de biens, existence d'une résidence
antérieure de l'adulte, résidence de personnes disposées à s'occuper de lui), peutêtre
aussi les autorités de la précédente résidence habituelle de l'adulte, renforcée
par les mêmes éléments. En outre une compétence aurait été attribuée aux autorités
de l'Etat où sont situés des biens de l'adulte pour prendre les mesures de protection
relatives à ces biens.
La seconde approche était d'avis de retenir à titre principal, comme dans la
Convention de 1996, la compétence des autorités de l'Etat de la résidence habituelle
de l'adulte et de subordonner au consentement de celles-ci la compétence de toute
autre autorité, qu'il s'agisse de celles d'une ancienne résidence habituelle, de l'Etat
national de l'adulte, de la situation des biens ou de la résidence habituelle des
proches. Il avait aussi été suggéré de donner la priorité au for ayant fait l'objet
35
V. supra, No 44.36
V. par ex. art. 461 ensemble 495 C. civ. français.38
d'une désignation expresse par l'adulte lui-même et, à défaut, au for de la résidence
habituelle ou à un for autorisé par celui-ci.
48
La Commission spéciale était parvenue à surmonter cette opposition et le texteauquel elle était parvenue a été conservé dans sa structure générale par la
Commission à caractère diplomatique. La compétence principale est attribuée aux
autorités de l'Etat de la résidence habituelle de l'adulte (article 5), mais sont
également reconnues une compétence concurrente quoique subsidiaire des autorités
de l'Etat national de l'adulte (art. 7) ainsi qu'un certain nombre de compétences
complémentaires mais subordonnées au consentement des autorités de l'Etat de la
résidence habituelle (art. 8). Parallèlement sont admises les compétences des
autorités de l'Etat de situation des biens pour prendre les mesures de protection
concernant ces biens (art. 9) et de l'Etat sur le territoire duquel se trouvent l'adulte
(art. 10 et 11) ou des biens lui appartenant (art. 10) pour prendre des mesures
d'urgence (art. 10) ou des mesures de protection de la personne à caractère
temporaire ou territorial limité (art. 11).
Article 5
(compétence des autorités de la résidence habituelle de l'adulte)Paragraphe premier
49
Ce paragraphe reprend mot pour mot le paragraphe premier de l'article 5 de laConvention-Protection des Enfants. La compétence de principe des autorités de
l'Etat contractant de la résidence habituelle de l'adulte n'a suscité aucune difficulté
et a été admise unanimement. Aucune définition n'a été donnée de la résidence
habituelle qui, en dépit des importants effets juridiques qui lui sont attachés, doit
rester une notion de fait. Toute définition dans une Convention déterminée de la
résidence habituelle, que ce soit par des éléments qualitatifs ou quantitatifs, aurait
l'inconvénient de remettre en cause l'interprétation donnée à cette expression dans
les autres Conventions, très nombreuses, où elle est utilisée.
Paragraphe 2
50
Fidèle toujours à la Convention-Protection des Enfants, la Commission aégalement admis unanimement qu'en cas de changement de la résidence habituelle
de l'adulte dans un autre Etat contractant, la compétence passe aux autorités de
l'Etat de la nouvelle résidence habituelle. La question de la survie des mesures prises
dans le premier Etat est réglée à l'article 12 (v.
infra ).Le changement de résidence habituelle implique à la fois la perte de l'ancienne
résidence habituelle et l'acquisition d'une nouvelle résidence habituelle. Il se peut
qu'un certain laps de temps existe entre ces deux éléments, mais l'acquisition de
cette nouvelle résidence habituelle peut également être instantanée dans
l'hypothèse simple d'un déménagement de l'adulte considéré au moment où il a lieu
comme durable sinon définitif. C'est donc là une question de fait qu'il appartiendra
aux autorités appelées à statuer d'apprécier.
51
La Commission n'a pas rediscuté certaines questions liées au changement derésidence habituelle et débattues en détail lors de la négociation de la Convention-
Protection des Enfants. Elle a donc implicitement accepté les solutions qui avaient
alors été retenues. Ainsi, lorsque le changement de résidence habituelle de l'adulte
d'un Etat dans un autre survient à un moment où les autorités de la première
résidence habituelle sont saisies d'une demande de mesure de protection, la
perpetuatio fori
devrait être écartée, en ce sens que le changement de résidencehabituelle prive
ipso facto de leur compétence les autorités de l'ancienne résidencehabituelle et les oblige à se dessaisir
37.37
V. le Rapport explicatif sur la Convention-Protection des Enfants, No 42.39
52
L'article 5 suppose que l'adulte a sa résidence habituelle dans un Etatcontractant. En cas de changement de résidence habituelle d'un Etat contractant
dans un Etat non contractant, l'article 5 cesse d'être applicable à partir du
changement de résidence et rien ne s'oppose plus à ce que l'autorité saisie de l'Etat
contractant de la première résidence habituelle conserve sa compétence en vertu de
son droit national de procédure, mais sans que les autres Etats contractants soient
tenus par la Convention de reconnaître les mesures qui seront prises par cette
autorité
38.Article 6
(adultes réfugiés, déplacés ou sans résidence habituelle)53
Cet article est la reproduction à l'identique de l'article 6 de la Convention-Protection des enfants et il appelle donc les mêmes commentaires.
Paragraphe premier
54
Les adultes concernés par ce paragraphe ont souvent besoin, en dehors mêmedes situations d'urgence, que soit organisée de façon durable leur protection. Ils
peuvent en effet, par exemple, être amenés à demander l'asile ou à vendre des biens
qu'ils possèdent dans l'Etat où ils sont présents. Il faut alors organiser leur
protection et la compétence normale attribuée par la Convention aux autorités de
l'Etat de leur résidence habituelle est ici inopérante, puisque ces adultes ont par
hypothèse rompu tout lien avec l'Etat de leur résidence habituelle antérieure et que
la précarité de leur séjour dans l'Etat où ils ont trouvé provisoirement refuge ne
permet pas de considérer qu'ils y ont acquis une résidence habituelle. La solution la
plus simple a donc consisté, comme pour les enfants, à attribuer dans ces situations
aux autorités de l'Etat sur le territoire duquel ces adultes sont présents la
compétence générale attribuée normalement aux autorités de l'Etat de leur résidence
habituelle.
Paragraphe 2
55
Ce paragraphe étend la solution du paragraphe premier «aux adultes dont larésidence habituelle ne peut être établie». Le for de la présence joue ici le rôle d'un
for de nécessité. Sa compétence devra cesser lorsqu'il aura été établi que l'adulte a
une résidence habituelle quelque part. Si cette résidence habituelle est sur le
territoire d'un Etat contractant, les autorités de cet Etat seront désormais
compétentes. Si elle est située dans un Etat non contractant, les autorités de l'Etat
sur le territoire duquel cet adulte est présent n'auront plus, en vertu de la
Convention, que la compétence limitée que leur donnent les articles 10 et 11 (v.
infra
et v. aussi No 89).La situation à laquelle s'applique ce texte doit être bien distinguée de celle du
changement de résidence habituelle prévue par l'article 5, paragraphe 2. En cas de
changement de résidence habituelle d'un Etat dans un autre, les autorités de
l'ancienne résidence habituelle conservent leur compétence tant que l'adulte n'a pas
acquis une résidence habituelle dans l'Etat où il est déplacé. L'article 6, paragraphe
2 ne doit pas être utilisé pour donner immédiatement une compétence générale aux
autorités de ce dernier Etat, au motif que l'adulte aurait perdu son ancienne
résidence habituelle sans en avoir encore acquis une nouvelle. Cette interprétation
abusive serait particulièrement dangereuse dans le cas où le transfert de l'adulte
aurait été décidé sans son consentement. Elle priverait en effet les autorités de la
38
Solution admise pour la Convention-Protection des Enfants, v. les références, Rapport préc.,note 30.
40
résidence habituelle de l'adulte avant son déplacement de toute possibilité de faire
revenir l'adulte, en raison de la primauté reconnue par les paragraphes 2 et 3 de
l'article 7 à la compétence et aux mesures prises par les autorités de l'Etat dans
lequel l'adulte aurait été déplacé. Un temps raisonnable d'attente est donc
nécessaire avant de faire jouer l'article 6, paragraphe 2, pour s'assurer que la
résidence habituelle antérieure, elle-même bien établie, est définitivement quittée.
Article 7
(compétence concurrente subsidiaire des autorités de l'Etat national del'adulte)
56
Cet article est le premier et principal élément du compromis retracé plus hautentre partisans de compétences concurrentes non hiérarchisées et partisans de
compétences entièrement subordonnées aux autorités de l'Etat de la résidence
habituelle de l'adulte
39. Le paragraphe premier pose le principe de la compétenceconcurrente des autorités de l'Etat national de l'adulte et en fixe les conditions. Les
paragraphes 2 et 3 en déterminent le caractère subsidiaire.
Paragraphe premier
57
Les autorités auxquelles ce paragraphe attribue une compétence sont celles«d'
un Etat contractant dont l'adulte possède la nationalité». L'emploi de l'articleindéfini indique que dans l'hypothèse où l'adulte posséderait plusieurs nationalités, la
compétence serait attribuée concurremment aux autorités de chacun des Etats dont
il serait le national.
La compétence de l'Etat national (ou d'un Etat national) est retenue sans qu'aucun
facteur de rattachement supplémentaire tel que résidence antérieure de l'adulte,
résidence de proches, présence de biens soit exigé et sans qu'aucune autorisation
ait à être demandée aux autorités de l'Etat de la résidence habituelle de l'adulte. Il
s'agit bien d'une compétence concurrente.
Cette compétence est générale, comme celle des autorités de l'Etat de la résidence
habituelle, et peut porter sur les mesures de protection de la personne ou des biens
de l'adulte.
58
Elle est toutefois exclue «pour les adultes qui sont réfugiés ou qui, par suite detroubles survenant dans l'Etat de leur nationalité, sont internationalement déplacés».
Les autorités de l'Etat national de l'adulte seraient en effet mal placées pour exercer
leur protection sur un adulte qui a été contraint de quitter cet Etat, soit en raison
des persécutions dont il était victime ou menacé (cas du réfugié), soit des troubles
qui y règnent. Dans le cas de plurinationalité, le texte doit s'interpréter en ce sens
que les autorités d'un Etat national de l'adulte autre que celui qu'il a dû quitter
peuvent exercer la compétence prévue à l'article 7.
59
Bien qu'il ne le précise pas expressément, le texte présuppose que l'adulte a sarésidence habituelle dans un Etat contractant. Si tel n'est pas le cas, rien
n'empêche l'Etat contractant national de l'adulte de prendre, selon son droit
national, des mesures de protection de l'adulte. Mais, dès lors que l'article 7 exige
des autorités de l'Etat national qu'elles avisent celles de l'Etat, nécessairement
contractant
40, de la résidence habituelle ou celles qui en tiennent lieu, il laisse horsde ses prévisions le cas où l'adulte aurait sa résidence habituelle ou serait présent
(dans le cas de l'article 6, paragraphe 1) dans un Etat non contractant. Les autres
Etats contractants ne seraient pas tenus en ce cas de reconnaître les mesures
prises par les autorités de l'Etat national de l'adulte.
39
V. supra, introduction au Chapitre II.40
L'article 7, paragraphe 1, vise les autorités compétentes en vertu des articles 5 ou 6,paragraphe 2, donc les autorités d'Etats contractants.
41
60
Outre la condition d'aviser préalablement les autorités compétentes en vertudes articles 5 ou 6, paragraphe 2
41, les autorités de l'Etat national ne doivent retenirleur compétence que «si elles considèrent qu'elles sont mieux à même d'apprécier
l'intérêt de l'adulte». Dans cette appréciation, elles pourront prendre en compte
l'existence d'autres facteurs de rattachement tels que ceux énoncés
supra , No 57.Cette condition positive de la compétence des autorités nationales de l'adulte est en
même temps un élément de flexibilité permettant à ces autorités de décliner leur
compétence si elles considèrent que les autorités de l'Etat de la résidence habituelle,
ou celles de tout autre Etat que les autorités de la résidence habituelle auraient
requis en vertu de l'article 8 (v.
infra) d'exercer la compétence de protection, sontmieux à même d'apprécier cet intérêt.
Paragraphe 2
61
Ce paragraphe, comme le suivant, indique le caractère subsidiaire de lacompétence des autorités de l'Etat national de l'adulte.
Trois circonstances peuvent empêcher l'exercice de cette compétence: lorsque les
autorités compétentes en vertu des articles 5, 6, paragraphe 2, ou 8
42 ont pristoutes les mesures requises par la situation, lorsqu'elles ont décidé qu'aucune
mesure ne devait être prise, ou enfin lorsqu'une procédure est pendante devant
elles. Lorsqu'il en est ainsi, les autorités nationales doivent décliner leur compétence
et, si elles ont été saisies les premières, elles doivent même se dessaisir, si elles
apprennent qu'une procédure a commencé devant l'une des autorités mentionnées.
S'agissant plus précisément de cette dernière circonstance, le texte ne mentionne
pas que la procédure en cours devant les autorités compétentes en vertu des
articles 5 ou 6, paragraphe 2, doit «concerner le même objet» que celle portée
devant les autorités de l'Etat national de l'adulte. Cette précision aurait permis aux
autorités nationales saisies d'une demande de mesure de protection concernant un
bien de l'adulte de conserver leur compétence si les autorités de la résidence
habituelle étaient saisies d'une demande concernant la personne de celui-ci. Cette
précision a cependant été écartée, car il est apparu que les deux aspects étaient
presque toujours mêlés et que, par exemple, l'autorisation de vendre un bien pouvait
être demandée pour procurer à l'adulte un minimum de ressources, donc dans
l'intérêt de sa personne.
62
La mise en échec de la compétence des autorités de l'Etat national de l'adultene se produit que si ces autorités ont été informées de l'une des trois circonstances
mentionnées au texte par l'autorité compétente selon les articles 5, 6, paragraphe 2,
ou 8 qui a exercé ou qui exerce sa compétence. Il ne suffirait pas qu'elles en aient
eu connaissance, même à partir des pièces du dossier. Cette obligation d'information
de l'autorité nationale, postérieure à l'avis donné par celle-ci de son intention
d'exercer sa compétence, est importante, car elle donne l'assurance que c'est au
moment où l'autorité nationale s'apprête à intervenir que l'autorité normalement
compétente va apprécier les circonstances justifiant l'exercice par l'autorité
nationale de sa compétence. L'existence de décisions prises antérieurement par les
autorités de l'Etat de la résidence habituelle, par exemple, et dont les autorités
nationales n'auraient pas été officiellement informées n'empêcherait donc pas celles-
41
Condition déjà posée par l'article 4, paragraphe 1, de la Convention du 5 octobre 1961concernant la compétence des autorités et la loi applicable en matière de protection des mineurs
,mais qui n'était guère respectée, faute de mécanisme de coopération.
42
La non-mention par l'article 7, paragraphe 2, des autorités compétentes en vertu de l'article 6,paragraphe premier, se comprend d'elle-même, puisque les autorités nationales ne sont pas
compétentes dans le cas visé à l'article 6, paragraphe premier, (personnes réfugiées ou
déplacées). Dans le cas limite mentionné
supra No 58 d'un double national contraint de quitter l'unde ses Etats nationaux, la compétence des autorités de l'Etat dans lequel il est présent resterait
prioritaire.
42
ci d'exercer leur compétence conformément à l'article 7, paragraphe premier, car la
situation a pu changer depuis ces décisions.
63
En donnant à l'autorité compétente en vertu de l'article 843 le pouvoir demettre en échec la compétence des autorités nationales, la Commission a voulu
éliminer un risque de compétences concurrentes qui auraient pu s'exercer
parallèlement et de façon contradictoire. Dans le cas où cette compétence déléguée
en vertu de l'article 8 est limitée à un aspect déterminé de la protection (v.
infra, No66), il est raisonnable de penser que l'autorité délégataire devrait s'abstenir de
mettre en échec la compétence de l'autorité nationale pour les autres aspects de la
protection.
En tout cas, pour que l'autorité compétente en vertu de l'article 8 puisse informer
l'autorité nationale de ne pas exercer sa compétence, il faut qu'elle ait été ellemême
informée des intentions de celle-ci. Il résulte du texte que cette information
ne peut lui avoir été donnée que par l'autorité compétente en vertu des articles 5 ou
6, paragraphe 2, elle-même prévenue par les autorités nationales en vertu de
l'article 7, paragraphe premier.
Paragraphe 3
64
La subsidiarité de la compétence des autorités de l'Etat national de l'adulterejaillit sur les mesures qu'elles ont prises, en ce sens que ces mesures «cessent
d'avoir effet dès que les autorités compétentes en vertu des articles 5, 6,
paragraphe 2, ou 8 ont pris des mesures requises par la situation ou ont décidé qu'il
n'y a pas lieu à prendre des mesures».
