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établi par Paul LAGARDE

dans la Décision prise le 29 mai 1993 par les Etats représentés à la Dix-septième

session de la Conférence de La Haye de droit international privé

La Dix-huitième session de la Conférence a réalisé la moitié de ce programme en

a manqué pour examiner de près le cas des adultes. Aussi, après avoir constaté

«que les travaux sur l'élaboration d'une convention sur la protection des adultes

doivent être poursuivis à la suite de l'adoption» de ce qui est devenu la Convention

du 19 octobre 1996, et après avoir considéré «qu'une ou plusieurs réunions

ultérieures d'une Commission spéciale sont susceptibles d'aboutir à une convention

sur la protection des adultes», a-t-elle institué à cette fin une Commission spéciale

et décidé «que le projet de convention adopté par une Commission spéciale à

caractère diplomatique sera consigné dans un Acte final soumis à la signature des

institua une Commission spéciale dont les travaux furent préparés par un Groupe de

travail réuni à La Haye du 14 au 16 avril 1997 sous la présidence du Professeur

Struycken, Président de la Commission d’Etat néerlandaise pour la codification du

droit international privé. Ce Groupe avait accepté par avance qu’un petit Comité de

rédaction, réuni à La Haye les 13 et 14 juin 1997, rédigeât une première esquisse de

texte pour servir de base de travail à la Commission spéciale. La Commission spéciale

tint ses séances à La Haye du 3 au 12 septembre 1997. Elle élabora un avant-projet

aux travaux de la Commission spéciale à caractère diplomatique qui s'est tenue à La

Haye du 20 septembre au 2 octobre 1999. Ont participé à la négociation, en plus

des délégués de 30 des Etats membres de la Conférence, les observateurs de 6

autres Etats, ceux de 2 organisations intergouvernementales et de 3 organisations

non gouvernementales.

Dès sa première séance, la Commission diplomatique a désigné comme Président M.

Eric Clive, délégué du Royaume-Uni, comme Vice-présidents M. Andreas Bucher,

délégué de la Suisse, Mme Gloria F. DeHart, déléguée des Etats-Unis d’Amérique et

M. Kurt Siehr, délégué de l’Allemagne, qui avaient déjà occupé ces fonctions dans la

Commission spéciale ainsi que S.E. M. Antonio Boggiano, délégué de l’Argentine et

S.E. M. Hua, délégué de la République populaire de Chine. Elle a également confirmé

dans sa fonction de Rapporteur M. P. Lagarde, délégué de la France. En cours de

session ont été constitués un Comité de rédaction placé sous la présidence de M.

à l'intention de la Commission spéciale à caractère diplomatique.

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ainsi qu’un Groupe chargé de préparer des modèles de formulaires, placé sous la

présidence de Mme Marie-Odile Baur, déléguée de la France. Les travaux de la

Commission spéciale à caractère diplomatique ont été grandement facilités par les

substantiels documents préliminaires déjà mis à la disposition des experts de la

plénière du 2 octobre 1999.

de protection des adultes est sans commune mesure avec ses réalisations en

matière de protection de l'enfance en danger, elle n'est cependant pas inexistante

et la question a fait de manière récurrente l'objet de ses préoccupations. Avant la

Première guerre mondiale, la Quatrième session avait adopté la Convention, signée le

toujours en vigueur dans les rapports entre l'Italie, la Pologne, le Portugal et la

Roumanie. Entre les deux guerres, la Sixième session, en 1928, formula certaines

Secrétaire au Bureau Permanent, en 1967 (préc. note 7), laissait pressentir un

regain d'intérêt de la Conférence pour le sujet, qui fit effectivement l'objet, en 1979,

entre les Treizième et Quatorzième sessions d'un questionnaire diffusé aux Etats

problèmes pratiques de protection des majeurs dans l'ordre international et la

Commission spéciale réunie en février 1980 pour examiner le programme futur de la

Conférence ne retint pas le sujet.

Depuis lors, la durée de la vie humaine dans les Etats développés n'a cessé de

croître, avec comme corollaire l'augmentation des maladies du grand âge. Le

Secrétaire général de la Conférence a fait état de prévisions communiquées par le

Conseil économique et social, selon lesquelles le nombre des personnes âgées de

plus de soixante ans passerait de 600 millions en 2001 à 1,2 milliards en 2025 et celui

des personnes âgées de quatre-vingts ans et plus, actuellement de 50 millions,

s'élèverait à 137 millions en 2025. La prise de conscience de ces problèmes a déjà

provoqué dans certains Etats une refonte complète du système interne de

Permanent: Mme G.F. DeHart (Etats-Unis), ainsi que MM. A. Bucher (Suisse), S. Danielsen

(Danemark) et Ph. Lortie (Canada), ce dernier remplaçant Mme Louise Lussier qui avait

représenté le Canada lors de la Commission spéciale.

l'Australie, du Mexique et de l'Allemagne.

adultes les dispositions de la Convention du 19 octobre 1996.

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protection des adultes souffrant d'une altération ou d'une insuffisance de leurs

contemporaine et notamment le nombre assez élevé de personnes arrivant à l'âge de

la retraite et décidant de passer la dernière partie de leur vie sous un climat plus

clément ont rendu les praticiens et en particulier les notaires plus soucieux de

disposer également en la matière de règles de droit international privé sûres. En

particulier, comme les personnes en question disposent souvent d'un certain

patrimoine, la pratique notariale a été confrontée à des problèmes de droit

international privé concernant la gestion ou la vente de biens de ces personnes ou le

règlement des successions leur revenant.

L'apparition dans certaines codifications récentes de droit international privé de

négociation d'une convention internationale de droit international privé sur cette

question. L'occasion de reprendre cette idée et de la mettre en chantier a été

fournie par la Décision prise à la Dix-septième session, en 1993, de réviser la

moins sur le plan technique, il était raisonnable de demander aux experts

gouvernementaux d'examiner si les solutions qu'ils auraient retenues pour la

protection des enfants ne pourraient pas être adoptées, avec les adaptations

nécessaires, à la protection des adultes.

et adopte sur bien des points les mêmes solutions. Il n'y a là rien de bien étonnant,

puisque les deux Conventions ont été négociées pour l'essentiel par les mêmes

experts gouvernementaux qui ont eu précisément à examiner, comme déjà indiqué, si

les solutions retenues par la Convention de 1996 pouvaient être étendues à la

protection des adultes.

Sur le fond, les discussions les plus importantes ont opposé, d'une part, les experts

insistant sur la spécificité du problème de la protection internationale des adultes et

souhaitant ne pas être liés par le modèle de la Convention-Protection des enfants,

d'autre part ceux qui, persuadés de la complémentarité des deux Conventions,

considéraient qu'il ne fallait s'éloigner qu'exceptionnellement de la Convention de

1996. C'est sur le terrain de la compétence des autorités que le débat entre ces

deux tendances a été le plus vif. Le compromis obtenu sur ce point dès la

Commission spéciale n'a pas été remis en question lors de la Commission à caractère

diplomatique.

suivants: Champ d'application de la Convention; Compétence; Loi applicable;

Reconnaissance et exécution; Coopération; Dispositions générales; Clauses finales.

Le chapitre I (art. 1 à 4) définit l'objet de la Convention et les personnes auxquelles

elle s'applique, donne une énumération exemplative mais assez complète des

mesures de protection entrant dans le champ de la Convention et indique, de

manière limitative, les matières exclues du domaine de celle-ci.