Le parallélisme avec l'alinéa 2 est voulu. Ces deux circonstances font échec, comme
il vient d'être exposé, à l'exercice de sa compétence par l'autorité nationale
(paragraphe 2). Lorsqu'elles se produisent après que l'autorité nationale a exercé sa
compétence et pris des mesures de protection, elles ont pour effet l'extinction de
ces mesures (paragraphe 3). Il ne serait pas tolérable que la concurrence des
compétences aboutisse à des mesures de protection prises en ordre dispersé et de
façon contradictoire. C'est pourquoi le texte donne la primauté aux décisions qui
seraient prises ultérieurement par les autorités normalement compétentes (en vertu
des articles 5, 6, paragraphe 2, ou 8), que ces décisions soient positives et
consistent en une mesure de protection, ou négatives en ce sens qu'elles
statueraient qu'il n'y a pas lieu de prendre une mesure de protection.
Le parallélisme avec le paragraphe 2 se poursuit en ce que les autorités
compétentes en vertu des articles 5, 6, paragraphe 2, ou 8 doivent informer les
autorités nationales des mesures qu'elles ont prises ou de leur décision de ne pas en
prendre. Il ne résulte toutefois pas de la lettre du texte que cette information,
quoique obligatoire, soit une condition de l'effet extinctif des mesures prises par
l'autorité nationale.
Article 8
(transfert de compétence à un for approprié)65
Cet article, dont l'inspiration est voisine de celle des articles 8 et 9 de laConvention-Protection des enfants, est le second élément du compromis signalé plus
haut entre les deux approches du problème de la compétence. Il met l'accent sur la
primauté des autorités de l'Etat contractant de la résidence habituelle de l'adulte, en
leur permettant, si l'intérêt de l'adulte le requiert, de faire assurer sa protection par
les autorités d'un autre Etat contractant.
Paragraphe premier
43
C'est-à-dire à une autorité à qui l'autorité de la résidence habituelle (ou de la présence dans lecas de l'article 6) a en quelque sorte délégué sa compétence v.
infra, Nos 65 et s.43
66
Il se peut que les autorités de la résidence habituelle de l'adulte, à qui revientla compétence de principe (art. 5), ou à plus forte raison les autorités de l'Etat où
l'adulte est simplement présent, dans le cas de l'article 6, ne soient pas les mieux
placées pour apprécier, dans un cas particulier, l'intérêt de l'adulte. Si par exemple
l'adulte vivait dans un Etat autre que celui de sa nationalité, où sa protection était
assurée par une personne qui vient à décéder et que le seul parent en mesure
d'assurer désormais sa protection ait sa résidence habituelle dans un autre Etat, les
autorités de cet autre Etat sont sans doute les mieux placées pour apprécier
l'aptitude de ce parent et pour organiser les conditions dans lesquelles s'exercera la
protection.
Le paragraphe premier de l'article 8, fusionnant les deux procédures prévues par les
articles 8 et 9 de la Convention-Protection des enfants, prévoit que les autorités de
l'Etat contractant ayant compétence en vertu des articles 5 (résidence habituelle)
ou 6 (présence, pour les réfugiés, les personnes déplacées ou les personnes sans
résidence habituelle établie) peuvent, soit de leur propre initiative, soit à la demande
des autorités d'un autre Etat contractant, requérir les autorités de l'Etat
contractant leur paraissant le mieux placé de prendre des mesures tendant à la
protection de l'adulte
44.Cette faculté de demander un transfert de compétence est réservée aux autorités
de l'Etat contractant de la résidence habituelle de l'adulte ou, dans les hypothèses
prévues à l'article 6, aux autorités de l'Etat sur le territoire duquel il est présent.
Cette rédaction exclut les autorités de l'Etat national de l'adulte. Celles-ci peuvent
exercer directement leur compétence «si elles considèrent qu'elles sont mieux à
même d'apprécier l'intérêt de l'adulte» (art. 7), mais ne peuvent que s'abstenir si tel
n'est pas le cas.
L'objet de la requête adressée aux autorités d'un autre Etat contractant est de
«prendre des mesures tendant à la protection de la personne ou des biens de
l'adulte». Le texte ajoute que cette requête peut porter sur «tout ou partie de cette
protection». Un élément de souplesse est ainsi introduit dans ce mécanisme de
délégation de compétence. La requête adressée à l'Etat de situation des biens, par
exemple, peut ainsi être limitée à la protection des biens qui y sont situés.
Paragraphe 2
67
Ce paragraphe énumère les Etats dont les autorités peuvent être saisies dansles conditions prévues au paragraphe précédent, c'est-à-dire à la requête des
autorités de l'Etat de la résidence habituelle de l'adulte.
68
Le texte mentionne en premier lieu «un Etat dont l'adulte possède lanationalité». Il n'y a pas là de double emploi avec la compétence primaire des
autorités de l'Etat national de l'adulte prévue à l'article 7. Dans le cas de l'article 7,
cette compétence concurrente est subsidiaire et cesse d'avoir effet si les autorités
de l'Etat de la résidence habituelle de l'adulte décident d'exercer leur compétence.
Dans le cas de l'article 8, les autorités nationales ont le champ libre, dans les limites
de la délégation qu'il leur est demandé d'accepter, puisque les autorités de l'Etat de
la résidence habituelle ont renoncé en leur faveur à leur compétence. Dans le cas
d'un réfugié ou d'une personne déplacée involontairement d'un Etat dont elle a la
nationalité, on doit supposer, bien que la Commission n'ait pas souhaité introduire
une précision en ce sens
45, que les autorités de l'Etat de la présence de l'adulte,44
Un Groupe de travail, présidé par Mme Baur, déléguée de la France, a préparé un modèle deformulaire qui pourrait être utilisé par l'autorité requérante et par l'autorité requise lors de
l'application de l'article 8 (Doc. trav. No 91), Ce modèle, approuvé par la Commission n'a pas été
incorporé dans la Convention, mais son usage sera recommandé aux Etats contractants par le
Bureau Permanent.
45
V. la discussion sur ce point, P.-v. No 4, Nos 20 à 36.44
compétentes en vertu de l'article 6, paragraphe premier, s'abstiendront, sauf
changement de circonstances, de toute délégation de compétence aux autorités de
l'Etat national de l'adulte.
69
Le texte mentionne ensuite «l'Etat de la précédente résidence habituelle del'adulte». Par ces termes, il faut entendre l'Etat de la dernière résidence habituelle et
non celui d'une quelconque résidence habituelle antérieure
46. Les autorités de larésidence habituelle actuelle tiendront compte notamment du caractère plus ou
moins récent de cette dernière résidence habituelle et de la présence en ce lieu de
personnes ayant connu l'adulte.
70
Le texte mentionne en troisième lieu «un Etat dans lequel sont situés des biensde l'adulte». Il y a lieu ici de faire une observation analogue à celle faite plus haut à
propos de l'Etat national de l'adulte. La compétence des autorités de l'Etat de
situation des biens est retenue à titre primaire par l'article 9, mais elle est alors
encadrée, comme on le verra, par les mesures prises par les autorités de la
résidence habituelle de l'adulte, et limitée aux mesures relatives aux biens, alors que
dans le cas de l'article 8 la compétence de l'Etat de situation des biens est en
quelque sorte déléguée et n'est pas limitée aux mesures intéressant lesdits biens.
71
Le texte mentionne en quatrième lieu «l'Etat dont les autorités ont été choisiespar écrit par l'adulte pour prendre des mesures tendant à sa protection». Ce recours
à l'autonomie de la volonté répond au souci de reconnaître et d'encourager le besoin
d'autonomie des personnes handicapées. Toutefois, comme il faut également tenir
compte de la vulnérabilité de ces personnes aux influences extérieures qu'elles
peuvent subir, il a été décidé d'encadrer cette autonomie en la plaçant sous le
contrôle des autorités de la résidence habituelle de l'adulte
47.72
L'alinéa e) mentionne en cinquième lieu «l'Etat de la résidence habituelle d'unepersonne proche de l'adulte disposée à prendre en charge sa protection». La
compétence des autorités de cet Etat se comprend d'autant mieux que c'est de cet
Etat que sera exercée la protection et c'est peut-être dans cet Etat que l'adulte
sera amené à résider. Cette compétence est placée elle aussi sous le contrôle des
autorités de la résidence habituelle de l'adulte, qui évalueront
prima facie si lapersonne en question a des titres sérieux - qui seront appréciés par les autorités de
l'Etat de sa résidence habituelle - à exercer la protection de l'adulte.
La Commission a retenu l'expression «personne proche de l'adulte» de préférence à
celle, apparemment plus précise, de «parents de l'adulte», dans le dessein d'englober
aussi des personnes dévouées, bien que sans lien de parenté avec l'adulte, comme
un ami, un compagnon ou une compagne.
73
L'alinéa f) mentionne enfin l'Etat sur le territoire duquel l'adulte est présent, ence qui concerne la protection de la personne. Le for de la présence de l'adulte est
déjà prévu à titre principal par l'article 6, dans les situations qu'il décrit, et aussi par
les articles 10 dans les cas d'urgence et 11 pour des mesures temporaires et
limitées. A l'article 8, les autorités de l'Etat de la présence de l'adulte peuvent
recevoir délégation des autorités de l'Etat de la résidence habituelle
48 pour assurer laprotection de sa personne, sans autre limitation que celles qui figureront dans la
requête de ces dernières. Ce nouveau cas de délégation avait été d'abord envisagé
au cours de la discussion pour s'appliquer seulement dans le domaine médical. La
46
L'article 8, paragraphe 2, litt. b) diffère sur ce point de l'article 15, paragraphe 2, litt. b), quipermet à l'adulte de désigner la loi de «l'Etat d'
une résidence habituelle précédente» pour régir lemandat d'inaptitude, v.
infra, No 102.47
La Commission a rejeté une proposition de la délégation des Etats-Unis tendant à permettre unedélégation de compétence à l'Etat dont la loi régit le mandat d'inaptitude prévu à l'article 15. V. le
Doc. trav. No 26 et la discussion, P.-v. No 4, Nos 58-65.
48
Dans ce cas précis, la délégation de compétence ne peut venir par hypothèse que des autoritéscompétentes en vertu de l'article 5.
45
décision indiquée plus haut (
supra, No 42) de ne pas édicter de règles spéciales à cedomaine a eu pour effet d'étendre cette possibilité de délégation à la protection de
la personne de l'adulte en général.
Paragraphe 3
74
Les autorités délégantes n'ont pas le pouvoir de contraindre les autoritésauxquelles elles s'adressent d'accepter la compétence qu'elles leur demandent
d'exercer. Pour éviter une lacune dans la protection, le paragraphe 3 prévoit que si
les autorités requises n'acceptent pas leur compétence, les autorités compétentes
en vertu des articles 5 ou 6 conservent la compétence.
Le texte n'indique pas les modalités de non-acceptation de la compétence. Ce
pourra être évidemment un refus formel de celle-ci, mais aussi, semble-t-il, un
défaut prolongé de réponse
49.Article 9
(compétence des autorités de l'Etat de situation de biens de l'adulte)75
La nécessité d'admettre une compétence des autorités de l'Etat de situationde biens de l'adulte pour prendre des mesures de protection de ces biens s'explique
par le fait que les adultes à protéger sont généralement, à la différence des enfants,
propriétaires de biens. Lorsque ces biens sont situés dans un Etat contractant autre
que celui dans lequel l'adulte a sa résidence habituelle, la compétence des autorités
de l'Etat de situation des biens permettra de prendre une mesure de protection
adaptée aux exigences du droit de cet Etat et facile à mettre en oeuvre. Par
exemple, si la loi de situation du bien exige une autorisation judiciaire pour vendre le
bien ou à l'inverse pour accepter la succession dont il dépend ou pour procéder à un
acte de publicité foncière, et que la loi de la résidence habituelle ignore ce type
d'autorisation, il est plus expédient de saisir directement les autorités de l'Etat de
situation des biens.
76
La compétence des autorités de l'Etat de situation pour prendre des mesuresde protection de ces biens est admise seulement «pour autant que ces mesures
soient compatibles avec celles prises par les autorités compétentes en vertu des
articles 5 à 8».
Cette limitation se comprend d'elle-même et tend à éviter toute incohérence entre
les mesures de protection des biens qui seraient prises par les autorités locales et
celles prises par les autorités ayant une compétence générale pour organiser la
protection. Il convient de noter que les mesures prises par les autorités ayant une
compétence générale peuvent avoir été prises avant ou après celles prises par les
autorités de l'Etat de situation des biens
50. Si elles ont été prises après, ellesmettront fin aux mesures prises par les autorités de la situation des biens, dans la
mesure de l'incompatibilité.
Article 10
(for de l'urgence)77
Ce texte est la reprise littérale de l'article 11 de la Convention-Protection desenfants et il a été adopté sans discussion, sauf en ce qui concerne l'adjonction d'un
quatrième paragraphe
49
L'emploi du formulaire indiqué supra, note 44, devrait permettre d'éviter l'incertitude d'un refusimplicite.
50
Cette solution résulte de l'adoption d'une proposition des Etats-Unis tendant à supprimerl'adverbe «déjà» (les mesures
déjà prises) figurant dans l'avant-projet de la Commission spéciale,v. Doc. trav. No 101 et le P.-v. No 15, Nos 76-77.
46
Paragraphe premier
78
Ce texte attribue aux autorités de chaque Etat contractant sur le territoireduquel se trouvent l'adulte ou des biens lui appartenant compétence pour prendre
dans les cas d'urgence les mesures de protection nécessaires.
On est en présence d'une situation d'urgence lorsque la situation, s'il n'y était porté
remède que par la voie normale prévue aux articles 5 à 9, serait susceptible
d'entraîner un préjudice irréparable à l'adulte ou à ses biens. La situation d'urgence
justifie donc une dérogation à la règle normale et doit de ce fait être entendue assez
strictement. En matière médicale, notamment, l'article 10 ne doit pas être utilisé
pour justifier de façon générale la compétence des autorités de l'Etat où se trouve
l'adulte. L'exemple a été donné de l'interruption de grossesse d'une jeune femme
handicapée. Bien qu'une telle intervention doive nécessairement se faire dans un
certain délai, il ne s'agit pas normalement d'un cas d'urgence relevant de l'article 10.
Certaines délégations auraient souhaité en la matière un for de la présence de
l'adulte, mais le rejet de ces propositions
51 ne peut justifier un détournement du forde l'urgence.
La compétence prévue à l'article 10 est une compétence concurrente de celle des
autorités de l'Etat de la résidence habituelle de l'adulte. Sa justification est
précisément l'existence d'un cas d'urgence. Si cette compétence n'avait pas été
prévue, les retards qu'occasionnerait l'obligation de saisir les autorités de l'Etat de la
résidence habituelle de l'adulte pourraient compromettre la protection ou les intérêts
de celui-ci. Cette compétence concurrente trouvera à s'exercer, par exemple, s'il
faut assurer la représentation d'un adulte éloigné de sa résidence habituelle et qui
doit subir une intervention chirurgicale urgente, ou encore s'il faut vendre
rapidement des biens en danger de dépérissement appartenant à l'adulte.
79
Les Etats dont les autorités peuvent être saisies au titre de l'urgence sont lesEtats sur le territoire desquels se trouvent l'adulte ou des biens lui appartenant. Pour
ce qui est de l'autorité de l'Etat de la présence de l'adulte, il s'agit par hypothèse
d'adultes autres que les adultes réfugiés ou déplacés au sens de l'article 6,
paragraphe premier, ou d'adultes sans résidence habituelle au sens de l'article 6,
paragraphe 2. Pour ceux-ci, en effet, à défaut d'un Etat de résidence habituelle
établi ou accessible, le for de la présence de l'adulte a une compétence générale.
Ici, au contraire, le for de la présence n'a qu'une compétence limitée aux situations
d'urgence.
Les autorités de l'Etat sur le territoire duquel se trouvent des biens de l'adulte ont,
dans les cas d'urgence, une compétence qui ne se limite pas à la protection de ces
biens. On peut en effet concevoir que l'urgence commande la vente dans un pays de
biens de l'adulte pour fournir à ce dernier, dans le pays où il se trouve, les
ressources qui lui sont immédiatement nécessaires (v.
supra, No 61).Paragraphe 2
80
La compétence du for de l'urgence, pour concurrente qu'elle soit descompétences normales prévues par la Convention, doit leur rester subordonnée.
Aussi le paragraphe 2 de l'article 10 prévoit-il, mais seulement dans le cas où l'adulte
concerné a sa résidence habituelle dans un Etat contractant, que les mesures prises
en application du paragraphe premier «cessent d'avoir effet dès que les autorités
compétentes en vertu des articles 5 à 9 ont pris les mesures exigées par la
situation» (rappr. art. 7, paragraphe 2). A ce moment là, la situation est sous
51
V. la proposition de trois Etats scandinaves (Doc. trav. No 19, et la discussion, P.-v. No 4,Nos 66-100).
47
contrôle des autorités normalement compétentes et il n'y a plus lieu de maintenir la
compétence des autorités de l'Etat de présence de l'adulte ni les mesures qu'elles
ont prises dans l'urgence et qui, jusqu'à ce moment, devaient être reconnues dans
tous les Etats contractants (
cf. art. 22).Paragraphe 3
81
Ce paragraphe règle la question de la survie des mesures prises par le for del'urgence, mais dans l'hypothèse où l'adulte concerné n'a pas sa résidence habituelle
dans un Etat contractant. Si les autorités de l'Etat non contractant de la résidence
habituelle de l'adulte ou le cas échéant d'un autre Etat dont la compétence peut
être reconnue ont pris les mesures exigées par la situation, il n'y a pas de raison de
maintenir les mesures prises par le for de l'urgence.