Recommandation No R(99)4 du Conseil de l'Europe du 26 février 1999 sur les principes

concernant la protection juridique des majeurs incapables.

majeurs, par analogie, la Convention de La Haye du 5 octobre 1961. V. aussi le Code civil du

Québec du 18 décembre 1991, art. 3085, soumettant en principe le régime juridique des majeurs

protégés à la loi de leur domicile, et la loi tunisienne du 27 novembre 1998, art. 41, soumettant la

tutelle de l'interdit à sa loi nationale.

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Le chapitre II sur la compétence (art. 5 à 12) s'éloigne quelque peu du modèle de

1996. Celui-ci se caractérisait par la volonté d'écarter en principe toute concurrence

d'autorités d'Etats différents pour prendre les mesures de protection de la personne

ou des biens de l'enfant et de centraliser la compétence au profit des autorités de

l'Etat de la résidence habituelle de l'enfant. Certains délégués auraient souhaité

étendre ce système aux adultes. Toutefois, cette préoccupation est apparue ici

moins contraignante. S'il est sans doute souhaitable que la protection de l'adulte

puisse être assurée par les autorités de l'Etat de sa résidence habituelle, il faut aussi

considérer que l'adulte, à la différence de l'enfant que les parents se disputent, n'est

pas, dans la généralité des cas, l'enjeu d'une lutte entre personnes aspirant à

exercer sa protection. Aussi convient-il de ne pas trop contrarier la bonne volonté

de toute personne qui serait disposée à assumer cette charge. Si cette personne ne

réside pas dans le même Etat que l'adulte à protéger, il paraît opportun de lui

permettre de saisir des autorités aussi proches que possible de sa résidence et de

ne pas la contraindre à agir dans l'Etat, peut-être lointain, de la résidence habituelle

de l'adulte. On a également fait valoir qu'une compétence exclusive des autorités de

l'Etat de la résidence habituelle de l'adulte pourrait menacer sa liberté individuelle,

surtout dans le cas où il n'aurait pas lui-même choisi cette résidence habituelle.

Cette considération milite pour l'admission d'une compétence concurrente, au moins

des autorités de l'Etat national de l'adulte.

Le chapitre II reflète les compromis intervenus au sein de la Commission spéciale. Si

l'article 5 conserve la compétence de principe des autorités de l'Etat de la résidence

habituelle de l'adulte, l'article 7 attribue une compétence concurrente quoique

subordonnée aux autorités de l'Etat dont l'adulte est le national. Et l'article 8 permet

aux autorités de l'Etat de la résidence habituelle de l'adulte de demander, dans

l'intérêt de l'adulte, aux autorités d'autres Etats de prendre des mesures de

protection. L'article 9 attribue une compétence concurrente subsidiaire aux autorités

de l'Etat dans lequel se trouvent des biens de l'adulte. Les articles 10 et 11

reprennent les articles 11 et 12 de la Convention-Protection des enfants pour les

cas d'urgence et pour certaines mesures provisoires à effet territorial limité.

Le chapitre III sur la loi applicable (art. 13 à 21) reprend le principe de la Convention

de 1996 selon lequel toute autorité prenant une mesure de protection applique sa loi

interne (art. 13). Il détermine également la loi applicable aux pouvoirs de

représentation conférés par un adulte pour être exercés lorsqu'il sera hors d'état de

pourvoir à ses intérêts (art. 15).

Le chapitre IV (art. 22 à 27) suit de très près le modèle de la Convention de 1996 et

fournit une réglementation détaillée de la reconnaissance et de l'exécution dans un

Etat contractant des mesures de protection prises dans un autre Etat contractant.

Il distingue clairement la reconnaissance, l'exequatur ou l'enregistrement aux fins

d'exécution et la mise à exécution.

Le chapitre V (art. 28 à 37) institue un mécanisme de coopération entre Etats

contractants, qui suit également de très près le chapitre correspondant de la

Convention de 1996. Ce mécanisme repose, à l'instar de nombreuses autres

Conventions de La Haye, sur la création dans chaque Etat contractant d'une

Autorité centrale (art. 28), dont les obligations et les pouvoirs sont définis par les

articles subséquents.

Le chapitre VI (art. 38 à 52) comporte les dispositions générales destinées à faciliter

la mise en oeuvre et le suivi de la Convention ainsi qu'à protéger la confidentialité

des données et informations rassemblées conformément à celle-ci. Il précise

également son application dans le temps (art. 50), cherche à prévenir les conflits de

conventions (art. 48 et 49) et transpose les articles 46 à 49 de la convention-

Protection des enfants relatifs à son application au regard des Etats à système

juridique non unifié (clauses dites fédérales, art. 44 à 47).

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Le chapitre VII (art. 53 à 59) contient les clauses protocolaires habituelles

concernant la signature, l'entrée en vigueur, les adhésions et dénonciations.

préféré à celui, beaucoup plus long, de la Convention-Protection des enfants. Dès

lors que n'existait pour les adultes aucun risque de confusion entre cette Convention

et une convention précédente, il n'y avait qu'avantage à donner à la Convention un

intitulé bref, expressif et facile à citer.

internationale pour la protection des adultes et sur la primauté à accorder à l'intérêt

de l'adulte ainsi qu'au respect de sa dignité et de sa volonté. La Commission ne s'est

pas dissimulée que l'intérêt de l'adulte pouvait être parfois en contradiction avec sa

volonté, mais en mentionnant l'un et l'autre, elle suggère la recherche d'un équilibre

entre ces deux préoccupations.

La Commission a écarté la suggestion de certaines délégations de faire référence

dans le préambule à d'autres instruments internationaux, notamment aux pactes des

Nations Unies sur les droits civils et politiques et sur les droits économiques, sociaux

et culturels. Cette position n'implique aucune méconnaissance de l'importance de ces

instruments. Bien entendu, les droits fondamentaux des adultes ayant besoin de

protection ont été constamment au centre des préoccupations de la Commission,

mais aucune des dispositions spécifiques des pactes précités n’a été invoquée au

cours des débats.

idée de protection sert de guide et de critère pour définir le champ d'application de

la Convention. Cela veut dire, comme on le verra à propos de l'article 4, qu'une

mesure prise par l'autorité d'un Etat entre ou n'entre pas dans le champ de la

Convention suivant qu'elle est ou n'est pas orientée vers la protection de ces

adultes.

sont évidemment ceux qui ont besoin de protection, mais, pour expliciter ce besoin,

la Commission a intentionnellement évité d'utiliser des termes juridiques, comme par

exemple celui d'«incapable», qui reçoit des acceptions différentes selon le droit

considéré. Il a donc été jugé préférable de s'en tenir à une description factuelle de

l'adulte ayant besoin de protection.

Rapporteur pour accroître la lisibilité de son Rapport, mais ils ne figurent pas dans le texte de la

Convention.

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Le texte retient deux éléments de fait. Le premier est celui d'une «altération ou

insuffisance [des] facultés personnelles» de l'adulte. La Convention ne s'applique

donc pas à la protection des adultes victimes de violences extérieures, par exemple

les femmes battues. La protection de ces victimes passe en effet par des mesures

de police, au sens usuel et non technique du terme, et non par des mesures

juridiques de protection. Les adultes que la Convention entend protéger sont les

handicapés, moteurs ou mentaux, qui souffrent d'une «insuffisance» de leurs

facultés personnelles, ainsi que les personnes, le plus souvent âgées, souffrant d'une

altération de ces mêmes facultés, notamment les personnes atteintes de la maladie

d'Alzheimer. Bien que la Commission n'ait pas souhaité le préciser dans le texte, pour

ne pas l'alourdir inutilement, elle a admis que cette altération ou cette insuffisance

pouvait être permanente ou temporaire, dès lors qu'elle rend nécessaire une mesure

de protection.

La question a été posée de savoir si l'hypothèse de prodigalité qui, dans certains

droits, peut être cause d'incapacité, était couverte par ces termes. La Commission a

considéré que la prodigalité n’était pas par elle-même comprise dans le champ de la

Convention. Elle pourrait toutefois, jointe à d’autres éléments, être révélatrice d’une

altération des facultés personnelles de l’adulte, appelant une mesure de protection

au sens de la Convention.

qu'il n'est pas «en état de pourvoir à [ses] intérêts». Ce second élément de la

définition doit être entendu largement. Le texte ne prend pas uniquement en

considération les intérêts patrimoniaux de l'adulte, que son état physique ou mental

l'empêcherait de gérer convenablement, mais plus généralement l'intérêt de sa

personne et de sa santé. Le fait pour l'adulte de négliger gravement l'intérêt de la

personne ou des biens de ses proches, dont il a la responsabilité, peut aussi être

révélateur de l'altération de ses facultés personnelles.

La Commission a rejeté une proposition du Royaume-Uni tendant à préciser que le

handicap de l'adulte pouvait atteindre ses facultés mentales ou son aptitude à

le critère premier devant rester le besoin de protection résultant de ce handicap.

Suivant une proposition des délégations de la Chine, de l’Italie et du Royaume -Uni

(Doc. trav. No 95), la Commission a tenu à préciser dans le texte de l'article premier,

comme elle l'avait fait dans le préambule, que la Convention s'applique «dans les

situations à caractère international». Ce sera le cas dès lors que la situation

impliquera plus d'un Etat. L'exigence du caractère international de la situation ne

devrait pas empêcher un Etat à système plurilégislatif d'appliquer les règles de la

Convention à ses conflits purement internes, comme le lui permet l'article 44 (v.

une table des matières de celle-ci. Il est pratiquement identique à l'article

correspondant de la Convention de 1996 et appelle les mêmes commentaires.

les autorités compétentes elles-mêmes, qui peuvent être judiciaires ou

administratives et siéger en un point ou en un autre du territoire dudit Etat. En

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termes de conflits de juridictions, on dirait que la Convention fixe la compétence

internationale, non la compétence interne.

La Convention précise dès ce premier alinéa qu'elle s'occupe de la protection de la

que pour l'enfant, puisque l'état de faiblesse de l'adulte survient dans la généralité

des cas à un âge auquel il dispose d'un patrimoine qui ne peut être laissé sans

direction.

En mentionnant dès l'article premier la détermination de la loi applicable à la

représentation de l'adulte, la Convention indique que la règle y relative (art.13) sera

une règle de conflit de lois et non une simple règle de reconnaissance.

chapitres IV (reconnaissance et exécution) et V (coopération) de la Convention.

personne ayant atteint l'âge de 18 ans».

Cette limite inférieure coïncide tout naturellement avec la limite supérieure

d'application de la Convention-Protection des enfants. Ainsi devraient être évités les

problèmes de frontière entre le champ d'application personnel des deux Conventions.

Si par exemple, dans un Etat contractant, des mesures spécifiques de protection

des adultes peuvent être prises à partir de l'âge de 16 ans, comme il a été allégué

que c'était le cas en Ecosse, c'est la Convention de 1996 et non la Convention-

Protection des adultes qui devra s'appliquer s'il est envisagé de prendre de telles

Le paragraphe 2 règle le cas, légèrement différent, dans lequel les autorités

compétentes en application de la Convention de 1996 auraient pris des mesures

tendant à la protection d'un enfant handicapé en prévoyant que ces mesures

charge ces mesures par la Convention-Protection des adultes dès que ce mineur

aura atteint l'âge de 18 ans. Cette disposition est importante. Elle permet d'éviter

une rupture de continuité entre les deux Conventions. Si elle n'avait pas été

adoptée, les mesures prises pendant la minorité de l'enfant selon la Convention de

1996 n'auraient plus pu être reconnues dans les autres Etats contractants en vertu

de ladite Convention, non applicable aux personnes âgées de plus de 18 ans, et elles

n'auraient pu davantage l'être en vertu de la Convention-Protection des adultes,

puisque prises avant l'âge de 18 ans. Grâce au paragraphe 2 de l'article 2, lorsque

l'enfant atteindra l'âge de 18 ans, c'est la nouvelle Convention qui s'appliquera à la

considérer en ce cas le mineur comme un majeur au sens de la Convention.

Conventions pourra avoir comme conséquence qu'une mesure prise par l'autorité compétente en

vertu de la Convention de 1996 (par exemple par le for du divorce) et destinée à se prolonger

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ainsi qu'à leur mise en oeuvre, et c'est encore elle qui, naturellement, déterminera les

autorités compétentes pour supprimer ou modifier s'il y a lieu ces mesures.

peut encore s'appliquer après le décès de l'adulte protégé. La réponse est en

principe négative. Ainsi, la Convention ne pourrait être utilisée pour assurer par

Toutefois l’application après le décès de certaines dispositions de la Convention

serait concevable, dans la mesure où elle se rapporterait à des actes ou mesures

prises du vivant de l’adulte, notamment en prévision de son décès, comme

l’organisation de ses obsèques ou la résiliation des contrats en cours, notamment du

bail du logement.

Convention ne comporte pas de disposition limitant sur le plan géographique les

personnes auxquelles elle s'appliquera. La conséquence en est que le domaine

géographique de celle-ci varie avec chacune de ses dispositions. Quand une règle de

celle-ci donne compétence aux autorités de la résidence habituelle d'un adulte, elle

s'applique à tous les adultes ayant leur résidence habituelle dans un Etat

la résidence d'un adulte, elle s'applique à tous les adultes ayant leur résidence dans

un Etat contractant. Quand une règle de la Convention pose une règle de conflit de

lois relative à la représentation de l'adulte, cette règle est, sauf disposition

contraire, une règle de conflit universelle, comme dans toutes les Conventions de La

Haye récentes en matière de conflits de lois, applicable à tous les adultes, quelle

que soit leur nationalité et où que soit leur résidence.

article énumère les objets sur lesquels peuvent porter les mesures de protection des

adultes. La Commission a adapté lorsque c'était nécessaire cette énumération au

cas des adultes, tout en suivant d'aussi près que possible la rédaction antérieure,

Les mesures de protection variant avec chaque législation, l'énumération donnée

dans cet article ne peut être qu'exemplative. Elle s'efforce néanmoins de couvrir un

champ très large et certains de ses éléments peuvent se chevaucher, ce qui importe

peu puisque le régime auquel ils sont tous soumis est le même. Il est assez vain, par

puisqu'elle constitue de toute façon une mesure de protection au sens de la

Convention.

Il se peut aussi que certaines des mesures énumérées soient inconnues de telle ou

telle législation. Cela n'implique pas qu'elles soient à la disposition de toute autorité

compétente aux termes de la Convention, mais simplement qu'elles pourront être

prises par cette autorité si elles sont prévues par la loi applicable selon la

Convention et que, dans ce cas, elles entreront dans le champ d'application de la

Convention.

que lorsque celle-ci donne lieu ou a donné lieu à des mesures de protection. La

après la majorité de l'enfant ne puisse être reconnue selon la Convention-Protection des adultes

paragraphe 1.