La
ratio decidendi est la même que dans la situation prévue au paragraphe 2, mais ladifficulté propre à cette situation est que l'autorité normalement compétente est
celle d'un Etat non contractant à qui par hypothèse la Convention n'a pu attribuer
compétence et dont les décisions ne sont pas nécessairement reconnues dans les
Etats contractants. La reconnaissance dans les Etats contractants des mesures
prises par un Etat non contractant ne peut en effet dépendre que du droit national
de chacun des Etats contractants concernés, de sorte que la cessation des effets
des mesures prises par le for de l'urgence ne se produira pas de façon uniforme et
simultanée dans les différents Etats contractants. Elle se produira de façon séparée
dans chacun de ces Etats «dès qu'y sont reconnues», c'est-à-dire dès que sont
reconnues dans chacun de ces Etats (et pas seulement dans l'Etat dont l'autorité a
pris la mesure d'urgence) les décisions prises par un Etat non contractant.
L'article 10, paragraphe 3, peut paraître énoncer une évidence
. Il a du moins lemérite d'indiquer que la prise d'une mesure d'urgence dans un Etat contractant ne
constitue pas un obstacle à la reconnaissance dans les autres Etats contractants
des mesures prises dans un Etat non contractant.
Paragraphe 4
82
Ce paragraphe prévoit l'obligation pour les autorités compétentes en vertu duparagraphe premier d'informer des mesures prises les autorités de l'Etat de la
résidence habituelle de l'adulte. Cette disposition exprime à nouveau la primauté de
l'Etat de résidence habituelle et peut être rapprochée de l'obligation d'information
mise à la charge des autorités de l'Etat national de l'adulte par l'article 7, paragraphe
premier. Toutefois, l'obligation d'informer est ici très atténuée. Elle n'est prévue que
«dans la mesure du possible» et seulement une fois que les mesures ont été prises.
Puisque, par hypothèse, il s'agit de mesures prises dans l'urgence, on aurait mal
compris une obligation d'information préalable, comme celle prévue à l'article 7,
paragraphe premier. L'information des autorités de la résidence habituelle n'est donc
pas une condition de la compétence prévue à l'article 10 et le défaut d'information
ne pourrait donc pas être un motif de non-reconnaissance des mesures d'urgence.
Une autre différence avec l'article 7, paragraphe premier, est que les autorités ayant
pris les mesures d'urgence n'ont à en informer que les autorités de l'Etat de
résidence habituelle de l'adulte, et non celles qui auraient pu être compétentes en
vertu de l'article 6. Cette limitation se comprend. Si l'autorité ayant pris les mesures
d'urgence est celle de l'Etat où se trouve l'adulte, elle se confond avec celle prévue
à l'article 6. Si c'est l'autorité de l'Etat de situation des biens qui a pris une mesure
de protection d'urgence des biens, il n'y a pas lieu de lui imposer une obligation
d'information des autorités de l'Etat de présence, qui ne lui est pas imposée par
l'article 9 lorsqu'elle statue hors le cas d'urgence
52. A vrai dire, l'article 9 n'impose52
C'est seulement lorsque les autorités de l'Etat de situation des biens ont été appeléesexceptionnellement à prendre une mesure de protection d'urgence de la personne de l'adulte
48
pas non plus d'obligation d'information des autorités de l'Etat de la résidence
habituelle et sur ce point, l'obligation d'information en cas d'urgence est plus lourde
qu'en situation normale.
Article 11
(mesures de protection de la personne, temporaires et d'effetterritorial)
Paragraphe premier
83
Indépendamment des cas d'urgence, l'article 11 attribue encore aux autoritésde chaque Etat contractant sur le territoire duquel l'adulte est présent une
compétence concurrente exceptionnelle pour prendre des mesures concernant la
protection de sa personne, ayant un caractère temporaire et une efficacité
territoriale restreinte à cet Etat.
Ce texte, inspiré de l'article 12 de la Convention-Protection des enfants, a son
origine dans la longue discussion de la Commission diplomatique sur les questions
médicales (v.
supra, Nos 41 et s., à propos de l'article 4, paragraphe premier litt. f)).Les délégations des Etats-Unis, de la Finlande et de la Suisse
53 avaient proposé latransposition pure et simple de cet article 12 aux adultes, pensant pouvoir ainsi
résoudre, entre autres, les questions médicales. Cette proposition a été rejetée
54,notamment pour la raison que la notion d'efficacité territoriale limitée n'avait guère
de sens en matière médicale. La proposition a été reprise ultérieurement et
approuvée par la Commission en seconde lecture dans une rédaction se limitant aux
mesures concernant un traitement médical et ne mentionnant plus l'effet territorial
limité
55. C'est à la phase ultime de la négociation que, dans un esprit de conciliation,fut adopté sans discussion le texte définitif
56, qui ne fait plus mention du traitementmédical et réintroduit les notions d'effet territorial limité.
84
Cette compétence n'est attribuée aux autorités de l'Etat de présence del'adulte qu'à titre d'exception. Les mesures qui peuvent être prises ne concernent
que la personne de l'adulte, à la différence de l'article 12 de la Convention-
Protection des enfants qui mentionne aussi la protection des biens de l'enfant. On
peut évidemment penser, compte tenu des débats rappelés ci-dessus, que ces
mesures pourront avoir un objet médical. Toutefois ces mesures ne peuvent avoir
qu'un caractère temporaire et une efficacité territoriale restreinte à cet Etat. On
peut imaginer que l'Etat sur le territoire duquel se trouve provisoirement une jeune
adulte handicapée décide dans un souci de protection de l'isoler de certaines
personnes de son entourage pendant le temps de son séjour dans cet Etat ou
encore prenne une mesure de placement ou d'hospitalisation temporaire, même hors
le cas d'urgence. Mais ce texte ne confère pas à l'Etat de présence une compétence
pour autoriser des mesures médicales graves et définitives, comme par exemple un
avortement, une stérilisation ou une intervention chirurgicale emportant ablation d'un
organe ou amputation d'un membre.
La compétence résultant de cet article est encore limitée en ce que les mesures
prises sur cette base par les autorités de l'Etat de présence de l'adulte ne doivent
pas être incompatibles avec les mesures prises par les autorités de l'Etat de la
résidence habituelle de celui-ci. Il n'y a donc pas lieu de redouter que les autorités
compétentes en vertu de l'article 11 n'organisent sur le territoire de leur Etat une
qu'on aurait pu imaginer une obligation d'informer l'autorité de l'Etat de présence de l'adulte dans
les situations prévues à l'article 6. La Commission n'a pas voulu alourdir leur tâche.
53
Doc. trav. No 15.54
Par 8 voix contre 6 et 7 abstentions, P.-v. No 4, No 103.55
V. le Doc. trav. No 82, la discussion P.-v. No 13, Nos 1-18 et le texte présenté après cettediscussion par le Comité de rédaction, Doc. trav. No 88, art. 10
bis, et la nouvelle discussion, P.v.No 15, Nos 78-100.
56
Doc. trav. No 114.49
sorte de protection séparée de l'adulte, puisqu'elles doivent respecter toutes les
mesures déjà prises par les autorités normalement compétentes. Cette limitation
différencie l'article 11 de l'article 10. C'est seulement dans les situations d'urgence
que le for de la présence de l'adulte peut écarter les mesures prises antérieurement
par les autorités normalement compétentes.
La compétence résultant de l'article 11 est de plus conditionnée, tout comme celle
attribuée aux autorités de l'Etat national de l'adulte par l'article 7, à une information
préalable des autorités de la résidence habituelle.
Paragraphe 2
85
En des termes très voisins mais différents de ceux du deuxième paragraphe del'article 10, et pour le même cas d'un adulte ayant sa résidence habituelle dans un
Etat contractant, ce paragraphe prévoit que les mesures temporaires ainsi prises
cessent d'avoir effet dès que les autorités compétentes en vertu des articles 5 à 8
57«se sont prononcées sur les mesures que pourrait exiger la situation». Ce dernier
membre de phrase diffère de celui utilisé à l'article 10. Il se peut en effet qu'après
avoir examiné la situation, les autorités normalement compétentes aient estimé
qu'aucune mesure ne devait être prise. En pareil cas, les mesures temporaires prises
en application de l'article 11 n'ont plus de raison d'être.
L'article 11 n'a pas repris le paragraphe 3 de l'article 12 de la Convention-Protection
des enfants. Il va de soi en effet que, dans le cas où l'adulte a sa résidence
habituelle dans un Etat non contractant, la reconnaissance (non régie par la
Convention) par l'Etat contractant qui aura pris des mesures sur la base de l'article
11 des mesures prises par l'Etat de la résidence habituelle privera pour autant
d'effet, dans l'Etat contractant considéré, les mesures qu'il aura prises sur la base
de l'article 11.
Article 12
(maintien en vigueur des mesures en cas de changement descirconstances)
86
Cet article, identique à l'article 14 de la Convention-Protection des enfants,assure le maintien en vigueur des mesures prises par l'autorité compétente, même
lorsque les bases de la compétence de cette autorité ont ultérieurement disparu par
suite d'un changement des circonstances, tant que les autorités compétentes à la
suite de ce changement ne les ont pas modifiées, remplacées ou levées.
Ce maintien en vigueur est nécessaire pour assurer une certaine permanence de la
protection de l'adulte. Si par exemple un tuteur a été désigné par les autorités de la
première résidence habituelle de l'adulte, il est nécessaire que le tuteur puisse
continuer à exercer ses fonctions dans le cas où l'adulte viendrait à résider
habituellement dans un autre Etat. Certes, conformément à l'article 5, paragraphe 2,
les autorités de ce nouvel Etat sont désormais compétentes pour prendre les
mesures de protection de l'adulte, éventuellement pour révoquer celles
précédemment prises (v.
supra, No 20), mais, tant qu'elles ne sont pas intervenues,les mesures prises avant le changement de résidence doivent rester en vigueur pour
assurer la continuité de la protection.
Le principe, posé à l'article 22, paragraphe premier (v.
infra No 116), de lareconnaissance de plein droit dans tous les Etats contractants des mesures prises
par les autorités de l'un d'entre eux ne suffirait pas pour atteindre ce résultat.
L'article 22 assure bien la reconnaissance aux mesures qui sont en vigueur, mais le
problème résolu par l'article 12 ici commenté est précisément de savoir si les
mesures restent en vigueur après le changement des circonstances.
57
La référence à l'article 6 est ici inutile, puisque l'article 6, comme l'article 11, attribuecompétence à l'Etat où se trouve l'adulte.
50
87
L'article 12 s'applique aux mesures prises en application des articles 5 à 9. Illaisse hors de son domaine tant les mesures prises au titre de l'urgence sur la base
de l'article 10, dont le sort est réglé par le paragraphe 3 dudit article, que les
mesures temporaires de protection de la personne de l'adulte, prises en application
de l'article 11. Il s'applique en revanche aux mesures prises par les autorités
nationales de l'adulte (art. 7), sous réserve cependant de l'article 7, paragraphe 3,
qui fixe les modes de cessation d'effet de ces mesures (v.
supra, No 64).88
Le «changement des circonstances» envisagé sera, dans le cas des articles 5et 6, respectivement le changement de l'Etat de résidence habituelle ou seulement
de présence de l'adulte. Les mesures prises resteront en vigueur conformément à
l'article 12, mais leurs conditions d'application seront régies, à partir du changement,
par la loi de l'Etat de la nouvelle résidence habituelle, conformément à l'article 14 (v.
infra
). Dans le cas des articles 7 et 9, le «changement des circonstances» serarespectivement le changement de nationalité de l'adulte ou de la situation des biens.
Le texte s'appliquera moins fréquemment dans le cas de l'article 8, en raison de la
fixation dans le temps de certains des chefs de compétence qu'il envisage (lettres
b)et
d)). Il pourra cependant jouer en cas de changement de la nationalité de l'adulte,de la situation des biens, de la présence de l'adulte ou de la résidence habituelle de
ses proches.
Le maintien en vigueur des mesures prises est assuré seulement «dans les limites qui
sont les leurs». Cette précision tient compte du fait que l'autorité compétente de
l'Etat de la résidence habituelle peut avoir pris des mesures applicables seulement
tant que l'adulte résidait dans cet Etat. Par exemple, elle peut avoir prévu que tout
changement de résidence devrait faire l'objet d'une déclaration aux autorités
publiques de la nouvelle résidence. Une telle obligation ne peut avoir de portée
extraterritorriale et ne survivra pas au changement de résidence habituelle dans un
autre Etat. De même, si un adulte a été placé par la même autorité sous la
surveillance d'un service social public, il est clair que cette mesure ne peut survivre
à un changement de résidence habituelle de l'adulte dans un autre Etat, car le
service en question ne peut exercer ses pouvoirs que sur le territoire de l'Etat dont il
relève.
Observation finale
89
Les règles de compétence contenues au chapitre II et qui ont été analyséesci-dessus forment un système complet et clos qui s'impose en bloc aux Etats
contractants lorsque l'adulte a sa résidence habituelle sur le territoire de l'un d'eux.
Dans ce cas, un Etat contractant n'est pas autorisé à exercer sa compétence sur un
adulte si cette compétence n'est pas prévue par la Convention. La même solution
prévaut dans les situations prévues à l'article 6 lorsque l'adulte est présent dans un
Etat contractant.
Dans les autres situations, la simple présence de l'adulte donne lieu à l'application
des articles 10 et 11, mais ces articles n'excluent pas la compétence plus large que
les Etats contractants pourraient attribuer à leurs autorités en application de leur
droit national; seulement, en ce cas, les autres Etats contractants ne sont
nullement tenus de reconnaître ces compétences élargies qui se situent hors du
domaine de la Convention. Il en est de même, à plus forte raison, pour les adultes
qui n'ont pas leur résidence habituelle dans un Etat contractant et qui n'y sont
même pas présents.
CHAPITRE III
– LOI APPLICABLE51
90
Si ce chapitre suit dans l'ensemble le chapitre correspondant de la Convention-Protection des enfants, et notamment le principe que l'autorité saisie applique sa
propre loi, il s'en écarte cependant sur deux points importants.
Le premier est que toute restriction à la capacité d'un adulte ou même à la libre
disposition de ses droits ne peut résulter que d'une mesure de protection. On ne
trouvera donc pas dans la Convention de disposition équivalente à celles qui, dans la
Convention de 1996, déterminent la loi applicable à l'attribution ou à l'extinction de
plein droit de la responsabilité parentale. La Commission a rejeté une proposition des
délégations de la Finlande et de la Suède soumettant la représentation
ex lege del'adulte à la loi de l'Etat de sa résidence habituelle
58. L'hypothèse pratique était cellede la représentation de plein droit d'un époux par l'autre pour prendre les décisions
médicales après un accident ayant plongé le premier dans le coma. Cette question
n'est donc pas réglée par la Convention, bien qu'elle entre dans son champ
d'application en tant qu'effet du mariage (v.
supra, No 35, ad art. 4, paragraphe 1,litt.
b)).La seconde différence tient à ce que l'adulte a pu organiser par avance le régime de
sa protection pour le cas où il ne serait plus en mesure de pourvoir lui-même à ses
intérêts. Le développement dans certaines législations, spécialement au Canada, de
ces «mandats d'inaptitude» a justifié l'insertion dans la Convention d'une disposition
sur la loi qui leur est applicable (v.
infra, No 96, ad art. 15).Article 13
(loi applicable aux mesures de protection)Paragraphe premier
91
La Commission a adopté sans discussion le principe posé par la Convention de1996 et qui figurait déjà dans celle du 5 octobre 1961 sur la protection des mineurs,
selon lequel «dans l'exercice de la compétence qui leur est attribuée par les
dispositions du chapitre II, les autorités des Etats contractants appliquent leur loi».
Ainsi sera facilitée la tâche de l'autorité saisie qui appliquera la loi qu'elle connaît le
mieux. De plus, comme les mesures s'exécuteront le plus souvent dans l'Etat de
l'autorité qui les aura prises, leur mise en oeuvre sera facilitée dès lors qu'elles seront
conformes à la loi de cet Etat. Toutefois, pour éviter tout risque de blocage, la
Convention, tout comme celle de 1996, a donné une certaine flexibilité à la
détermination de la loi applicable à la mesure de protection. Ceci apparaît dans le
paragraphe 2.
Paragraphe 2
92
Ce paragraphe constitue une clause d'exception, fondée non sur le principe deproximité (liens les plus étroits), mais sur l'intérêt de l'adulte. Par exemple si une
autorisation est demandée aux autorités de la résidence habituelle (et non à celles
de l'Etat de situation comme le permettrait l'article 9) pour vendre un bien de l'adulte
situé à l'étranger, il est préférable que l'autorité saisie puisse appliquer ou prendre en
considération la
lex situs rei et accorder l'autorisation prévue par celle-ci, loi réelle,même si la loi de l'autorité saisie n'impose en la matière aucune autorisation.
Article 14
(conditions d'application de la mesure)93
L'article 14 est issu d'une fusion entre les articles 12, paragraphe 3, et 14 del'avant-projet de la Commission spéciale, qui cherchaient à résoudre deux situations
différentes à l'aide des mêmes principes.