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validité des actes passés par une personne dont les facultés personnelles sont

altérées mais qui n'a pas fait l'objet d'une mesure de protection reste hors du champ

de la Convention. Elle se trouve en effet à la lisière de la capacité et du

consentement, donc, selon les ordres juridiques, du statut personnel et de celui des

actes juridiques, que la future Convention n'entend pas réglementer.

ou d'altération des facultés personnelles de l'adulte détermine le degré d'incapacité

juridique et, partant, le type de régime de protection auquel il sera soumis

(interdiction, tutelle, curatelle etc.). La décision classant l'adulte dans une de ces

catégories constitue une mesure de protection au sens de la Convention.

Le «régime de protection» auquel se réfère cet alinéa peut être général ou ne

concerner que certains actes de l'adulte, ou seulement un secteur de son activité,

et l'incapacité qui le frappe peut n'être que partielle. Le texte ne mentionne pas

expressément la révocation de l'incapacité mais l’intention de la Commission était

clairement de l’inclure dans la Convention et d’obliger en conséquence les Etats

contractants à reconnaître également une telle révocation.

d'incapacité de celui-ci. L'adulte peut rester à la tête de ses affaires, continuer à les

gérer sans l'assistance d'une tierce personne, mais être mis «sous la sauvegarde

d'une autorité judiciaire ou administrative» qui pourra, le cas échéant et par

exemple, annuler ou faire annuler certains actes passés par l'adulte. Tel est

notamment l'objet de l'institution française du «placement sous sauvegarde de

d'autres institutions analogues. Il s'agit ici de régimes de protection qui sont

institués lorsque l'adulte, selon son état, a besoin d'être représenté d'une manière

continue, ou simplement assisté, contrôlé ou conseillé dans les actes de la vie civile.

s'occuper de la personne ou des biens de l'adulte, de le représenter ou de l'assister»

tutelle dans les cas où il n'a pas paru nécessaire de constituer une tutelle

procès en cas de conflit d'intérêts avec le représentant légal, ou encore un

établissement de soins ou de retraite appelé à prendre des décisions médicales en

l'absence du représentant légal, etc.

sa protection peut être assurée» sont très larges et peuvent couvrir aussi bien les

cas où cette mesure est ordonnée sans le consentement de l'intéressé et même

contre sa volonté, que le placement dit libre, sans restriction de liberté de

l'intéressé. Certaines délégations auraient souhaité la suppression de cet alinéa, au

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motif que le placement relève souvent de considérations d'ordre social ou médical,

voire d'ordre public, qui devraient rester hors du domaine de la Convention. Son

de protection de distinguer entre droit public et droit privé que par symétrie avec la

Convention-Protection des enfants. Des précautions sont néanmoins prises pour que

le placement ne se fasse pas contre la volonté des autorités de l'Etat de placement

de protection peuvent porter sur «l'administration, la conservation ou la disposition

des biens de l'adulte». Cette formulation très large englobe toutes les opérations

intéressant les biens, notamment les ventes d'immeubles, la gestion des valeurs

mobilières, les placements, le règlement des successions échues à l'adulte.

intervention ponctuelle», par exemple pour une intervention chirurgicale ou pour la

vente d'un bien.

publique des soins dispensés à la personne à protéger par toute personne en ayant

la charge), car il n'a pu être donné d'exemple concret convaincant de son utilité

pour les adultes.

ne devait pas être complétée par une disposition énonçant que la décision de ne pas

prendre de mesure de protection devrait aussi être considérée comme une mesure

disposition dans le texte de la Convention, mais elle en a admis la conséquence, à

savoir l'obligation pour les Etats contractants de reconnaître une telle décision

domaine de la Convention. A la différence de celle de l'article 3, qui comporte

l'adverbe «notamment», cette énumération est limitative. Toute mesure tendant à la

protection de la personne ou des biens d'un adulte et qui n'est pas exclue par

l'article 3 entre dans le champ d'application de la Convention.

de l'adulte, sinon elle se situerait, sans qu'il soit besoin de le dire, hors du champ de

la Convention. Ainsi, par exemple, est par nature hors du champ de la Convention

tout ce qui concerne la nationalité de l'adulte ou encore l'octroi à un adulte de

dommages et intérêts en application des règles de la responsabilité civile, sauf en ce

qui concerne la détermination de la personne ayant qualité pour percevoir les

sommes allouées et, le cas échéant pour les employer. De même, ce qui est parfois

appelé la «capacité délictuelle» de l'adulte handicapé, c'est-à-dire la faculté pour lui

d'engager sa responsabilité civile pour les actes dommageables dont il est l'auteur

matériel, paraît bien devoir être exclue du domaine de la Convention et relever de la

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catégorie de la responsabilité. Il ne s'agit pas là de mesures de protection de l'adulte

auteur du fait dommageable.

des autres. Certaines tiennent à ce que la matière exclue est déjà régie par d'autres

conventions ou à ce que les règles de la Convention, notamment la non-dissociation

touchent au droit public, il n'a pas paru possible d'imposer aux Etats contractants,

dans des matières qui touchent à des intérêts essentiels (droit pénal, immigration),

une limitation conventionnelle de leur compétence.

aux obligations alimentaires ainsi que la reconnaissance et l'exécution des décisions

les concernant. De plus, les Conventions de Bruxelles et de Lugano régissent, entre

Etats de l'Union européenne et de l'Association européenne de libre échange, la

compétence directe en matière d'obligation alimentaire, et aussi la reconnaissance et

l'exécution. La nouvelle Convention aurait donc été sur ces points soit inutile, soit

source de conflit de Conventions. L'exclusion des obligations alimentaires s'imposait

donc.

contractant de ne pas reconnaître la validité d'un mariage si, selon son droit, l'un

des époux n'était pas mentalement capable de donner son consentement. L'inclusion

du mariage dans la nouvelle Convention obligerait ledit Etat à reconnaître la validité

d'un tel mariage s'il avait été conclu à la suite d'une mesure de protection conforme

à celle-ci, ce qui contredirait la Convention de 1978.

Au mariage, la Convention assimile, pour les exclure de son champ, les «relations

analogues». Sans les nommer, elle a entendu viser par cette expression les formes

d'unions, hétéro- ou homosexuelles, donnant lieu à une constatation officielle, telles

que le partenariat enregistré des législations d'Etats scandinaves ou des Pays-Bas

ainsi que, s'agissant seulement du mariage, la séparation de corps. La Convention ne

s'appliquera donc pas à la question de savoir si un handicapé mental peut ou non

contracter mariage, et pas davantage à celle de savoir si la survenance ou la

révélation tardive d'un handicap frappant un des conjoints peut être cause

d'annulation ou de dissolution du mariage.

analogue. La Commission a rejeté toutes les propositions tendant à les exclure. Il est

apparu en effet que l'ensemble des règles gouvernant les relations entre époux et

notamment la représentation entre époux indépendamment du régime matrimonial

résulte de l'article premier, paragraphe premier. Ainsi l'habilitation qu'un époux peut

demander en justice pour représenter son conjoint hors d'état de manifester sa

volonté (art. 219 C. civ. français) est une mesure de protection au sens de la

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Convention, car elle est orientée vers le conjoint malade. En revanche l'autorisation

que l'époux valide demande au tribunal aux fins de passer seul un acte pour lequel le

concours de son conjoint malade serait nécessaire (art. 217 C. civ. français) sert les

intérêts de l'époux valide ou ceux de la famille, mais non ceux du conjoint malade. Il

est donc hors du champ d'application de la Convention tel que défini par l'article

premier, paragraphe premier. De même les règles sur l'attribution du logement familial

n'ont pas pour objet la protection du conjoint handicapé et sont donc en principe

exclues du domaine de la Convention. Mais la décision par laquelle un juge utiliserait

ces règles pour les faire servir, dans un cas particulier, à la protection de ce conjoint

devrait être considérée comme une mesure de protection au sens de la Convention.

souci de cohérence, elle est étendue aux «régimes de même nature applicables aux

relations analogues au mariage».