58
Doc. trav. No 29, rejeté par 10 voix contre 3 et 9 abstentions, v. P.-v. No 6, No 61.52
La première situation est celle du conflit mobile, dont l'exemple le plus net est le
changement de la résidence habituelle de l'adulte entre la prise de la mesure de
protection et son application. C'est cette situation que réglait, de manière imparfaite
dans sa rédaction, l'article 12, paragraphe 3 de l'avant-projet
59. L'idée était que lesconditions d'application de la mesure dans l'Etat de la nouvelle résidence habituelle
devaient être régies par la loi de cet Etat.
La seconde situation est plus généralement celle de l'exercice des pouvoirs de
représentation - qu'ils résultent d'une mesure de protection ou d'un mandat
d'inaptitude conféré par l'adulte lui-même - dans un Etat autre que celui en
application de la loi duquel ils ont été conférés. C'est cette situation qui était réglée,
avec bien des hésitations
60, par l'article 14 de l'avant-projet, dans le sens de lasoumission des modalités d'exercice des pouvoirs à la loi de l'Etat où ils sont exercés.
Dans les deux situations, il s'agissait donc de faire une place à la loi du lieu
d'exécution des mesures ou d'exercice des pouvoirs, mais il était difficile de discerner
ce qui relevait des conditions d'application des mesures (dans le cas du conflit
mobile) et des modalités d'exercice des pouvoirs.
94
Le texte de l'article 14 retenu par la Commission diplomatique a pour objet lamise en oeuvre des mesures de protection dans un Etat autre que celui dans lequel
elles ont été prises, que cette situation résulte ou non d'un conflit mobile. Il ne
s'applique pas à la mise en oeuvre des pouvoirs de représentation conférés par
l'adulte lui-même, régie par l'article 15, paragraphe 3 (v.
infra).Selon l'article 14, les conditions d'application de la mesure sont régies par la loi de
l'Etat contractant dans lequel la mesure est mise en oeuvre. L'expression «conditions
d'application» doit être entendue assez largement. Soit par exemple un tuteur
désigné pour l'adulte dans le pays de son ancienne résidence habituelle et qui doit
exercer ses pouvoirs, donc mettre en oeuvre la mesure de protection par laquelle il a
été nommé, dans un autre Etat, que ce soit celui de la nouvelle résidence habituelle
ou celui dans lequel l'adulte possède un immeuble à vendre. Si la loi de cet autre
Etat subordonne l'acte à accomplir par le tuteur, par exemple la vente de l'immeuble,
à une autorisation du juge des tutelles, il s'agit là d'une «condition d'application» qui
devra donc être respectée. Inversement, il se peut que la loi de l'Etat en application
de laquelle le tuteur a été nommé exige cette autorisation, alors que la loi du lieu
d'exécution de la mesure ne l'exige pas. Le parallélisme des situations conduirait à
appliquer aussi dans ce cas la loi du lieu d'exécution. Toutefois, il se pourrait que
l'exigence par la loi d'origine d'une autorisation soit vue comme tenant à l'existence
même des pouvoirs et il est suggéré au tuteur de requérir cette autorisation. Il
devrait en être particulièrement ainsi lorsque le tuteur est porteur du certificat
mentionné à l'article 38, faisant état de la subordination de certains pouvoirs à une
autorisation.
Article 15
(mandat d'inaptitude conféré par l'adulte)Paragraphe premier
95
Cet article envisage la situation dans laquelle l'adulte lui-même organise paravance sa protection pour le moment où il ne pourra plus pourvoir à ses intérêts. Il
le fait en conférant à une personne de son choix, par un acte de volonté qui peut
être un accord conclu avec cette personne ou un acte unilatéral, des pouvoirs de
représentation. Par comparaison, la Convention-Protection des enfants (article 16,
paragraphe 2) traite de la responsabilité parentale attribuée par un accord ou un
acte unilatéral, mais l'auteur ou les auteurs de l'accord ou de l'acte sont les parents
59
V. le Rapport explicatif sur l'avant-projet, Nos 86-89.60
V. le Rapport explicatif sur l'avant-projet, Nos 100-102.53
ou un parent de l'enfant, alors que dans cette Convention cet auteur est l'adulte à
protéger.
96
La situation ici envisagée se caractérise par le fait que, d'une part, lespouvoirs de représentation ne pourront généralement commencer à s'exercer
qu'après le moment où l'adulte qui les a conférés ne pourra plus pourvoir à ses
intérêts et que, d'autre part, leur prise d'effet requiert, en tout cas dans certains
systèmes juridiques comme le Québec
61 l'intervention de l'autorité judiciaire pourconstater l'inaptitude. Les pouvoirs ainsi conférés peuvent être des plus variés. Ils
portent aussi bien sur la gestion des biens de l'adulte que sur les soins à apporter à
sa personne. On y trouve souvent l'instruction donnée au mandataire de refuser tout
acharnement thérapeutique en cas de maladie incurable. Ce type de mandat, qui
paraît assez courant dans certains Etats, et notamment en Amérique du Nord, est
inconnu dans de nombreux Etats européens, dont la France, où le mandat prend fin
nécessairement en cas de survenance d'incapacité
62, d'où l'intérêt d'avoir en lamatière une règle de conflit de lois.
97
Ce mandat d'inaptitude est tout à fait différent du mandat ordinaire qu'unadulte pleinement capable confère à une personne pour gérer ses intérêts. Un tel
mandat, qui prend effet immédiatement et prend fin, dans la plupart des législations,
par la survenance de l'incapacité de l'adulte ou la constatation de son inaptitude à
pourvoir à ses intérêts, relève en droit international privé de la
Convention de LaHaye du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux contrats d'intermédiaires et à la
représentation
. En vertu de cette Convention, il est en principe régi, à défaut dechoix, par la loi de l'établissement professionnel ou de la résidence habituelle de
l'intermédiaire (art. 6) et c'est cette loi qui s'applique notamment à la «cessation des
pouvoirs de l'intermédiaire» (art.8,
litt. a)).On ne peut exclure l'hypothèse d'un mandat ordinaire qui serait conféré par l'adulte
pour s'exercer dès maintenant, mais qui aurait la particularité d'avoir été donné
également, expressément, pour continuer à s'exercer après la survenance de
l'inaptitude. On pourrait admettre qu'un tel mandat est divisible, en ce sens qu'il
relève de la Convention de 1978 jusqu'à la date de survenance de l'incapacité et de
la Convention-Protection des adultes après cette date.
98
Le mandat d'inaptitude, au contraire, est régi, en vertu de l'article 15 de laConvention, par la loi de l'Etat de la résidence habituelle de l'adulte au moment de
l'accord ou de l'acte unilatéral. Conféré, même en France, par un Français ayant sa
résidence habituelle à New York, il est valable et le reste même si ce Français vient
plus tard à résider habituellement en France. Inversement, conféré par un Américain
ayant sa résidence habituelle à Paris, il est nul et le reste même si cet Américain
transfère sa résidence habituelle à New York. Le texte ne prévoit pas ici de
favorvaliditatis,
mais il permet au mandant de choisir la loi applicable (v. paragraphe 2).99
Le domaine de la loi applicable couvre «l'existence, l'étendue, la modification etl'extinction des pouvoirs de représentation». La nouveauté par rapport à la
Convention de 1996 tient à la mention à cette place de «l'étendue» des pouvoirs. La
Convention de 1996 distingue, d'une part, «l'attribution
63 et l'extinction» de laresponsabilité parentale, soumises à la loi de l'Etat de la résidence habituelle de
61
La délégation canadienne avait produit sur ce sujet, lors de la Commission spéciale, unimportant document d'information sur l'état du droit à cet égard au Québec et en Colombie
britannique (Doc. trav. Com. spéc. No 41 E et F).
62
Sauf, en tout cas en droit français, dans le cas particulier du mandat conféré en cas deplacement ou dans la perspective d'un placement sous la sauvegarde de justice (art. 491-3 C.
civ.).
63
Qui correspond dans la présente Convention à l'«existence» des pouvoirs, la différence determinologie tenant à ce qu'il s'agit dans la Convention de 1996 d'une responsabilité parentale
exlege,
alors que la Convention-Protection des adultes se réfère à des pouvoirs qui ne tirent leurexistence que de la volonté de l'adulte lui-même.
54
l'enfant à la date des événements déclenchant cette attribution ou cette extinction,
d'autre part, «l'exercice» de cette responsabilité, soumis le cas échéant à la loi de
l'Etat de la nouvelle résidence habituelle de l'enfant (art. 16, paragraphe 1, et art.
17). Il en résulte que l'étendue de la responsabilité parentale, c'est-à-dire les actes
que son titulaire peut faire seul ou avec une autorisation ou qu'il ne peut pas faire,
relève de la catégorie exercice de la responsabilité parentale. L'artic le ici examiné
quant à lui soumet globalement l'existence, l'étendue et l'extinction des pouvoirs
conférés par l'adulte à la loi de l'Etat de la résidence habituelle de l'adulte au
moment de l'accord ou de l'acte unilatéral, ce qui est une simplification, mais l'alinéa
3 utilise la notion de «modalités d'exercice» des pouvoirs, plus restreinte que celle
d'«étendue des pouvoirs», et prescrit pour elles l'application de la loi de l'Etat où ils
sont exercés (v.
infra, ad paragraphe 3).100
Le rattachement à la loi de l'Etat de la résidence habituelle de l'adulte del'existence, de l'étendue et de l'extinction des pouvoirs conférés par celui-ci n'est
retenu que si l'adulte n'a pas lui-même désigné une autre loi pour les régir. S'agissant
de pouvoirs conférés par un acte de volonté, l'admission de principe d'une faculté de
choix de la loi applicable ne pouvait être contestée. La discussion a porté sur
l'opportunité de laisser à l'adulte une liberté totale dans le choix de la loi applicable
ou au contraire d'encadrer cette faculté de choix en déterminant à l'avance les lois
pouvant être choisies. Cette dernière solution a été retenue par la Commission à une
forte majorité
64 (15 voix contre 6 et 2 abstentions).101
Le paragraphe premier exige in fine que la loi choisie ait été «désignéeexpressément par écrit». Cette rédaction s'éloigne sensiblement de celles retenues
par les Conventions sur la loi applicable aux contrats, qu'il s'agisse de la Convention
de Rome du 19 juin 1980, conclue entre les Etats membres de l'Union européenne, ou
des Conventions de La Haye des 15 juin 1955 et 22 décembre 1986 sur la vente ou
du 14 mars 1978 sur les contrats d'intermédiaires. Avec des formules différentes, ces
diverses Conventions admettent plus ou moins largement un choix implicite quoique
en principe certain de la loi applicable. Un très large assentiment s'est manifesté
pour proscrire ici totalement le choix implicite, dans le souci d'éviter toute
incertitude sur la loi applicable à des pouvoirs qui, par hypothèse, s'exerceront à un
moment où l'adulte qui les a conférés ne sera plus en état de pourvoir à ses intérêts.
Paragraphe 2
102
Ce paragraphe se borne à énumérer les lois pouvant être choisies par l'adulte.La Commission a confirmé la position de l'avant-projet en faveur d'une liste fermée,
ne laissant pas de place à une appréciation du juge
65. Les lois pouvant être choisiessont la loi d'un Etat dont l'adulte possède la nationalité
66, celle de l'Etat d'unerésidence habituelle précédente de l'adulte
67 et celle de l'Etat dans lequel sont situésdes biens de l'adulte, mais seulement pour ce qui concerne ces biens
68. LaCommission a écarté les propositions voulant ajouter à la liste des lois éligibles celle
de l'Etat sur le territoire duquel l'adulte envisage de fixer sa résidence habituelle
69 et64
Elle a rejeté par 13 voix contre 5 et 3 abstentions une proposition de la délégation des Pays-Basprévoyant une faculté de choix illimitée (Doc. trav. No 35 et P.-v. No 6, No 22).
65
La Commission spéciale avait rejeté à une faible majorité toute formule de choix ouvert, commela possibilité de choisir la loi d'un Etat avec lequel l'adulte a un lien étroit et aucune proposition en
ce sens n'a été présentée lors de la Commission diplomatique.
66
Donc en cas de pluralité de nationalités, l'une ou l'autre des lois nationales.67
Et pas seulement de la dernière résidence habituelle, contrairement à ce qui est prévu, pour lesdélégations de compétence, à l'article 8, paragraphe 2,
litt. b) (supra, No 69). La Commission arejeté par 11 voix contre 7 et 5 abstentions une proposition en ce sens des délégations des Etats
scandinaves (Doc. trav. No 28 et P.-v. No 6, No 22).
68
V. le Doc. trav. No 28, adopté sur ce point par 20 voix contre 1 et 2 abstentions, P.-v. No 6,No 36.
69
Doc. trav. No 41, retiré par son auteur.55
celle de l'Etat de la résidence habituelle d'un proche de l'adulte disposé à assurer sa
protection
70.103
Le texte doit être interprété comme permettant implicitement à l'adulte dechoisir plusieurs lois pour régir le mandat d'inaptitude, en dépeçant ses éléments
pour soumettre chacun d'entre eux à des lois différentes. La Commission spéciale
avait admis expressément cette faculté de dépeçage, celui-ci apparaissant
particulièrement justifié dans la situation où l'adulte possède des biens dans des
Etats différents. Elle avait toutefois estimé qu'il n'était pas nécessaire de rédiger une
disposition expresse en ce sens. Cette solution n'a pas été rediscutée par la
Commission diplomatique. Elle doit donc être considérée comme acquise.
La possibilité pour l'adulte de soumettre le mandat dans son ensemble à plusieurs
lois, soit alternativement (
favor validitatis), soit cumulativement (validitésubordonnée à l'accord de toutes les lois désignées), n'a pas été discutée, mais rien
ne paraît l'interdire.
104
La faculté donnée à l'adulte de choisir la loi applicable au mandat d'inaptitudepose quelques problèmes du fait que certaines lois ignorent ou prohibent ce type de
mandat. La Commission a rejeté une proposition des délégations des Etats
scandinaves qui aurait limité l'application du paragraphe 2, c'est-à-dire de la faculté
de choix de la loi applicable, au cas où la loi de l'Etat de résidence habituelle de
l'adulte aurait connu le mandat d'inaptitude
71. Ces délégations ne voulaient pascontraindre par ce biais les Etats ignorant l'institution à l'introduire indirectement
dans leur droit. La discussion a cependant montré que cette limitation restreignait de
manière excessive l'autonomie de la volonté et l'organisation que l'adulte avait voulu
donner à son incapacité. Il est apparu notamment que l'Etat de la résidence
habituelle de l'adulte n'avait pas un intérêt légitime à empêcher l'exercice à
l'étranger, par exemple dans l'Etat de situation des biens, des pouvoirs de
représentation résultant du mandat d'inaptitude.
105
La Commission a également discuté, mais sans prendre position, le cas oùc'est la loi choisie par l'adulte (et non plus la loi de sa résidence habituelle) qui ne
connaît pas (ou qui prohibe) le mandat d'inaptitude. La Commission spéciale avait
rejeté une proposition qui s'inspirait de l'article 5 de la
Convention de La Haye du 1erjuillet 1985 relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance
72 et quidéclarait le paragraphe 2 (donc la faculté de choix) non applicable lorsque la loi
désignée ne connaît pas ce type de mandat. Cette proposition aurait conduit à
revenir en ce cas à la loi de l'Etat de la résidence habituelle de l'adulte,
conformément au paragraphe premier. Aucune proposition nouvelle n'a été présentée
à la Commission diplomatique. La conclusion tirée par le Rapport sur l'avant-projet
(No 99) reste donc valable, qui consiste à tenir alors les pouvoirs conférés par
l'adulte pour inexistants et à susciter de l'autorité compétente une mesure de
protection.
Paragraphe 3
70
Doc. trav. No 44, retiré par son auteur.71
Doc. trav. No 28, rejeté par 13 voix contre 5 et 4 abstentions, v. P.-v. No 6, No 54.72
Art. 5 Convention du premier juillet 1985 relative à la loi applicable au trust et à sareconnaissance
: «La convention ne s'applique pas dans la mesure où la loi déterminée par lechapitre II ne connaît pas l'institution du trust ou la catégorie de trust en cause»
. Dans laConvention-Trust, cette disposition s'explique par un principe sous-jacent de faveur à la validité
du trust, qui transparaît à l'article 6, paragraphe 2. Le paragraphe premier permet au constituant
de choisir la loi applicable au trust et le paragraphe 2 ajoute; «
Lorsque la loi choisie en applicationde l'alinéa précédent ne connaît pas l'institution du trust ou la catégorie de trust en cause, ce choix
est sans effet et la loi déterminée par l'article 7 est applicable»
. L'article 6 donne donc une doublechance à la validité du trust (loi choisie, à défaut loi objectivement applicable) et l'article 5 en
ajoute une troisième, qui est celle de la loi désignée hors Convention par le droit de l'autorité
saisie. La transposition de ces dispositions à la
Convention sur la protection internationale desadultes
aurait nécessité un débat plus approfondi sur la faveur à accorder au mandat d'inaptitude.56
106
Ce paragraphe soumet les modalités d'exercice des pouvoirs conférés par lemandat d'inaptitude à la loi de l'Etat où ils sont exercés. Il est à rapprocher de
l'article 14 soumettant les conditions d'application des mesures de protection prises
par une autorité compétente d'un Etat contractant à la loi de l'Etat dans lequel elle
est mise en oeuvre (v.
supra, No 94). Le champ d'application de la loi du lieud'exercice des pouvoirs est donc plus restreint lorsqu'il s'agit de pouvoirs conférés
par l'adulte lui-même que lorsqu'ils dérivent d'une mesure de protection. Certaines
délégations ont exprimé la crainte de voir des mandataires étrangers plus ou moins
scrupuleux invoquer leurs pouvoirs, à l'encontre de la loi locale, pour autoriser des
transfusions sanguines ou des transplantations d'organes sur l'adulte. Passant outre
à cette crainte, qui trouvera sa solution par un recours à l'ordre public du lieu
d'exercice des pouvoirs, la Commission a en effet décidé par un vote formel
73 delimiter l'application de la loi du lieu d'exercice des pouvoirs conférés par l'adulte aux
«modalités d'exercice» et a refusé par le même vote de l'étendre à l'«exercice» de
ces pouvoirs. En revanche, elle a décidé que cette loi devait être «appliquée», et
pas seulement prise en considération, comme le prévoyait l'avant-projet.
107
La notion de modalités d'exercice est, comme indiqué supra, No 99 (adart. 15, paragraphe 1), plus restreinte que celle d'«étendue» des pouvoirs. Elle ne
devrait comprendre que des points de détail (
Art und Weise, en allemand). Ceux-cin'ont guère été explicités au cours des discussions, mais on pourrait y faire entrer,
par exemple, la vérification par une procédure locale de l'existence et de l'étendue
des pouvoirs, le dépôt de l'acte les conférant ou encore la procédure de
l'autorisation lorsque le mandat d'inaptitude prescrit une autorisation.
Article 16
(retrait ou modification des pouvoirs)108
Cet article, qui est un peu le pendant de l'article 18 de la Convention-Protection des enfants, prévoit la possibilité, pour les autorités compétentes selon la
Convention, de retirer ou de modifier
74 les pouvoirs conférés par l'adulteconformément à l'article 15.
La rédaction retenue, plus élaborée que celle de l'avant-projet, cherche à concilier le
respect de la volonté de l'adulte, exprimée lorsqu'il était encore en état de pourvoir
à ses intérêts, et la nécessité de le protéger au moment où son état s'est aggravé
et où ces pouvoirs doivent être exercés.
Le souci de respecter la volonté de l'adulte a conduit certaines délégations à
demander la suppression de cet article et l'application de la loi du mandat,
déterminée à l'article 15, à la modification et au retrait des pouvoirs conférés par
l'adulte. A l'inverse, les délégations soucieuses d'assurer la protection immédiate de
l'adulte entendaient conférer aux autorités ayant compétence selon la Convention le
soin de retirer ou de modifier ces pouvoirs, conformément à la loi normalement
applicable aux mesures de protection, déterminée à l'article 15.
L'article 16 est le résultat de la conciliation entre ces deux tendances
75. Il précised'abord dans quels cas il y aura lieu de modifier ou de retirer les pouvoirs résultant
du mandat. C'est seulement «lorsqu'ils ne sont pas exercés de manière à assurer
suffisamment la protection de la personne ou des biens de l'adulte». Ainsi le risque
est écarté de voir les autorités de la résidence habituelle de l'adulte substituer une
73
Par 11 voix contre 7 et 4 abstentions, v. P.-v. No 6, No 82.74
La modification pourrait par exemple consister en l'instauration d'une surveillance dumandataire.
75
Illustrée par le vote consécutif des propositions Nos 50 et 55, représentant les deux tendancesopposées. V. P.-v. No 7, No 103. Des propositions présentées en deuxième lecture ont tenté de
remettre en cause cette conciliation, soit en substituant le participe «appliquée» aux mots «prise
en considération» (Doc. trav. No 93), soit à l'inverse en supprimant la seconde phrase de l'article
16 (Doc. trav. No 94). Elles ont toutes été rejetées (v. P.-v. No 16, No 21).
57
protection selon leur loi à celle voulue par l'adulte. Elles devront d'abord constater
l'exercice mauvais ou insuffisant de ces pouvoirs par le mandataire. En second lieu,
pour retirer ou modifier ces pouvoirs, les autorités compétentes sont invitées à
prendre en considération, dans la mesure du possible, la loi déterminée à l'article 15,
c'est-à-dire la loi régissant le mandat d'inaptitude et qui peut avoir été choisie par
l'adulte. Cette disposition était particulièrement nécessaire dans le cas où la loi de
l'autorité compétente ne connaît pas le mandat d'inaptitude.
Article 17
(protection des tiers)109
L'article 17 est directement inspiré de l'article 19 de la Convention-Protectiondes enfants et tend à protéger le tiers de bonne foi ayant traité «avec une autre
personne qui aurait la qualité de représentant selon la loi de l'Etat où l'acte a été
passé». La validité de l'acte est sauvegardée et le tiers est protégé de toute
responsabilité découlant de cette erreur «sauf s'[il] savait ou devait savoir que cette
qualité était régie par [la loi désignée par les dispositions du présent chapitre]».
C'est donc une bonne foi renforcée par un devoir de diligence qui est exigée du
tiers
76.Le texte s'applique aussi bien lorsque la qualité de représentant a été conférée par
une mesure de protection que lorsqu'elle résulte d'un acte de volonté de l'adulte luimême.
Les actes dont la validité ne peut être contestée pour le motif de défaut de qualité
du représentant apparent de l'adulte et pour lesquels la responsabilité du tiers ne
peut être engagée doivent être entendus très largement. Il peut s'agir aussi bien
d'actes patrimoniaux, comme la remise de fonds par un banquier au représentant
apparent de l'adulte, que d'actes médicaux, comme une intervention chirurgicale ou
un traitement médical effectués à la demande de ce représentant apparent
77.110
Le texte s'applique seulement dans le cas où le tiers a traité avec lereprésentant apparent. Il ne s'applique pas lorsque le tiers a traité avec l'adulte luimême
dans l'ignorance que celui-ci avait été dessaisi du pouvoir de gérer ses
propres affaires. L'explication de cette lacune est que cette situation est couverte
par l'article 11 de la
Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable auxobligations contractuelles
, à laquelle sont Parties les Etats de l'Union européenne etqu'il convenait d'éviter un éventuel conflit de conventions
78. Cette situation seradonc réglée par l'article 11 de la Convention de Rome pour les Etats qui y sont
Parties et par leur droit national pour les autres Etats.
Article 18
(caractère universel des règles de conflit)111
Cet article est usuel dans les Conventions de La Haye en matière de conflitde lois. Il ne trouve cependant pas à s'appliquer lorsque la Convention se réfère
expressément, comme à l'article 14, à la loi d'un Etat contractant.
Article 19
(exclusion du renvoi)76
V. les explications figurant dans le Rapport explicatif de la Convention-Protection des enfants ,Nos 111 à 114.
77
Ce point avait été admis par la Commission spéciale. La Commission diplomatique n'a pasrediscuté l'article 17, sauf sur un point mineur de rédaction (P.-v. No 7, Nos 17-23).
78
Convention de Rome, article 11: «Dans un contrat conclu entre personnes se trouvant dans unmême pays, une personne physique qui serait capable selon la loi de ce pays ne peut invoquer
son incapacité résultant d'une autre loi que si, au moment de la conclusion du contrat, le
cocontractant a connu cette incapacité ou ne l'a ignorée qu'en raison d'une imprudence de sa
part»
.58
112
Cet article, lui aussi traditionnel dans les Conventions de La Haye en matièrede conflit de lois, reprend le principe de l'exclusion du renvoi.
A la différence de l'article 21 de la Convention-Protection des enfants, il ne
comporte pas de règle de conflit de systèmes. Cette règle se justifiait dans le cas où
la responsabilité parentale prévue par cette Convention découlait de la loi ellemême.
Il était alors opportun d'éviter que la règle de conflit de la Convention,
combinée avec l'exclusion du renvoi, n'aboutisse à remettre en cause le règlement
harmonieux des responsabilités parentales résultant de l'accord des règles de conflit
des Etats non contractants avec lesquels la situation avait les liens les plus étroits.
Dans le cas de la protection des adultes, cette précaution n'a pas lieu d'être,
puisque la Convention ne pose pas de règle de conflit relative à la représentation
exlege
de l'adulte (cf. supra, No 90).Article 20
(lois de police)113
La réserve des lois de police79 de l'Etat dans lequel la protection de l'adultedoit être assurée a été introduite en songeant particulièrement au domaine médical.
Elle faisait notamment contrepoids à la faculté donnée à l'adulte de choisir la loi
applicable aux pouvoirs de représentation
. La délégation des Pays-Bas a donnél'exemple d'une loi néerlandaise, qu'elle considère comme une loi de police, qui
prévoit des formes spécifiques de représentation de l'adulte en matière médicale,
dérogatoires aux règles de droit commun de la tutelle et de la curatelle. Ainsi, c'est
le conjoint qui représente le patient pour une admission dans un hôpital
psychiatrique ou une clinique gériatrique, même si ce patient a un tuteur ou un
curateur. Cette même loi impose une autorisation au représentant avant tout
internement. En réservant les lois de police, la Commission a voulu permettre aux
Etats ayant édicté de telles règles de les appliquer sur leur territoire, même si la
protection de l'adulte a été organisée selon une autre loi. Bien que la Commission ait
supprimé à la fin de sa session la référence au domaine médical, conformément à la
décision générale déjà indiquée (
supra, No 42), l'article 20 trouvera fréquemment às'appliquer en matière médicale et il devrait permettre de régler la plupart des
problèmes rencontrés dans ce domaine au cours de la négociation.
Une délégation aurait souhaité que chaque Etat contractant dresse une liste de ses
dispositions qu'il considère comme des lois de police, afin que les autres Etats
contractants puissent les respecter dans la mesure du possible en prenant les
mesures de protection relevant de leur compétence et destinées à s'appliquer dans
un autre Etat. Cette proposition a été écartée en considération des difficultés de sa
mise en oeuvre.
Article 21
(ordre public)114
Cet article reproduit la disposition habituelle dans les Conventions de La Hayesur l'exception d'ordre public.
Il a supprimé la référence à l’intérêt supérieur de l’adulte,qui figurait dans l’avant-projet.
Il a en effet été observé que l'expression «intérêtsupérieur de l'enfant» figure dans la Convention des Nations Unies sur les droits de
l'enfant, mais qu'il n'existe aucun texte de droit international public comparable à
propos des adultes
80.79
L'expression «lois de police» n'a pas été utilisée, bien que la périphrase utilisée par le texte(«dispositions ... dont l'application s'impose quelle que soit la loi qui serait autrement applicable»)
corresponde très exactement à leur définition. Certaines délégations ont fait état de difficultés de
traduction de l'expression.
80
V. la discussion et le vote au P.-v. No 7, Nos 74-89.59
CHAPITRE IV
– RECONNAISSANCE ET EXÉCUTION115
Ce chapitre suit de très près le chapitre correspondant de la Convention-Protection des enfants
81. Comme lui, il distingue la reconnaissance (art. 22 à 24), ladéclaration d'exequatur ou l'enregistrement aux fins d'exécution (art. 25 et 26), enfin
la mise à exécution (art. 27).
Article 22
(reconnaissance et motifs de refus de reconnaissance)Paragraphe premier
116
Ce paragraphe pose le principe de la reconnaissance de plein droit danschaque Etat contractant des mesures prises dans un autre Etat contractant
82. Lareconnaissance a pour objet la mesure telle qu'elle existe dans l'Etat contractant où
elle a été prise, y compris lorsqu'il s'agit d'un rétablissement de la capacité d'un
adulte qui en aurait été privé. Devront également être reconnus les pouvoirs de
représentation conférés par la mesure ou par l'institution d'une supervision dans
l'Etat de la résidence habituelle de l'adulte.
La reconnaissance de plein droit signifie qu'elle est obtenue sans qu'il soit nécessaire
de recourir à aucune procédure, dès lors du moins que celui qui se prévaut de la
mesure n'en demande aucun acte d'exécution. C'est la partie à qui la mesure est
opposée, par exemple au cours d'une procédure, qui devra invoquer un motif de nonreconnaissance
prévu au paragraphe 2. La Convention n'exclut pas cependant une
procédure préventive limitée à la reconnaissance ou à la non-reconnaissance de la
mesure (v. art. 23,
infra).117
Pour être reconnue, une mesure doit évidemment être prouvée. Cette preuverésulte normalement du document écrit émanant de l'autorité d'origine et consignant
la décision prise par celle-ci. Dans les cas d'urgence, cependant, il peut arriver que
la mesure soit prise par téléphone et donne lieu simplement à une note manuscrite
dans le dossier. Pour éviter toute dérive bureaucratique, la Convention s'est gardée
de subordonner la reconnaissance à la production d'un document écrit, daté et signé
par l'autorité d'origine. Par conséquent, une télécopie ou un courrier électronique,
par exemple, pourraient faire la preuve de la mesure en vue de sa reconnaissance.
Paragraphe 2
118
Le paragraphe 2 énumère les motifs pour lesquels la reconnaissance peut êtrerefusée. Ces motifs de non-reconnaissance sont les seuls qui puissent être invoqués
par l'Etat requis. Notamment, l'autorité requise n'est pas autorisée à exercer un
contrôle de la loi appliquée par l'autorité d'origine. Il est d'ailleurs à noter que ce
paragraphe 2 autorise le refus de reconnaissance, mais ne l'impose pas.
Alinéa a)
119
La reconnaissance peut être refusée si la mesure a été prise par une autoritédont la compétence n'était pas fondée sur un chef de compétence prévu au chapitre
II ou conforme à ses dispositions. La mention de la «conformité» de la compétence
de l'autorité d'origine avec le chapitre II de la Convention se comprend si on la
rapproche de l'article 2, paragraphe 2, de la Convention. La Convention s'applique à
des mesures prises alors que l'adulte était encore mineur et par hypothèse en
81
Aussi le présent Rapport reprend-il certains développements figurant dans le Rapport sur laConvention de 1996. Il en est de même pour le chapitre suivant.
82
La reconnaissance dans un Etat contractant des mesures prises par les autorités d'un Etat noncontractant relève du droit national de chaque Etat contractant.
60
application de règles de compétence autres que celles de la Convention. La
reconnaissance de ces mesures pourra être refusée si ces règles de compétence ne
sont pas conformes à celles de la Convention. Dans l'hypothèse où la mesure
concernant une personne alors mineure aura été prise en application de la
Convention de 1996, la reconnaissance pourra donc lui être refusée si elle a été
prise en application d'une règle de compétence prévue par la Convention de 1996
(par exemple le for du divorce prévu à l'article 10), mais non par la Convention-
Protection des adultes (
cf. supra, No 15, note 16).L'alinéa
a) implique que l'autorité requise a le pouvoir de vérifier la compétenceindirecte de l'autorité d'origine. Elle est toutefois liée, dans cette vérification, par les
constatations de fait sur lesquelles l'autorité d'origine a fondé sa compétence (art.
24, v.
infra).Alinéa b)
120
Le refus de reconnaisance est possible si, hors le cas d'urgence, la mesure aété prise, dans le cadre d'une procédure judiciaire ou administrative, sans avoir
donné à l'adulte la possibilité d'être entendu, en violation des principes
fondamentaux de procédure de l'Etat requis. Ce motif de refus n'implique pas que
l'adulte doive être entendu dans tous les cas. Il pourrait arriver qu'une telle audition
soit contraire à son intérêt, mais, s'agissant d'un adulte, cette circonstance doit
rester exceptionnelle. Il n'y a pas lieu de distinguer sur ce point selon que la mesure
est prise dans le cadre d'une procédure judiciaire ou administrative. Il s'agit en
somme d'une clause spéciale d'ordre public procédural. Celle-ci ne s'applique pas
dans les cas d'urgence, pour lesquels les exigences de l'ordre public de procédure
doivent être entendues plus souplement.
Alinéa c)
121
Le texte consacre la contrariété manifeste à l'ordre public de l'Etat requiscomme motif de non-reconnaissance. Il y ajoute, par souci de symétrie avec l'article
20, la contrariété à une loi de police de l'Etat requis
83Alinéa d)
122
Cet alinéa, dont la rédaction rappelle celle de l'article 27, 5° des Conventionsde Bruxelles et de Lugano
84, envisage l'hypothèse de conflit entre la mesure àreconnaître, prise dans un Etat contractant, et une autre mesure prise
postérieurement dans un Etat non contractant qui aurait été compétent selon les
articles 5 à 9 de la Convention et remplissant les conditions nécessaires à sa
reconnaissance dans l'Etat requis. En pareil cas, si les deux mesures sont
incompatibles, la préférence sera donnée à la seconde, plus récente et prise par une
autorité plus proche de l'adulte et mieux à même d'apprécier son intérêt.