L'inclusion dans la Convention des effets du mariage et l'exclusion des régimes

matrimoniaux fera naître un problème de qualification bien connu des droits qui

soumettent ces deux catégories à des rattachements différents. Ce problème de

qualification paraît toutefois ici très limité, car les règles de représentation entre

époux relevant du régime matrimonial sont orientées, par hypothèse, vers le

fonctionnement du régime, tandis que l'on peut présumer que celles qui tendent à la

protection du conjoint malade relèvent des effets du mariage.

n'empiète sur le régime de la propriété et plus généralement sur le statut réel. De

plus, les questions de droit international privé concernant le trust ont fait l'objet

L'exclusion doit se comprendre restrictivement et se limiter aux règles de

fonctionnement du trust. Concrètement, l'exclusion des trusts aura pour

l'autorité judiciaire ne pourrait être considérée comme une mesure de protection

Convention la désignation du représentant de l'adulte ayant qualité pour percevoir

trust à la dissolution de celui-ci, car il s'agit là d'une mesure de protection de

l'adulte. D'ailleurs la Convention-Trust réserve les dispositions impératives de la loi

désignée par la règle de conflit du for en matière de protection des mineurs et des

paragraphe 2, chiffre 3).

34

Cela signifie, par exemple, que si la loi successorale décide qu'un héritier adulte ne

peut accepter une succession, ou y renoncer, ou conclure un pacte successoral que

moyennant certaines mesures de protection, la Convention ne s'appliquera pas à ces

mesures de protection. Tout au plus admettra-t-on que si la loi successorale prévoit

l'intervention du représentant légal de l'adulte héritier, ce représentant soit

déterminé en application des règles de la Convention.

versées par des organismes dont la détermination dépend de règles de rattachement

précises, prenant en compte le lieu de travail ou la résidence habituelle des assurés

sociaux et ne correspondant pas nécessairement aux règles de la Convention. Entre

au contraire dans le champ de la Convention la désignation du représentant de

l'adulte ayant qualité pour percevoir les prestations de sécurité sociale, sauf dans la

mesure où la réglementation sociale prévoirait des règles spécifiques.

La Commission n'a pas retenu une proposition des délégations du Danemark, de la

Finlande, de la Norvège et de la Suède tendant à compléter l'exclusion de la sécurité

que la notion de sécurité sociale au sens de cet alinéa soit entendue dans un sens

large, dépassant ce qui, dans le droit de chaque Etat contractant, relève de la

Il pourrait être admis que les prestations en espèces destinées à pallier le manque de

ressources ou même que certaines prestations en nature relevant de l'aide sociale

soient également exclues du domaine de la Convention. Cela signifierait que tout

Etat pourrait décider de les accorder sur son territoire selon ses propres règles à

tout adulte handicapé qui s'y trouve, sans être lié par les règles de compétence de

la Convention et sans que les autres Etats contractants soient tenus de reconnaître

ces décisions et le cas échéant d'en assumer la charge.

Convention, mais seulement, dans cet ensemble, les mesures publiques de caractère

général, comme celles qui imposent la vaccination obligatoire. Le placement d'un

adulte déterminé dans tel établissement de soins ou la décision de lui faire subir une

intervention chirurgicale, par exemple, sont des décisions entrant dans le domaine de

la Convention.

spéciale, qu'après de très longs débats sur l'opportunité d'exclure du domaine de la

travail spécial, présidé par M. Nygh, délégué de l'Australie, fut même constitué pour

tenter de dégager une solution acceptable par le maximum de délégations.

Les arguments invoqués par les partisans de l'exclusion des matières médicales

étaient les suivants. Certains redoutaient, en cas d'inclusion, d'être obligés de

reconnaître, voire d'exécuter, des décisions individuelles de caractère médical

contraires à leurs convictions, telles que des mesures ordonnant un avortement ou

une stérilisation de personnes adultes handicapées. D'autres craignaient la paralysie

du corps médical au cas où le médecin, avant de prescrire un traitement ou de

procéder à une intervention, se verrait imposer l'obligation, même en dehors des cas

d'urgence, d'obtenir des autorités compétentes d'un autre Etat contractant les

autorisations nécessaires, à peine d'engager sa responsabilité. En sens contraire, les

adversaires de l'exclusion faisaient valoir que la Convention, amputée des questions

35

médicales, manquerait pour l'essentiel son but de protection des personnes malades

et âgées et se réduirait à une Convention sur la protection des biens de l'adulte.

Au cours de ces longs débats, la Commission a envisagé des solutions alternatives à

l'exclusion, comme l'adoption de règles de compétence spécifiques à la matière

médicale, dont la plus radicale aurait consisté à soumettre les questions de

consentement et d'autorisations en la matière aux autorités et à la loi de l'Etat dans

lequel le médecin exerce son activité.

tendant soit à exclure, complètement ou partiellement, les questions médicales et de

santé, soit à les soumettre à un régime spécial de compétence. Elle a considéré que

si les actes médicaux en eux-mêmes, qui relèvent de la science médicale et sont

l'oeuvre des médecins qui ne sont pas des autorités au sens de la Convention, sont

hors du champ de celle-ci, sans qu'il soit besoin de le préciser dans le texte, au

contraire les questions juridiques de représentation de l'adulte liées à ces actes

incluses dans la Convention et doivent être soumises aux règles générales de celleci,

sans faire l'objet de règles dérogatoires. C'est la raison pour laquelle, en dehors

Convention aux questions médicales ou de santé. Il sera indiqué ci-après dans ce

Rapport les règles de compétence qui trouveront à s'appliquer le plus souvent en

matière médicale (art. 10 et 11) sans paralyser l'activité du corps médical. De plus

les dispositions de l'article 20 sur les lois de police et de l'article 22 permettant de ne

pas reconnaître une mesure contraire à l'ordre public ou à une loi de police de l'Etat

requis répondent aux préoccupations des Etats désireux à l'origine d'exclure les

matières médicales du domaine de la Convention.

pénales. La ligne de partage est cependant difficile à tracer. La Commission a

renoncé à établir une distinction entre mesures de caractère répressif et mesures de

caractère éducatif. Une telle distinction aurait donné lieu à de délicats problèmes de

qualification. En outre, en cas de comportement punissable sur le plan pénal (par ex.

meurtre, viol, attaque à main armée), il aurait été inopportun que l'Etat du lieu de

l'infraction puisse exercer son pouvoir de répression, conformément au droit commun,

mais ne puisse, s'il l'estimait plus approprié, prendre une mesure de placement dans

compétent en vertu de la Convention pour prendre des mesures de protection de

l'adulte. L'exclusion du domaine de la Convention des mesures prises en conséquence

d'infractions pénales commises par la personne à protéger exprime la volonté de la

Commission diplomatique de ne porter aucune limitation à la compétence des Etats

contractants de réagir, par les mesures qu'ils jugent appropriées, qu'elles soient

punitives ou éducatives, auxdites infractions pénales.

L'expression «mesures prises à l'égard d'une personne en conséquence d'infractions

pénales commises par cette personne» indique que ne sont exclues du domaine de la

Convention que les mesures résultant d'infractions commises par la personne à

protéger et concernant celle-ci , et non d'infractions commises par des tiers et qui

pourraient justifier des mesures particulières de protection d'adultes auxquels

s'applique la Convention.

36

en effet dans le cas où l'infraction aura été commise par la personne à protéger

lorsqu'elle était encore mineure, si du moins la mesure est prise après que l'auteur de

l'infraction aura atteint l'âge de 18 ans.

suffit que l'acte commis par la personne à protéger soit un acte incriminé par la loi

pénale lorsqu'il est commis par une personne quelconque. Le texte n'exige pas que,

dans le cas particulier, l'auteur de l'acte fasse juridiquement l'objet de poursuites

pénales. Il se peut que son état de démence le mette à l'abri de telles poursuites.

d'asile et en matière d'immigration», car il s'agit là de décisions qui ressortissent au

pouvoir souverain des Etats. Seules sont exclues les décisions en ces matières,

c'est-à-dire l'octroi de l'asile ou du permis de séjour. La protection et la

représentation des adultes demandeurs d'asile ou de titres de séjour entrent au

contraire dans le domaine de la Convention. Une proposition de la délégation des

Etats-Unis (Doc. trav. No 12) tendant à exclure expressément du domaine de la

Convention les décisions en matière de nationalité a été retirée sur l'observation que

cette exclusion allait de soi, puisque de telles décisions ne sont pas des mesures de

protection.

l'avant-projet de la Commission spéciale, concerne surtout les mesures d'internement

d'adultes que les désordres mentaux dont ils souffrent rendent dangereux pour les

tiers.

Certaines délégations auraient voulu exclure du domaine de la Convention toutes les

mesures de placement forcé pour raison psychiatrique, afin d'éviter des problèmes au

telle exclusion avec la mention du placement dans l'énumération donnée par l'article

raison, les mêmes délégations ont modifié leurs propositions pour ne plus exclure que

alors que le placement à exclure était celui ordonné dans un but de sécurité

publique, étranger à l'objectif de la Convention, et non plus celui prescrit dans un

but de protection de l'adulte. Mais comme un adulte atteint de troubles

psychiatriques peut aussi être dangereux pour lui-même et avoir besoin d'un

internement de protection, il est apparu plus judicieux de ne plus parler à cette

adopté limite sensiblement le champ de l'exclusion. Ce sont seulement «les mesures

une mesure de placement forcé ordonnée à la fois dans l'intérêt de la sécurité

publique et dans celui de l'adulte reste comprise dans le champ de la Convention.

dire à ce qui relève directement de la réglementation applicable aux matières

exclues, mais non aux mesures de protection de caractère général qui doivent être

No 103).

37

prises, même lorsqu'elles interviennent dans ces matières. Ainsi, l'exclusion à la lettre

alimentaire ne relève pas de la Convention, mais il résulte du paragraphe 2 que la

Convention s'appliquera à la détermination de la personne qui apparaîtra dans la

procédure au nom de l'adulte. De même, la question de savoir si un adulte handicapé

doit être autorisé par son représentant légal pour contracter mariage est exclue du

du représentant légal appelé le cas échéant, entre autres attributions, à autoriser le

mariage relève de la Convention. Ou encore, si la nationalité est en elle-même

étrangère au domaine de la Convention, sans qu'il soit besoin d'une exclusion

l'adulte handicapé d'être assisté ou représenté pour déposer une demande de

naturalisation, la désignation de la personne habilitée à l'assister ou à le représenter

est une mesure entrant dans le champ de la Convention. De façon générale, l'article

4 a pour effet de soustraire à l'emprise de la Convention les questions qui relèvent,

selon le droit international privé de l'autorité saisie, de la catégorie exclue, par

exemple les régimes matrimoniaux ou les successions, mais si, dans ce cadre, se

pose un problème de représentation, par exemple pour conclure un contrat de

mariage ou un pacte successoral, la Convention doit s'appliquer.

Le paragraphe 2, tel qu'il est rédigé, ne sauvegarde l'application de la Convention,

dans les matières exclues, que pour ce qui concerne «la qualité d'une personne à

agir comme représentant de l'adulte». Les pouvoirs de ce représentant, quant à eux,

relèvent normalement de la loi régissant la matière exclue. Par exemple, si la loi

applicable à la succession échue à l'adulte interdit au représentant de celui-ci

qui doit s'appliquer à cette limitation des pouvoirs du représentant et non celle qui,

selon la Convention, était applicable à la désignation de ce représentant.

Commission spéciale, avaient divisé les délégations.

Pour la première, il était souhaitable, dans l'intérêt de la protection de l'adulte et

pour donner aux rares personnes disposées à s'occuper de lui un for accessible, de

prévoir un système de compétences concurrentes, complété par des dispositions sur

la litispendance afin d'éliminer les conflits de compétences pouvant en résulter.

Auraient ainsi été mises sur un pied d'égalité les autorités de l'Etat de la résidence

habituelle de l'adulte et celles d'un Etat dont il a la nationalité, au besoin renforcée

par un rattachement supplémentaire (présence de biens, existence d'une résidence

antérieure de l'adulte, résidence de personnes disposées à s'occuper de lui), peutêtre

aussi les autorités de la précédente résidence habituelle de l'adulte, renforcée

par les mêmes éléments. En outre une compétence aurait été attribuée aux autorités

de l'Etat où sont situés des biens de l'adulte pour prendre les mesures de protection

relatives à ces biens.

La seconde approche était d'avis de retenir à titre principal, comme dans la

Convention de 1996, la compétence des autorités de l'Etat de la résidence habituelle

de l'adulte et de subordonner au consentement de celles-ci la compétence de toute

autre autorité, qu'il s'agisse de celles d'une ancienne résidence habituelle, de l'Etat

national de l'adulte, de la situation des biens ou de la résidence habituelle des

proches. Il avait aussi été suggéré de donner la priorité au for ayant fait l'objet

38

d'une désignation expresse par l'adulte lui-même et, à défaut, au for de la résidence

habituelle ou à un for autorisé par celui-ci.

auquel elle était parvenue a été conservé dans sa structure générale par la

Commission à caractère diplomatique. La compétence principale est attribuée aux

autorités de l'Etat de la résidence habituelle de l'adulte (article 5), mais sont

également reconnues une compétence concurrente quoique subsidiaire des autorités

de l'Etat national de l'adulte (art. 7) ainsi qu'un certain nombre de compétences

complémentaires mais subordonnées au consentement des autorités de l'Etat de la

résidence habituelle (art. 8). Parallèlement sont admises les compétences des

autorités de l'Etat de situation des biens pour prendre les mesures de protection

concernant ces biens (art. 9) et de l'Etat sur le territoire duquel se trouvent l'adulte

(art. 10 et 11) ou des biens lui appartenant (art. 10) pour prendre des mesures

d'urgence (art. 10) ou des mesures de protection de la personne à caractère

temporaire ou territorial limité (art. 11).

Convention-Protection des Enfants. La compétence de principe des autorités de

l'Etat contractant de la résidence habituelle de l'adulte n'a suscité aucune difficulté

et a été admise unanimement. Aucune définition n'a été donnée de la résidence

habituelle qui, en dépit des importants effets juridiques qui lui sont attachés, doit

rester une notion de fait. Toute définition dans une Convention déterminée de la

résidence habituelle, que ce soit par des éléments qualitatifs ou quantitatifs, aurait

l'inconvénient de remettre en cause l'interprétation donnée à cette expression dans

les autres Conventions, très nombreuses, où elle est utilisée.