Cette préférence donnée à la mesure prise postérieurement dans un Etat non
contractant présuppose que cet Etat aurait été compétent selon les articles 5 à 9
83
Plusieurs délégués avaient observé que cette adjonction était inutile et que, au stade de lareconnaissance, la réserve de l'ordre public suffisait pour atteindre le résultat souhaité,
particulièrement pour refuser de reconnaître une mesure médicale contraire à une loi de police de
l'Etat requis (v. la discussion au P.-v. No 7, Nos 126-142).
84
A cette différence près que ces Conventions accordent la préférence à la décision rendueantérieurement
dans un Etat non contractant et réunissant dans l'Etat requis les conditionsnécessaires à sa reconnaissance, car l'autorité de chose jugée reconnue à cette première décision
s'oppose à la reconnaissance d'une décision postérieure incompatible avec elle. Au contraire, dans
cette Convention, c'est la mesure prise
postérieurement dans l'Etat non contractant qui estpréférée parce que, dans l'esprit des articles 10, paragraphe 2, 11, paragraphe 2 et 12, les
mesures prises peuvent toujours être modifiées ou remplacées par l'autorité ayant compétence en
vertu de la Convention.
61
de la Convention. Elle est donc accordée plus largement que dans la Convention-
Protection des enfants où elle se limitait aux mesures prises par une autorité de
l'Etat non contractant de la résidence habituelle de l'enfant.
Alinéa e)
123
Ce dernier motif de refus de reconnaissance est lié à l'article 33 (v. infra) quiinstitue une procédure obligatoire de consultation avant toute mesure de placement
d'un adulte dans un autre Etat contractant. L'article 22, paragraphe 2, lettre
e),évite de placer l'Etat dans lequel la mesure de placement doit s'exécuter devant le
fait accompli et l'autorise à en refuser la reconnaissance si la procédure de
consultation n'a pas été respectée.
Article 23
(action préventive en opposabilité ou en inopposabilité)124
La reconnaissance se produisant de plein droit, c'est seulement le jour où lamesure sera invoquée dans un Etat que sera tranchée une éventuelle contestation
sur l'existence d'un motif de non-reconnaissance. Cette date peut être trop tardive
et toute personne intéressée peut avoir un intérêt légitime à lever sans attendre le
doute qui peut exister sur l'existence d'un tel motif de non-reconnaissance.
Le texte limite la recevabilité de l'action préventive à la reconnaissance ou nonreconnaissance
des
mesures. Il ne prévoit pas de telle action pour faire trancher,par exemple, la question de la validité ou de la nullité d'un mandat d'inaptitude.
La Convention laisse à la loi de l'Etat requis le soin de définir la procédure de cette
action préventive. Cette procédure n'est pas forcément calquée sur la procédure
d'exequatur et la Convention n'impose pas, comme pour l'exequatur, une procédure
«simple et rapide» (art. 25, paragraphe 2). En effet, la procédure d'exequatur, dans
une convention internationale destinée à assurer une sorte de libre circulation des
décisions, doit être rapide et sera souvent non contradictoire dans sa première
phase
85. En revanche la procédure préventive tend à instaurer immédiatement undébat sur la régularité internationale de la mesure et, dans le cas de l'action en
inopposabilité de la décision, à en paralyser la libre circulation. Un tel débat doit
logiquement être contradictoire, ce qui prendra normalement plus de temps qu'une
procédure accélérée d'exequatur.
Article 24
(constatations de fait sur la compétence)125
Comme il a déjà été indiqué au sujet de l'article 22, paragraphe 2, lettre a)(v.
supra, No 119), l'autorité de l'Etat requis est liée par les constatations de fait surlesquelles l'autorité d'origine a fondé sa compétence. Si, par exemple, l'autorité
d'origine a statué en tant qu'autorité de l'Etat de la résidence habituelle de l'adulte,
l'autorité de l'Etat requis ne pourra pas contrôler les faits sur lesquels l'autorité
d'origine a fondé son appréciation de la résidence habituelle. De même, lorsque la
compétence repose sur une appréciation préalable par l'autorité d'origine de l'intérêt
de l'adulte
86, cette appréciation lie l'autorité de l'Etat requis. Cette règle serencontre dans d'autres conventions
87.Article 25
(exequatur)85
V. la procédure sur requête mise en place par les Conventions de Bruxelles et de Lugano, art.31 et s.
86
V. les articles 7, paragraphe 1, 8, paragraphe 1 et 13, paragraphe 2.87
V. art. 9 Conv. La Haye 2 oct. 1973 concernant la reconnaissance et l'exécution des décisionsrelatives aux obligations alimentaires; art. 28, paragraphe 2, Conv. de Bruxelles et de Lugano.
62
126
Cet article envisage le cas où les mesures prises dans un Etat contractant etqui y sont exécutoires comportent des actes d'exécution dans un autre Etat
contractant. Si tel n'est pas le cas, l'article 22 – c'est-à-dire la reconnaissance –
suffit pour permettre à la mesure de produire ses effets. Par exemple les pouvoirs
conférés à un représentant légal par une mesure prise dans un Etat contractant
permettront à ce représentant, s'il n'y a pas de motif de non-reconnaissance, de
passer dans un autre Etat contractant au nom de l'adulte les actes que requiert la
protection de sa personne ou de ses biens. Mais si la mesure comporte des actes
d'exécution, par exemple la vente forcée d'un bien, la mesure devra faire l'objet dans
le second Etat d'une déclaration d'exequatur ou, selon la procédure applicable dans
certains Etats, d'un enregistrement aux fins d'exécution.
Le
paragraphe premier de l'article 25 rappelle cette nécessité et mentionne que laprocédure sera déclenchée, dans l'Etat requis, «sur requête de toute partie
intéressée, selon la procédure définie par la loi de cet Etat». Il ne faut pas accorder
au terme «requête» le sens procédural précis qu'il a dans la langue juridique
française d'acte introductif d'une instance non contradictoire, adressé directement
au tribunal, car le texte, en renvoyant à la procédure définie par la loi de l'Etat
requis, n'a pas voulu prendre position, à la différence de la Convention de Bruxelles,
sur la procédure à adopter.
Le
paragraphe 2 se borne à prévoir que l'Etat requis appliquera «une procéduresimple et rapide» mais laisse cet Etat entièrement libre des moyens d'y parvenir et
ne lui fixe aucun délai. Il s'agit là d'une
lex imperfecta.Le
paragraphe 3 indique, comme l'article 34, paragraphe 2, de la Convention deBruxelles, que la déclaration d'exequatur ou l'enregistrement ne peuvent être refusés
que pour l'un des motifs prévus à l'article 22, paragraphe 2.
Article 26
(prohibition de la revision au fond)127
La prohibition de la revision au fond est une clause de style dans lesconventions sur la reconnaissance et l'exécution des décisions. Elle concerne aussi
bien la reconnaissance que l'exequatur ou l'enregistrement.
Article 27
(mise à exécution)128
Cet article, identique lui aussi à l'article 28 de la Convention-Protection desenfants, pose le principe que les mesures prises dans un Etat contractant et
déclarées exécutoires dans un autre «y sont mises à exécution comme si elles
avaient été prises par les autorités de cet autre Etat». Il s'agit en quelque sorte
d'une naturalisation de la mesure dans l'Etat contractant où elle sera mise à
exécution. Les autorités de l'Etat requis pourront ainsi surseoir à l'exécution d'une
mesure de placement prise à l'étranger dans les cas où elles auraient été autorisées
à le faire pour une mesure prise dans leur Etat, par exemple en cas de refus de
l'adulte de s'y soumettre.
La deuxième phrase de l'article renforce cette solution, en indiquant que la mise à
exécution se fait «conformément à la loi de l'Etat requis dans les limites qui y sont
prévues».
Par exemple, si l'autorité de la résidence habituelle de l'adulte a placé le tuteur sous
contrôle des autorités sociales locales et si, plus tard, l'adulte est transféré dans un
autre Etat contractant, la mise à exécution dans le second Etat de la décision prise
dans le premier ne sera possible que si les autorités du second Etat sont habilitées
selon leur loi à remplir la mission de surveillance qui incombait aux autorités sociales
du premier Etat. Dans la négative, il appartiendrait aux autorités du second Etat, si
possible après consultation des autorités du premier Etat, d'adapter la mesure prise
dans celui-ci ou de la modifier conformément à l'article 5, paragraphe 2.
63
Certaines craintes ont été exprimées au sujet de l'application de cette disposition
aux adultes lors de la Commission spéciale. Le risque d'une atteinte aux libertés
publiques du fait de l'appel à la contrainte étatique a été mentionné. Ont également
été redoutées les conséquences financières de cette disposition si elle avait pour
résultat d'obliger l'Etat où se trouve l'adulte à prendre en charge les dépenses
d'hospitalisation ou de placement résultant de la mise à exécution de mesures prises
par les autorités d'un autre Etat. Ces craintes ont été levées sur l'observation que
l'article 27 n'envisageait l'exécution de la mesure que dans sa portée de droit privé.
CHAPITRE V
– COOPÉRATION129
Ce chapitre est lui aussi une adaptation assez fidèle du chapitrecorrespondant de la Convention-Protection des enfants. La Convention prévoit donc
l'institution dans chaque Etat contractant d'une Autorité centrale qui serait en
quelque sorte une plaque tournante pouvant être contactée par les autorités des
autres Etats contractants et pouvant répondre à leurs demandes (art. 28 à 30).
Parallèlement au rôle ainsi reconnu à l'Autorité centrale, la Convention a prévu assez
largement la possibilité de communications et demandes directes d'informations entre
les autorités d'Etats contractants différents appelées à prendre des mesures de
protection (art. 31 à 35), ainsi que la possibilité de conclure entre eux des accords
pour faciliter cette coopération (art. 37). L'article 36 prévoit que chaque Autorité
centrale supportera en principe ses propres frais.
Article 28
(institution d'une Autorité centrale)130
Cet article fait aux Etats contractants obligation de désigner une Autoritécentrale chargée de satisfaire aux obligations qui lui sont imposées par la Convention
et prévoit la possibilité de désigner plusieurs Autorités centrales pour les Etats à
système non unifié. Il recopie l'article 29 de la Convention-Protection des enfants,
lui-même rédigé sur le modèle des articles 6 des Conventions du 25 octobre 1980 et
du 29 mai 1993.
Article 29
(obligation générale de coopération)131
Les Autorités centrales ont une mission générale de coopération etd'information. Les informations à fournir sur demande porteront sur la législation en
vigueur et sur les services disponibles dans l'Etat considéré en matière de protection
de l'adulte.
Article 30
(communications, localisation)132
Cet article énumère certaines tâches de l'Autorité centrale. La première deces tâches est de «faciliter les communications, par tous moyens, entre les
autorités compétentes dans les situations auxquelles s'applique la Convention». Les
moyens utilisés pourront être des moyens électroniques. Cette précision avait été
mentionnée dans le texte voté en première lecture. Elle a été supprimée (mais non
condamnée) en seconde lecture à la demande de la Chine, qui craignait qu'une telle
précision soit mal interprétée par les Etats en voie de développement
88.La Commission n'a pas accepté de faire figurer parmi les tâches de l'Autorité centrale
celle de répondre aux demandes d'information des autorités des autres Etats
contractants sur les mesures dont un adulte aurait pu faire l'objet. Elle n'a pas voulu
88
V. les Doc. trav. Nos 66 et 104, P.-v. No 13, Nos 44-50 et P.-v. No 16, Nos 23-44.64
davantage mentionner dans le texte la possibilité pour les autorités des Etats
contractants, avec l'accord de leurs Autorités centrales, de communiquer
directement entre elles
89. Ces précisions ont paru inutiles, rien dans la Convention nes'opposant à la communication directe entre autorités non centrales ni à la
possibilité pour l'une de celles-ci d'interroger l'Autorité centrale d'un autre Etat.
La seconde tâche consiste à «aider, sur demande d'une autorité compétente d'un
autre Etat contractant, à localiser l'adulte lorsqu'il paraît que celui-ci est présent sur
le territoire de l'Etat requis et a besoin de protection» (art. 30,
b)).Article 31
(médiation)133
L'avant-projet de la Commission spéciale, tout comme le texte correspondantde la Convention-Protection des enfants, avait inscrit parmi les tâches de l'Autorité
centrale, au même titre que la fourniture d'informations et la localisation de l'adulte
(v. art. 30,
supra), celle de «faciliter par la médiation, la conciliation ou tout autremode analogue, des ententes à l'amiable sur la protection de la personne ou des
biens de l'adulte, dans les situations auxquelles s'applique la Convention». Supprimée
en première lecture à une faible majorité
90, cette disposition a été reprise endeuxième lecture sous une forme atténuée ne faisant peser aucune obligation sur
l'Autorité centrale, mais lui recommandant seulement d'«encourager» ce mode
alternatif de règlement des litiges, en faisant appel au besoin à «l'entremise d'autres
organismes»
91.A la question de savoir entre quelles personnes pouvaient intervenir ces tentatives
de médiation, il a été répondu que ce pouvait être entre le tuteur et d'autres
personnes au sujet du sort de l'adulte ou de ses biens, ou encore entre l'adulte et
ceux qui en ont la charge, pour essayer de lui faire accepter une mesure paraissant
bonne pour lui.
Article 32
(demandes d'informations concrètes et d'assistance concernant unadulte déterminé)
Paragraphe premier
134
Ce texte habilite l'autorité compétente d'un Etat contractant, lorsqu'elleenvisage de prendre une mesure de protection, à demander à toute autre autorité
d'un autre Etat contractant qui détient des informations utiles pour la protection de
l'adulte de les lui communiquer. Bien que la lettre du texte ne le précise pas
expressément, il est clair que les autorités dont il est ici question sont uniquement
des autorités publiques, les seules d'ailleurs dont la Convention envisage qu'elles
puissent prendre des mesures de protection, et non des associations ou des
organisations non gouvernementales.
La possibilité de demander des informations sur l'adulte devrait se révéler utile
particulièrement en cas de changement de la résidence habituelle de l'adulte dans un
autre Etat, ainsi que dans les cas où ce sont les autorités nationales qui exercent la
protection et qui pourront interroger les autorités de l'Etat de la résidence habituelle.
135
Quelques précautions ont été prises pour éviter les dangers d'une collecteincontrôlée d'informations. C'est uniquement «si la situation de l'adulte l'exige» que la
demande d'informations est autorisée. C'est à l'autorité requérante d'apprécier cette
condition et, dans la motivation de sa demande d'informations, de faire apparaître
89
V. sur ces deux points le Doc. trav. No 63 et le P.v. No 8, Nos 95-120.90
V. le P.-v. No 8, Nos 75-90.91
Doc. trav. No 98 et P.-v. No 16, Nos 44-55.65
qu'elle est remplie. Dans le même esprit, l'article 35 interdit une telle demande si elle
devait mettre en danger la personne ou les biens de l'adulte ou constituer une
menace grave pour la liberté ou la vie d'un membre de sa famille. Le même article 35
édicte une interdiction symétrique à l'autorité requise de transmettre les informations
demandées si cette transmission fait courir les mêmes risques à l'adulte ou aux
membres de sa famille.
Bien que le texte ne l'exprime pas formellement, il doit être admis que l'autorité
requise n'est jamais tenue de fournir les informations demandées. Elle doit disposer
d'un pouvoir propre d'appréciation. La Convention ne l'oblige pas à motiver par écrit
sa décision de refus. Il est d'ailleurs possible que sa loi interne ne lui permette pas
de déférer à la demande de renseignements, notamment lorsque celle-ci se
heurterait aux règles de cette loi sur le secret professionnel.
Paragraphe 2
136
Le paragraphe premier laisse à toute autorité compétente d'un Etatcontractant la possibilité de s'adresser à toute autorité d'un autre Etat contractant
pour lui demander les renseignements dont elle a besoin. Cette souplesse de
fonctionnement peut être avantageuse, mais elle peut aussi entraver le
fonctionnement de la coopération souhaitée si l'autorité requise ne peut identifier
commodément l'autorité requérante ni apprécier sa qualité pour adresser une telle
demande. Aussi le paragraphe 2 prévoit-il la possibilité pour un Etat contractant de
faire une déclaration selon laquelle les demandes prévues au paragraphe premier ne
pourront être acheminées que par son Autorité centrale.
Paragraphe 3
137
Ce paragraphe prévoit l'assistance mutuelle entre autorités compétentes desEtats contractants pour la mise en oeuvre des mesures de protection. Cette
assistance sera souvent nécessaire, notamment en cas de déplacement de l'adulte
ou de placement de celui-ci dans un établissement approprié situé dans un Etat
autre que celui qui a pris la mesure de placement.
Article 33
(placement transfrontière)138
Cet article, déjà mentionné à propos de l'article 22, paragraphe 2, lettre e)(
supra, No 123), institue la seule procédure de consultation obligatoire prévue par laConvention. Elle se produit lorsque l'autorité compétente en vertu des articles 5 à 8
envisage le placement de l'adulte dans un établissement ou tout autre lieu de
protection et que ce placement aura lieu à l'étranger dans un autre Etat
contractant. Cette consultation donne un pouvoir de contrôle sur la décision à
l'autorité de l'Etat d'accueil et permet de régler par avance les conditions de séjour
de l'adulte dans l'Etat d'accueil, notamment au regard des lois sur l'immigration en
vigueur dans cet Etat, ou encore la répartition des frais occasionnés par l'exécution
de la mesure de placement
92. Le texte précise que la consultation se fera avecl'Autorité centrale ou une autre autorité compétente de l'Etat d'accueil, et qu'elle se
manifestera par la fourniture à cette autorité d'un rapport sur la situation de l'adulte
et les motifs de la proposition de placement.