également admis unanimement qu'en cas de changement de la résidence habituelle

de l'adulte dans un autre Etat contractant, la compétence passe aux autorités de

l'Etat de la nouvelle résidence habituelle. La question de la survie des mesures prises

Le changement de résidence habituelle implique à la fois la perte de l'ancienne

résidence habituelle et l'acquisition d'une nouvelle résidence habituelle. Il se peut

qu'un certain laps de temps existe entre ces deux éléments, mais l'acquisition de

cette nouvelle résidence habituelle peut également être instantanée dans

l'hypothèse simple d'un déménagement de l'adulte considéré au moment où il a lieu

comme durable sinon définitif. C'est donc là une question de fait qu'il appartiendra

aux autorités appelées à statuer d'apprécier.

résidence habituelle et débattues en détail lors de la négociation de la Convention-

Protection des Enfants. Elle a donc implicitement accepté les solutions qui avaient

alors été retenues. Ainsi, lorsque le changement de résidence habituelle de l'adulte

d'un Etat dans un autre survient à un moment où les autorités de la première

résidence habituelle sont saisies d'une demande de mesure de protection, la

39

contractant. En cas de changement de résidence habituelle d'un Etat contractant

dans un Etat non contractant, l'article 5 cesse d'être applicable à partir du

changement de résidence et rien ne s'oppose plus à ce que l'autorité saisie de l'Etat

contractant de la première résidence habituelle conserve sa compétence en vertu de

son droit national de procédure, mais sans que les autres Etats contractants soient

tenus par la Convention de reconnaître les mesures qui seront prises par cette

Protection des enfants et il appelle donc les mêmes commentaires.

des situations d'urgence, que soit organisée de façon durable leur protection. Ils

peuvent en effet, par exemple, être amenés à demander l'asile ou à vendre des biens

qu'ils possèdent dans l'Etat où ils sont présents. Il faut alors organiser leur

protection et la compétence normale attribuée par la Convention aux autorités de

l'Etat de leur résidence habituelle est ici inopérante, puisque ces adultes ont par

hypothèse rompu tout lien avec l'Etat de leur résidence habituelle antérieure et que

la précarité de leur séjour dans l'Etat où ils ont trouvé provisoirement refuge ne

permet pas de considérer qu'ils y ont acquis une résidence habituelle. La solution la

plus simple a donc consisté, comme pour les enfants, à attribuer dans ces situations

aux autorités de l'Etat sur le territoire duquel ces adultes sont présents la

compétence générale attribuée normalement aux autorités de l'Etat de leur résidence

habituelle.

résidence habituelle ne peut être établie». Le for de la présence joue ici le rôle d'un

for de nécessité. Sa compétence devra cesser lorsqu'il aura été établi que l'adulte a

une résidence habituelle quelque part. Si cette résidence habituelle est sur le

territoire d'un Etat contractant, les autorités de cet Etat seront désormais

compétentes. Si elle est située dans un Etat non contractant, les autorités de l'Etat

sur le territoire duquel cet adulte est présent n'auront plus, en vertu de la

Convention, que la compétence limitée que leur donnent les articles 10 et 11 (v.

La situation à laquelle s'applique ce texte doit être bien distinguée de celle du

changement de résidence habituelle prévue par l'article 5, paragraphe 2. En cas de

changement de résidence habituelle d'un Etat dans un autre, les autorités de

l'ancienne résidence habituelle conservent leur compétence tant que l'adulte n'a pas

acquis une résidence habituelle dans l'Etat où il est déplacé. L'article 6, paragraphe

2 ne doit pas être utilisé pour donner immédiatement une compétence générale aux

autorités de ce dernier Etat, au motif que l'adulte aurait perdu son ancienne

résidence habituelle sans en avoir encore acquis une nouvelle. Cette interprétation

abusive serait particulièrement dangereuse dans le cas où le transfert de l'adulte

aurait été décidé sans son consentement. Elle priverait en effet les autorités de la

note 30.

40

résidence habituelle de l'adulte avant son déplacement de toute possibilité de faire

revenir l'adulte, en raison de la primauté reconnue par les paragraphes 2 et 3 de

l'article 7 à la compétence et aux mesures prises par les autorités de l'Etat dans

lequel l'adulte aurait été déplacé. Un temps raisonnable d'attente est donc

nécessaire avant de faire jouer l'article 6, paragraphe 2, pour s'assurer que la

résidence habituelle antérieure, elle-même bien établie, est définitivement quittée.

entre partisans de compétences concurrentes non hiérarchisées et partisans de

compétences entièrement subordonnées aux autorités de l'Etat de la résidence

concurrente des autorités de l'Etat national de l'adulte et en fixe les conditions. Les

paragraphes 2 et 3 en déterminent le caractère subsidiaire.

indéfini indique que dans l'hypothèse où l'adulte posséderait plusieurs nationalités, la

compétence serait attribuée concurremment aux autorités de chacun des Etats dont

il serait le national.

La compétence de l'Etat national (ou d'un Etat national) est retenue sans qu'aucun

facteur de rattachement supplémentaire tel que résidence antérieure de l'adulte,

résidence de proches, présence de biens soit exigé et sans qu'aucune autorisation

ait à être demandée aux autorités de l'Etat de la résidence habituelle de l'adulte. Il

s'agit bien d'une compétence concurrente.

Cette compétence est générale, comme celle des autorités de l'Etat de la résidence

habituelle, et peut porter sur les mesures de protection de la personne ou des biens

de l'adulte.

troubles survenant dans l'Etat de leur nationalité, sont internationalement déplacés».

Les autorités de l'Etat national de l'adulte seraient en effet mal placées pour exercer

leur protection sur un adulte qui a été contraint de quitter cet Etat, soit en raison

des persécutions dont il était victime ou menacé (cas du réfugié), soit des troubles

qui y règnent. Dans le cas de plurinationalité, le texte doit s'interpréter en ce sens

que les autorités d'un Etat national de l'adulte autre que celui qu'il a dû quitter

peuvent exercer la compétence prévue à l'article 7.

résidence habituelle dans un Etat contractant. Si tel n'est pas le cas, rien

n'empêche l'Etat contractant national de l'adulte de prendre, selon son droit

national, des mesures de protection de l'adulte. Mais, dès lors que l'article 7 exige

des autorités de l'Etat national qu'elles avisent celles de l'Etat, nécessairement

de ses prévisions le cas où l'adulte aurait sa résidence habituelle ou serait présent

(dans le cas de l'article 6, paragraphe 1) dans un Etat non contractant. Les autres

Etats contractants ne seraient pas tenus en ce cas de reconnaître les mesures

prises par les autorités de l'Etat national de l'adulte.

paragraphe 2, donc les autorités d'Etats contractants.

41

leur compétence que «si elles considèrent qu'elles sont mieux à même d'apprécier

l'intérêt de l'adulte». Dans cette appréciation, elles pourront prendre en compte

Cette condition positive de la compétence des autorités nationales de l'adulte est en

même temps un élément de flexibilité permettant à ces autorités de décliner leur

compétence si elles considèrent que les autorités de l'Etat de la résidence habituelle,

ou celles de tout autre Etat que les autorités de la résidence habituelle auraient

mieux à même d'apprécier cet intérêt.

compétence des autorités de l'Etat national de l'adulte.