139
Le paragraphe 2 de l'article 33 accorde à l'Autorité centrale ou à toute autreautorité compétente de l'Etat requis le droit de s'opposer à la décision de placement.
C'est là une différence notable avec la disposition symétrique de la Convention-
Protection des enfants, qui subordonne la décision de placement à l'approbation
préalable de l'Etat requis
93.92
V. infra, sous l'article 36.93
En première lecture le texte avait été adopté dans la même rédaction que l'article 33 de laConvention-Protection des enfants, mais à une très faible majorité (11 voix contre 10 et 2
66
Le non-respect de cette procédure de consultation préalable est sanctionné par le
refus de reconnaissance de la mesure de placement (art. 22, paragraphe 2,
e), v.supra
).Article 34
(adulte en grave danger)140
Cet article se rapporte à l'hypothèse dans laquelle les autorités compétentesd'un Etat contractant, qui ont pris ou vont prendre une mesure de protection d'un
adulte exposé à un grave danger (maladie imposant un traitement constant, drogue,
influence d'une secte, par ex.), sont informées du changement de résidence ou de la
présence de l'adulte dans un autre Etat. Ces autorités ont alors l'obligation d'aviser
les autorités de cet autre Etat de ce danger et des mesures prises ou en cours
d'examen. Cette obligation d'information est applicable même au cas où l'adulte
serait présent dans un Etat non contractant.
Cette disposition, pour fonctionner, présuppose évidemment que les autorités du
premier Etat soient informées de la présence de l'adulte dans le second, ce qui peut
limiter sa portée pratique. Mais rien n'empêche les autorités du premier Etat de
recourir d'abord, en tout cas lorsque l'adulte se trouve dans un autre Etat
contractant, à la demande de localisation de l'adulte sur la base de l'article 30,
lettre
b), puis à l'information prévue à cet article 34.Article 35
(informations faisant courir un risque à l'adulte)141
A propos de l'article 32, il a été observé que la demande ou transmissiond'informations pourraient mettre en danger la personne ou les biens de l'adulte ou
constituer une menace grave pour la liberté ou la vie d'un membre de sa famille.
L'article 35 tient compte de ces observations et prescrit à l'autorité qui serait d'avis
qu'un tel risque existe de ne pas demander ou transmettre d'informations.
Article 36
(frais)142
Le fonctionnement des mécanismes de coopération a un coût et l'article 36pose la règle, identique à celle de la Convention-Protection des enfants (art. 38) et
que l'on trouve déjà sous une forme un peu différente dans la
Convention du 25octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants
(art. 26),selon laquelle les Autorités centrales et les autres autorités publiques des Etats
contractants supportent leurs frais découlant de l'application du chapitre V.
L'expression «autorités publiques» désigne les autorités administratives des Etats
contractants, et non les tribunaux. Ainsi, les frais de justice et plus généralement les
frais de procédure et notamment d'avocats ne sont pas compris dans cet article.
Sont au contraire compris, en plus évidemment des frais fixes de fonctionnement des
autorités, les frais de correspondance et transmissions, de recherche d'informations
diverses et de localisation d'un adulte, d'organisation de médiation ou d'ententes à
l'amiable, ainsi que les frais de mise en oeuvre de mesures prises dans un autre Etat.
Toutefois, le paragraphe reconnaît aux autorités d'un Etat le droit de «réclamer des
frais raisonnables correspondant aux services fournis», qui peuvent être, par
exemple, la localisation d'un adulte ou la délivrance d'informations ou de certificats.
Les termes employés laissent penser que cette «réclamation» peut être une
demande de remboursement de frais déjà engagés ou une demande de provision
abstentions), certaines délégations ayant demandé sa suppression pure et simple, estimant la
procédure d'approbation bien trop lourde en cas d'accord entre les autorités d'origine et
l'établissement d'accueil dans l'Etat requis (v. le Doc. trav. No 57 et le P.-v. No 9, Nos 1-29). La
discussion a repris en seconde lecture, et le compromis a consisté à substituer la non-opposition à
l'approbation positive expresse (Doc. trav. No 108, P.-v. No 16, Nos 55-90).
67
avant la fourniture du service, l'une ou l'autre demande devant être formulée avec
une certaine modération. En outre, le paragraphe 2 prévoit la possibilité pour les
Etats contractants de conclure entre eux des accords sur la répartition de ces frais.
Article 37
(accords entre Etats contractants)143
Cet article, repris lui aussi de la Convention-Protection des enfants (art. 39)et dont on trouve l'équivalent dans l'article 39, paragraphe 2, de la
Convention de LaHaye du 29 mai 1993 sur la protection des enfants et la coopération en matière
d'adoption internationale
, prévoit la possibilité pour des Etats contractants deconclure entre eux des accords facilitant l'application du chapitre sur la coopération.
Il s'agit ici uniquement d'accords qui renforcent la coopération prévue par ce
chapitre, par exemple en rendant obligatoires certaines de ses dispositions et non
d'accords séparés posant des règles différentes de celles de la Convention, prévus à
l'article 49 (v.
infra, Nos 160 et s.).CHAPITRE VI
– DISPOSITIONS GÉNÉRALESArticle 38
(certificat international)144
La Commission a repris en l'élargissant la disposition de l'article 40 de laConvention-Protection des enfants et a prévu la délivrance à toute personne à qui
est confiée la protection de la personne ou des biens de l'adulte d'un certificat
indiquant sa qualité et les pouvoirs qui lui sont conférés. La Commission n'a
cependant pas voulu contraindre les Etats contractants qui ne le voudraient pas à
délivrer un tel certificat, qui a donc un caractère facultatif.
L'utilité pour la pratique d'un tel certificat est certaine. Qu'il s'agisse de la personne
de l'adulte et plus encore de ses biens, la pratique a besoin de sécurité. Un certificat
ayant force probante dans tous les Etats contractants devrait permettre d'éviter
frais et contestations.
Ce certificat mentionne la qualité et les pouvoirs de la personne à qui est confiée la
protection de la personne ou des biens de l'adulte, sans qu'il y ait lieu de distinguer
selon que cette personne a été désignée et ses pouvoirs conférés par une mesure
de protection ou par l'adulte lui-même. Le cas échéant, le certificat pourra, de façon
négative, indiquer les pouvoirs que cette personne ne possède pas. Par exemple il
pourra mentionner que le représentant légal d'un adulte ayant sa résidence
habituelle aux Etats-Unis n'a pas le pouvoir d'administrer les biens que cet adulte
possède dans un Etat étranger.
145
A la différence de l'article 40 de la Convention-Protection des enfants,l'article 38 prévoit que ce certificat pourra être délivré seulement par les autorités
de l'Etat contractant
94 où une mesure de protection a été prise ou un pouvoir dereprésentation confirmé. Les autorités de l'Etat de la résidence habituelle de l'adulte
ne peuvent donc, à la différence de la solution retenue par la Convention-Protection
des enfants, délivrer ce certificat si elles n'ont pas pris de mesure de protection ou
confirmé le mandat d'inaptitude. Ces autorités n'occupent pas la place centrale
qu'elles ont dans la Convention-Protection des enfants et la Commission n'a pas
voulu multiplier les certificats ni les risques de contradiction entre eux
95.94
Le paragraphe 3 précise qu'il appartient à chaque Etat contractant de désigner les autoritéshabilitées à établir le certificat.
95
V. le rejet d'une proposition de la délégation de la Suisse en ce sens, Doc. trav. No 59, P.-v.No 10, No 79.
68
146
La notion de confirmation des pouvoirs doit donner toutes garanties desérieux et se comprendre à la lumière des législations qui prévoient cette
confirmation et la confient à une certaine autorité, judiciaire au Québec,
administrative ailleurs. Cette confirmation n'est pas une mesure de protection au
sens de la Convention. Si tel était le cas, il n'y aurait nul besoin de la mentionner à
côté des mesures de protection dans l'article 38. Et elle ne pourrait être donnée que
par l'autorité compétente selon la Convention. Or l'adulte a pu, conformément à
l'article 15, paragraphe 2, soumettre le mandat qu'il a conféré à une loi autre que
celle dont les autorités sont compétentes selon la Convention, et le représentant ne
doit pas être privé de la possibilité de faire confirmer ses pouvoirs, par exemple par
l'autorité compétente de l'Etat dont la loi est applicable au mandat.
147
Selon le paragraphe 2 de l'article 38, «la qualité et les pouvoirs indiqués par lecertificat sont tenus pour établis, à la date du certificat, sauf preuve contraire». Il
sera donc possible à tout intéressé de contester l'exactitude des indications figurant
au certificat, mais en l'absence de contestation, les tiers pourront en toute sécurité
traiter avec la personne indiquée par le certificat et dans les limites des pouvoirs qui
y sont mentionnés. La force probante se limite à la date d'établissement du
certificat. Il ne peut garantir que les pouvoirs qui existaient alors resteront en
vigueur dans le futur. Cette précision a dispensé d'attribuer à l'autorité ayant délivré
le certificat compétence pour l'annuler, comme cela avait été proposé
96.Un Groupe de travail, présidé par Mme Baur, déléguée de la France, a préparé un
modèle de certificat (Doc. trav. No 90), approuvé par la Commission. Ce certificat
n'a pas été incorporé dans la Convention, afin de rendre plus aisées ses
modifications ultérieures. Il a été décidé qu'il serait transmis aux Etats membres et
que son usage serait recommandé aux Etats contractants par le Bureau Permanent.
Article 39
(protection des données personnelles)148
Cet article, identique à l'article 41 de la Convention-Protection des enfants,reprend en substance la disposition figurant à l'article 31 de la Convention du 29 mai
1993 sur l'adoption
97. La protection des données personnelles, surtout lorsqu'ellessont informatisées, est d'ailleurs un objectif général commun aux Etats modernes.
Article 40
(confidentialité des informations)149
Ce texte prescrit aux autorités auxquelles des informations ont été transmisesd'en assurer la confidentialité conformément à la loi de leur Etat. Il conviendra d'y
veiller particulièrement au fur et à mesure que se développeront les transmissions
par voie électronique. Et il y aura lieu de faire peser aussi cette obligation de
confidentialité sur l'autorité émettrice de l'information, car elle est aussi d'une
certaine façon réceptrice de l'information qu'elle transmet électroniquement.
Article 41
(dispense de légalisation)150
La dispense de légalisation, déjà prévue par la Convention-Protection desenfants, s'étend à tous les «documents transmis ou délivrés en application de la
Convention», c'est-à-dire à toutes les informations écrites fournies, aux décisions
judiciaires et administratives ainsi qu'aux certificats délivrés conformément à l'article
38.
96
V. le Doc. trav. No 59, P.-v. No 10, No 55.97
V. sur cet article le Rapport de M. PARRA ARANGUREN, Actes et documents de la Dix-septièmesession, (1993),
tome II, p. 632.69
Article 42
(désignation des autorités)151
Cet article est destiné à faciliter le fonctionnement des articles auxquels il seréfère, en permettant à l'autorité requérante d'un Etat contractant de savoir à
quelle autorité s'adresser dans l'Etat requis lorsqu'est envisagé un transfert de
compétence vers un for plus approprié (art. 8 ) ou un placement à l'étranger
(art. 33)
98. Mais cette désignation est facultative pour les Etats contractants qui, enraison de la variété et du grand nombre des autorités pouvant être saisies selon les
situations, pourraient n'être pas en état de fournir des listes complètes.
Article 43
(communication des désignations et déclarations)152
Ce texte indique à qui doivent être communiquées les désignations etdéclarations des Etats faites en application de la Convention. Il fait apparaître une
répartition des tâches entre le Bureau Permanent de la Conférence de La Haye et le
dépositaire de la Convention. L'article prévoit, à la différence des conventions
antérieures, que ces communications doivent être faites au plus tard à la date du
dépôt de l'instrument de ratification, d'acceptation ou d'approbation de la
Convention ou de l'adhésion à celle-ci. Le but de cette disposition, issu d'une
proposition de la délégation des Pays-Bas
99, doit permettre aux autres Etatscontractants d'exécuter leurs obligations résultant du chapitre sur la coopération. La
non-observation de cette condition de délai n'entraîne pas l'irrecevabilité du dépôt
de l'instrument, mais renforcera la position du Bureau Permanent vis-à-vis de l'Etat
défaillant.
Articles 44 à 47
(clauses fédérales)153
Ces articles contiennent les clauses dites fédérales concernant l'applicationde la Convention dans les Etats dont le système de droit n'est pas unifié. Ces
clauses sont devenues usuelles dans les Conventions de La Haye depuis une
trentaine d'années, mais elles se perfectionnent de convention en convention et leur
rédaction doit s'adapter à l'objet de chaque convention. Comme il a été indiqué dans
l'introduction de ce Rapport, un Groupe de travail spécifique placé sous la présidence
de Mme Alegría Borrás, déléguée de l'Espagne, a été chargé, au cours de la
Commission diplomatique, de préparer des projets d'articles (Doc. trav. No 100),
lesquels ont été adoptés presque sans modifications par la Commission. L'article 44
concerne les situations ne donnant lieu qu'à des conflits internes à un Etat
contractant, les articles 45 et 46 envisagent l'application de la Convention au regard
des Etats connaissant des conflits de lois interterritoriaux, tandis que l'article 47 fait
de même pour les Etats connaissant des conflits de lois interpersonnels.
Article 44
(non-application de la Convention aux conflits internes)154
La Convention est destinée à régler les conflits internationaux d'autorités etde lois en matière de protection des adultes. Un Etat contractant dans lequel
s'appliquent en la matière des systèmes de droit différents pourrait, s'il le désirait,
appliquer la Convention à la solution de ces conflits, mais cet article précise qu'il n'y
est nullement tenu
100. Il convient de préciser que les conflits internes à l'Etat98
A vrai dire, l'article 33 ne prévoit pas l'envoi d'une demande, mais prescrit seulement que soientconsultées les autorités de l'Etat de placement. L'article 42 s'applique bien évidemment à l'envoi
de cette consultation (v. P.-v. Séance plénière No 1, Nos 163-167).
99
Doc.trav. No 87 et la discussion, P.-v. No 10, Nos 44-45 et P.-v. No 16, Nos 90-111.100
La même règle se trouve dans diverses Conventions de La Haye, notamment la Convention du14 mars 1978 sur la loi applicable aux contrats d'intermédiaires et à la représentation
, art. 20;Convention du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux régimes matrimoniaux
, art. 18; Convention70
contractant auxquels se rapporte cet article peuvent être aussi bien des conflits
interterritoriaux que des conflits interpersonnels.
Cet article n'a été maintenu qu'à une très faible majorité
101. Dès lors en effet quel'article premier précise – ce que ne fait pas la Convention-Protection des enfants –
que la Convention s'applique «dans les situations à caractère international», il est
clair qu'elle ne s'applique pas aux conflits internes. Du moins l'article 44 peut-il être
compris comme une invitation indirecte à recourir aux règles qu'elle pose pour
résoudre ces conflits.
Article 45
(conflits interterritoriaux, règles générales)155
Cet article, comme le suivant, indique comment appliquer la Convention auregard d'un Etat comprenant plusieurs unités territoriales auxquelles s'appliquent des
systèmes de droit ou ensembles de règles différents.
L'objet de cet article est purement technique. Il donne les règles générales, pouvant
s'appliquer aussi bien aux questions de compétence des autorités, de loi applicable
et de reconnaissance des mesures de protection, mais, pour ce qui concerne la
détermination de la loi applicable, son domaine d'application est fortement amputé
par l'article 46 qui édicte des règles spéciales sur ce point.
156
L'idée générale qui inspire l'article 45 et dont on trouve des précédents dansd'autres conventions
102, est, pour les Etats fédéraux et semi-fédéraux, de localiserles éléments spatiaux de rattachement retenus par la Convention dans l'unité
territoriale desdits Etats où ils sont effectivement localisés. Ainsi en est-il de la
résidence habituelle de l'adulte, de sa présence, de la situation de ses biens, ou
encore du lien étroit que la situation peut présenter avec un Etat, du lieu de mise en
oeuvre de la mesure (
litt. a), b), c), f), i)). De même, la référence à une autorité,une loi ou une procédure doit être référée à l'autorité habilitée, à la loi ou la
procédure en vigueur dans l'unité territoriale concernée (
litt. g), h), j)). La référenceà l'Etat dont l'adulte possède la nationalité (
cf. art. 7 et 8, paragraphe 2, litt. a))vise «l'unité territoriale désignée par la loi de cet Etat ou, en l'absence de règles
pertinentes, l'unité territoriale avec laquelle l'adulte présente le lien le plus étroit»
(
litt. d)). La référence à l'Etat dont les autorités ont été choisies par l'adulte visel'unité territoriale de ces autorités en cas de choix, à défaut l'unité territoriale avec
laquelle l'adulte a le lien le plus étroit (
litt. e)).Article 46
(conflits interterritoriaux, règles spéciales sur la loi applicable)157
Une brève étude comparative des récentes Conventions de La Hayemontrerait que les systèmes les plus divers ont été retenus pour déterminer la loi de
l'unité territoriale applicable lorsque la règle de conflit de la Convention désigne la loi
d'un Etat connaissant des conflits interterritoriaux de lois. Certaines conventions
procèdent à une désignation directe de l'unité territoriale dont la loi sera
du 22 décembre 1986 sur la loi applicable aux contrats de vente internationale de marchandises
,art. 20;
Convention du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement internationald'enfants
, art. 33; Convention du premier août 1989 sur la loi applicable aux successions à causede mort
, art. 21; Convention du 29 mai 1993 sur la protection des enfants et la coopération enmatière d'adoption internationale
, art. 38; Convention du 19 octobre 1996 concernant lacompétence, la loi applicable, la reconnaissance, l'exécution et la coopération en matière de
responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants
, art. 46.101
Par 12 voix contre 10 et 1 abstention, v. P.-v. No 17, Nos 21-27.102
V. Convention du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants,art. 31; et surtout
Convention du 29 mai 1993 sur la protection des enfants et la coopération enmatière d'adoption internationale
, art. 36.71
applicable
103. D'autres se réfèrent principalement aux règles de conflit internes del'Etat concerné, subsidiairement à la loi de l'unité territoriale avec laquelle la situation
a les liens les plus étroits
104 ou à la loi d'une unité territoriale déterminéedirectement
105. L'article 46 de la présente Convention retient, comme la Convention-Protection des enfants, ce dernier système. L'unité territoriale dont la loi est
applicable est celle qui est identifiée par les règles en vigueur dans l'Etat concerné,
sinon celle qui est définie selon les dispositions de l'article 45. Ainsi, lorsque l'article
15 désigne la loi de l'Etat de la résidence habituelle de l'adulte pour régir les pouvoirs
de représentation qu'il a conférés et que cet Etat comprend plusieurs unités
territoriales soumises à des lois différentes, il faudra d'abord rechercher s'il existe
dans le droit de cet Etat des règles permettant d'identifier l'unité territoriale dont la
loi est applicable, et, à défaut de telles règles, appliquer, conformément à l'article
45, lettre
a), la loi de l'unité territoriale dans laquelle l'adulte avait alors sa résidencehabituelle.
Article 47
(conflits interpersonnels, loi applicable)158
A la différence des articles 45 et 46, l'article 47, recopié de l'article 49 de laConvention-Protection des enfants, envisage les Etats connaissant des conflits
interpersonnels, c'est-à-dire les Etats comprenant divers systèmes de droit ou
ensembles de règles applicables à des catégories différentes de personnes. Toutes
les Conventions de La Haye qui se préoccupent de déterminer la loi applicable
lorsque les règles de conflit qu'elles édictent désignent la loi d'un Etat de ce type
s'en remettent aux règles de conflit internes de cet Etat. Certaines s'en tiennent là
sans donner de solution dans le cas où de telles règles n'existent pas dans l'Etat
concerné
106. D'autres comblent cette lacune et s'en remettent, à défaut de tellesrègles, à la loi des liens les plus étroits
107. L'article 47 de cette Convention adopte cedernier système. En l'absence de règles en vigueur dans l'Etat concerné identifiant la
loi applicable, la loi du système ou de l'ensemble de règles avec lequel l'adulte
présente le lien le plus étroit s'applique.
Article 48
(remplacement de la Convention du 17 juillet 1905)159
Cet article énonce le remplacement dans les rapports entre Etatscontractants de l'ancienne Convention du 17 juillet 1905 par la présente
Convention
108. A la différence de la disposition comparable de l'article 51 de la103
V. Convention du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux contrats d'intermédiaires et à lareprésentation
, art. 19; Convention du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux régimesmatrimoniaux
, art. 17; Convention du 14 mars 1978 sur la célébration et la reconnaissance de lavalidité des mariages
, art. 18 et 19; Convention du 22 décembre 1986 sur la loi applicable auxcontrats de vente internationale de marchandises
, art. 19; Convention du 25 octobre 1980 sur lesaspects civils de l'enlèvement international d'enfants
, art.31 b; Convention du premier juillet 1985relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance
, art. 23; Convention du 29 mai 1993 surla protection des enfants et la coopération en matière d'adoption internationale
, art. 36 b.104
Convention du 2 octobre 1973 sur la loi applicable aux obligations alimentaires, art. 16.105
V. Convention du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux régimes matrimoniaux, art. 16;Convention du premier août 1989 sur la loi applicable aux successions à cause de mort
, art. 19,paragraphe 2.
106
V. Convention du 14 mars 1978 sur la célébration et la reconnaissance de la validité desmariages
, art. 20; Convention du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvementinternational d'enfants
, art.32; Convention du 29 mai 1993 sur la protection des enfants et lacoopération en matière d'adoption internationale
, art. 37.107
Convention du 2 octobre 1973 sur la loi applicable aux obligations alimentaires, art. 16;Convention du premier août 1989 sur la loi applicable aux successions à cause de mort
, art.20;comp.
Convention du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux régimes matrimoniaux, art. 19.108
Comp. art. 51 Convention du 19 octobre 1996 concernant la compétence, la loi applicable, lareconnaissance, l'exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale et de
mesures de protection des enfants
.72
Convention-Protection des enfants, il ne réserve pas la reconnaissance des mesures
prises antérieurement en application de l'ancienne Convention, qui semble ne plus
guère être appliquée.
Si tel n'était pas le cas, la transition d'une convention à l'autre pourrait donner lieu à
des difficultés comparables à celles qui ont été signalées pour la succession des
Conventions de 1961 et de 1996
109. Si par exemple la résidence habituelle d'un adultechange de l'Etat A à l'Etat B, tous deux anciennement Parties à la Convention de
1905 mais devenus à l'époque du changement Parties à la nouvelle Convention,
celle-ci devrait logiquement s'appliquer dans leurs rapports mutuels. Mais si l'adulte a
la nationalité d'un Etat C, Partie à la Convention de 1905 mais non à la nouvelle, la
Convention de 1905 continuera à lier les Etats A et B à l'Etat C qui pourra, en
revendiquant la compétence de ses autorités, bloquer l'application de la nouvelle
Convention dans les rapports entre les Etats A et B
110.Article 49
(conflits avec d'autres conventions)160
Cet article est la reproduction de l'article 52 de la Convention-Protection desenfants, qui avait été adopté en contemplation de la négociation alors en cours au
sein de l'Union européenne de ce qui allait devenir le
Règlement du Conseil relatif àla compétence, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière
matrimoniale et en matière de responsabilité parentale des enfants communs
111. Il anéanmoins donné lieu à discussions, certains Etats craignant qu'il ne leur laisse pas
une marge de manoeuvre suffisante pour conclure à l'avenir des accords séparés
dans les matières régies par la Convention. Les explications fournies au cours des
débats ont montré que cette marge de manoeuvre restait grande.
Paragraphe premier
161
Ce paragraphe, conforme aux clauses usuelles de compatibilité qu'on trouvedans de nombreuses conventions, concerne uniquement les accords antérieurs
conclus par des Etats contractants. Il réserve leur application, sauf si les Etats qui y
sont parties font une déclaration en sens contraire.
Paragraphe 2
162
Ce paragraphe 2 permet à «un ou plusieurs Etats contractants de concluredes accords qui contiennent, en ce qui concerne les adultes résidant habituellement
dans l'un des Etats Parties à de tels accords, des dispositions sur les matières
réglées par la présente Convention». Ces accords peuvent être conclus entre des
Etats contractants ou entre des Etats contractants et des Etats tiers
112, mais lesaccords mentionnés par ce paragraphe sont seulement ceux qui concernent «les
adultes résidant habituellement dans l'un des Etats Parties à de tels accords".
Cette limitation a paru excessive aux délégations des Etats scandinaves, qui
auraient souhaité pouvoir conclure des accords séparés fondés non seulement sur la
109
V. le Rapport explicatif de la Convention de 1996, No 169.110
La Convention du 17 juillet 1905 donne une compétence prioritaire aux autorités de l'Etatnational pour prononcer l'interdiction et organiser la tutelle (art.2). Les autorités de l'Etat de la
résidence habituelle n'ont qu'une compétence subsidiaire en cas d'abstention des autorités
nationales (art. 6), mais l'interdiction prononcée par les.autorités de la résidence habituelle peut
être levée par les autorités nationales conformément à leur loi (art. 11).
111
Le Règlement s’applique à partir du 1er mars 2001.112
Cette dernière possibilité résulte de ce que le paragraphe envisage un accord séparé conclupar «un ou plusieurs» Etats contractants. S'il n'est conclu que par un Etat contractant, ce ne peut
être qu'avec un Etat tiers.
73
résidence habituelle mais aussi sur la nationalité ou la résidence de l'adulte ou sur
l'existence de biens dans les Etats parties à ces accords. Ils avaient proposé à cette
fin de supprimer ce paragraphe 2 et de réserver dans le paragraphe premier, à
l'instar de l'article 23 de la Convention-Successions, l'application des conven-tions
conclues ou à conclure par des Etats contractants
113. Il leur a été objecté qu'ils'agissait ici à titre principal d'une convention sur la compétence des autorités (et
pas seulement d'une convention sur les conflits de lois comme la Convention sur les
successions) et qu'il fallait éviter qu'une convention séparée à conclure par certains
Etats parties à la Convention-Protection des adultes n'adopte des règles de
compétence qui en perturberaient le fonctionnement. Or tel serait le cas si une telle
convention séparée devait sortir ses effets sur des adultes ayant leur résidence
habituelle hors du cercle fermé des Etats qui y sont parties et dans un Etat partie à
la Convention de La Haye. Il leur a été également répondu que si le paragraphe 2
comporte effectivement la limitation des accords qu'il envisage aux adultes ayant
leur résidence habituelle dans un Etat qui y est partie, le paragraphe 3 ne reprend
pas cette limitation et laisse ouverte la possibilité d'accords séparés concernant des
adultes n'ayant pas nécessairement leur résidence habituelle dans un Etat partie, à
condition toutefois que ces accords n'affectent pas l'application de la Convention de
La Haye.
Paragraphe 3
163
Ce paragraphe indique que les accords séparés à conclure par un ou plusieursEtats contractants «n'affectent pas, dans les rapports de ces Etats avec les autres
Etats contractants, l'application des dispositions de la présente Convention». En
d'autres termes, la liberté de conclure des accords séparés est entière, mais les
Etats contractants parties à de tels accords séparés ne peuvent en aucun cas
prendre argument de ces accords pour se délier de leurs obligations envers les
autres Etats contractants non parties aux accords séparés.
La portée du paragraphe 3 peut être illustrée à l'aide de quelques exemples. S'il
existe, en vertu de la Convention de La Haye, un chef de compétence au profit de
l'autorité d'un Etat partie à ladite Convention mais non à l'accord séparé, les Etats
contractants qui sont aussi parties à l'accord séparé doivent reconnaître que les
mesures prises par ladite autorité sur la base de ce chef de compétence l'ont été
par une autorité compétente, même si l'accord séparé excluait un tel chef de
compétence. Réciproquement, les Etats contractants non parties à l'accord séparé
ne seront évidemment pas tenus de reconnaître les mesures prises dans les autres
Etats contractants parties à de tels accords sur la base d'un chef de compétence
prévu par l'accord séparé mais non par la Convention de La Haye. De plus, les Etats
contractants parties à l'accord séparé doivent respecter les obligations de
coopération que la Convention de La Haye met à leur charge.
164
Dans l'interprétation qui a prévalu lors des débats de la Commissiondiplomatique, les restrictions contenues à ce paragraphe 3 ne concernent que les
accords qui y sont mentionnés, c'est-à-dire ceux qui ne sont pas limités aux adultes
ayant leur résidence habituelle sur le territoire de l'un des Etats parties à ces
accords. Les accords prévus au paragraphe 2 ne sont donc pas frappés par ces
restrictions.
Paragraphe 4
165
Ce paragraphe assimile aux accords séparés les lois uniformes reposant surl'existence entre les Etats concernés de liens spéciaux. Cette disposition intéresse
particulièrement les Etats scandinaves.
113
Proposition écartée par 12 voix contre 7 et 5 abstentions, v. la discussion P.-v. No 10, Nos 1-40et P.-v. No 17, Nos 28-34.
74
Article 50
(application de la Convention dans le temps)166
Cet article reprend dans ses deux premiers paragraphes les deux règles dedroit transitoire prévues à l'article 53 de la Convention-Protection des enfants et
concernant la compétence des autorités et la reconnaissance des mesures. Il résulte
logiquement du paragraphe premier que les règles de compétence ne s'appliqueront
dans un Etat qu'à compter de l'entrée en vigueur de la Convention dans cet Etat.
Par conséquent, les mesures prises dans un Etat contractant avant l'entrée en
vigueur de la Convention dans cet Etat, en application des règles de compétence
antérieurement en vigueur, ne seront pas invalidées du fait de l'entrée en vigueur de
la Convention, même si les autorités qui les ont prises ne sont plus compétentes
selon la Convention.
167
Le paragraphe 2 limite l'application dans le temps du chapitre IV(reconnaissance et exécution) aux mesures prises après l'entrée en vigueur de la
Convention à la fois dans l'Etat d'origine des mesures et dans l'Etat requis. Mais rien
n'empêche l'Etat requis de reconnaître sur la base de son droit national les décisions
prises antérieurement.
168
Le paragraphe 3 est nouveau. Il a été rendu nécessaire par l'existence despouvoirs de représentation conférés par l'adulte (art. 15). La Commission a souhaité
que puissent être reconnus dans chaque Etat contractant, à partir de l'entrée en
vigueur de la Convention à son égard, les pouvoirs de représentation que l'adulte
aurait conférés antérieurement, s'ils l'ont été dans des conditions correspondant à
celles prévues à l'article 15. En somme la Convention oblige à reconnaître pour le
futur l'existence de pouvoirs conférés avant l'entrée en vigueur de la Convention
114,mais elle n'oblige pas à reconnaître les actes qui auraient été faits en application de
ces pouvoirs avant l'entrée en vigueur de la Convention dans cet Etat.
Article 51
(langue des communications)169
Cet article, identique à l'article 54 de la Convention-Protection des enfants età l'article 24 de la Convention du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de
l'enlèvement international d'enfants, règle les problèmes de langue dans laquelle
doivent être rédigées ou traduites les communications entre autorités. La
communication est adressée dans sa langue originale et accompagnée d'une
traduction dans la langue officielle de l'Etat de l'autorité destinataire, ou à défaut en
anglais ou en français. Une faculté de réserve est prévue à l'encontre de l'utilisation,
soit de l'anglais, soit du français.
Article 52
(suivi de la Convention)170
Cet article reprend l'article 54 de la Convention-Protection des enfants quireprenait lui-même l'article 42 de la Convention du 29 mai 1993 sur l'adoption. Il n'y a
qu'intérêt à ce que la Conférence organise périodiqueme nt des réunions pour
examiner le fonctionnement pratique de la Convention et, le cas échéant, fasse des
suggestions pour l'améliorer.
CHAPITRE VII
– CLAUSES FINALESArticles 53 à 55
(clauses finales)114
Alors qu'elle n'oblige pas à reconnaître des mesures de protection prises antérieurement, v.art. 50, paragraphe 1.
75
171
Ces articles, préparés par le Bureau Permanent (Doc. trav. No 65) et adoptéssans longue discussion sont repris des conventions précédentes, particulièrement de
la Convention-Protection des enfants. Ils traitent de la signature, ratification,
acceptation ou approbation (art. 53), de l'adhésion (art. 54), de la possibilité pour
les Etats comportant plusieurs unités territoriales régies par des systèmes de droit
différents de déclarer auxquelles de ces unités s'appliquera la Convention (art. 55),
du régime de l'unique réserve admise par la Convention
115 et de son retrait (art. 56),de l'entrée en vigueur de la Convention (art. 57), de la dénonciation (art. 58) et
enfin des notifications que le dépositaire de la Convention devra faire aux Etats
membres de la Conférence et à ceux qui auront adhéré à la Convention (art. 59).
La Convention reprend deux innovations de la Convention-Protection des enfants par
rapport aux conventions antérieures. Tout d'abord, selon l'article 53 et à la
différence de la Convention-Adoption qui dérogeait elle-même aux conventions
antérieures, la Convention n’est ouverte qu’à la signature des Etats Membres de la
Conférence au 2 octobre 1999 et non à celle des Etats qui ont participé comme
observateurs ou qui deviennent Membres après cette date. Ceux-ci pourront adhérer
à la Convention en suivant la procédure prévue à l'article 54, c'est-à-dire seulement
après son entrée en vigueur en vertu de l'article 57, paragraphe premier. En second
lieu, l'article 58 prévoit que la dénonciation de la Convention peut se limiter à
certaines unités territoriales auxquelles s'applique la Convention.
Paris, 5 janvier 2000.
115
Cette réserve concerne la langue des communications, v. supra, No 169, ad art. 51. La facultéde faire une réserve sur l'application de la Convention en matière médicale, d'abord acceptée par
la Commission, a été écartée après l'accord intervenu sur ces questions.
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