Trois circonstances peuvent empêcher l'exercice de cette compétence: lorsque les

toutes les mesures requises par la situation, lorsqu'elles ont décidé qu'aucune

mesure ne devait être prise, ou enfin lorsqu'une procédure est pendante devant

elles. Lorsqu'il en est ainsi, les autorités nationales doivent décliner leur compétence

et, si elles ont été saisies les premières, elles doivent même se dessaisir, si elles

apprennent qu'une procédure a commencé devant l'une des autorités mentionnées.

S'agissant plus précisément de cette dernière circonstance, le texte ne mentionne

pas que la procédure en cours devant les autorités compétentes en vertu des

articles 5 ou 6, paragraphe 2, doit «concerner le même objet» que celle portée

devant les autorités de l'Etat national de l'adulte. Cette précision aurait permis aux

autorités nationales saisies d'une demande de mesure de protection concernant un

bien de l'adulte de conserver leur compétence si les autorités de la résidence

habituelle étaient saisies d'une demande concernant la personne de celui-ci. Cette

précision a cependant été écartée, car il est apparu que les deux aspects étaient

presque toujours mêlés et que, par exemple, l'autorisation de vendre un bien pouvait

être demandée pour procurer à l'adulte un minimum de ressources, donc dans

l'intérêt de sa personne.

ne se produit que si ces autorités ont été informées de l'une des trois circonstances

mentionnées au texte par l'autorité compétente selon les articles 5, 6, paragraphe 2,

ou 8 qui a exercé ou qui exerce sa compétence. Il ne suffirait pas qu'elles en aient

eu connaissance, même à partir des pièces du dossier. Cette obligation d'information

de l'autorité nationale, postérieure à l'avis donné par celle-ci de son intention

d'exercer sa compétence, est importante, car elle donne l'assurance que c'est au

moment où l'autorité nationale s'apprête à intervenir que l'autorité normalement

compétente va apprécier les circonstances justifiant l'exercice par l'autorité

nationale de sa compétence. L'existence de décisions prises antérieurement par les

autorités de l'Etat de la résidence habituelle, par exemple, et dont les autorités

nationales n'auraient pas été officiellement informées n'empêcherait donc pas celles-

mais qui n'était guère respectée, faute de mécanisme de coopération.

paragraphe premier, se comprend d'elle-même, puisque les autorités nationales ne sont pas

compétentes dans le cas visé à l'article 6, paragraphe premier, (personnes réfugiées ou

de ses Etats nationaux, la compétence des autorités de l'Etat dans lequel il est présent resterait

prioritaire.

42

ci d'exercer leur compétence conformément à l'article 7, paragraphe premier, car la

situation a pu changer depuis ces décisions.

mettre en échec la compétence des autorités nationales, la Commission a voulu

éliminer un risque de compétences concurrentes qui auraient pu s'exercer

parallèlement et de façon contradictoire. Dans le cas où cette compétence déléguée

66), il est raisonnable de penser que l'autorité délégataire devrait s'abstenir de

mettre en échec la compétence de l'autorité nationale pour les autres aspects de la

protection.

En tout cas, pour que l'autorité compétente en vertu de l'article 8 puisse informer

l'autorité nationale de ne pas exercer sa compétence, il faut qu'elle ait été ellemême

informée des intentions de celle-ci. Il résulte du texte que cette information

ne peut lui avoir été donnée que par l'autorité compétente en vertu des articles 5 ou

6, paragraphe 2, elle-même prévenue par les autorités nationales en vertu de

l'article 7, paragraphe premier.

rejaillit sur les mesures qu'elles ont prises, en ce sens que ces mesures «cessent

d'avoir effet dès que les autorités compétentes en vertu des articles 5, 6,

paragraphe 2, ou 8 ont pris des mesures requises par la situation ou ont décidé qu'il

n'y a pas lieu à prendre des mesures».

Le parallélisme avec l'alinéa 2 est voulu. Ces deux circonstances font échec, comme

il vient d'être exposé, à l'exercice de sa compétence par l'autorité nationale

(paragraphe 2). Lorsqu'elles se produisent après que l'autorité nationale a exercé sa

compétence et pris des mesures de protection, elles ont pour effet l'extinction de

ces mesures (paragraphe 3). Il ne serait pas tolérable que la concurrence des

compétences aboutisse à des mesures de protection prises en ordre dispersé et de

façon contradictoire. C'est pourquoi le texte donne la primauté aux décisions qui

seraient prises ultérieurement par les autorités normalement compétentes (en vertu

des articles 5, 6, paragraphe 2, ou 8), que ces décisions soient positives et

consistent en une mesure de protection, ou négatives en ce sens qu'elles

statueraient qu'il n'y a pas lieu de prendre une mesure de protection.

Le parallélisme avec le paragraphe 2 se poursuit en ce que les autorités

compétentes en vertu des articles 5, 6, paragraphe 2, ou 8 doivent informer les

autorités nationales des mesures qu'elles ont prises ou de leur décision de ne pas en

prendre. Il ne résulte toutefois pas de la lettre du texte que cette information,

quoique obligatoire, soit une condition de l'effet extinctif des mesures prises par

l'autorité nationale.

Convention-Protection des enfants, est le second élément du compromis signalé plus

haut entre les deux approches du problème de la compétence. Il met l'accent sur la

primauté des autorités de l'Etat contractant de la résidence habituelle de l'adulte, en

leur permettant, si l'intérêt de l'adulte le requiert, de faire assurer sa protection par

les autorités d'un autre Etat contractant.

43

la compétence de principe (art. 5), ou à plus forte raison les autorités de l'Etat où

l'adulte est simplement présent, dans le cas de l'article 6, ne soient pas les mieux

placées pour apprécier, dans un cas particulier, l'intérêt de l'adulte. Si par exemple

l'adulte vivait dans un Etat autre que celui de sa nationalité, où sa protection était

assurée par une personne qui vient à décéder et que le seul parent en mesure

d'assurer désormais sa protection ait sa résidence habituelle dans un autre Etat, les

autorités de cet autre Etat sont sans doute les mieux placées pour apprécier

l'aptitude de ce parent et pour organiser les conditions dans lesquelles s'exercera la

protection.

Le paragraphe premier de l'article 8, fusionnant les deux procédures prévues par les

articles 8 et 9 de la Convention-Protection des enfants, prévoit que les autorités de

l'Etat contractant ayant compétence en vertu des articles 5 (résidence habituelle)

ou 6 (présence, pour les réfugiés, les personnes déplacées ou les personnes sans

résidence habituelle établie) peuvent, soit de leur propre initiative, soit à la demande

des autorités d'un autre Etat contractant, requérir les autorités de l'Etat

contractant leur paraissant le mieux placé de prendre des mesures tendant à la

Cette faculté de demander un transfert de compétence est réservée aux autorités

de l'Etat contractant de la résidence habituelle de l'adulte ou, dans les hypothèses

prévues à l'article 6, aux autorités de l'Etat sur le territoire duquel il est présent.

Cette rédaction exclut les autorités de l'Etat national de l'adulte. Celles-ci peuvent

exercer directement leur compétence «si elles considèrent qu'elles sont mieux à

même d'apprécier l'intérêt de l'adulte» (art. 7), mais ne peuvent que s'abstenir si tel

n'est pas le cas.

L'objet de la requête adressée aux autorités d'un autre Etat contractant est de

«prendre des mesures tendant à la protection de la personne ou des biens de

l'adulte». Le texte ajoute que cette requête peut porter sur «tout ou partie de cette

protection». Un élément de souplesse est ainsi introduit dans ce mécanisme de

délégation de compétence. La requête adressée à l'Etat de situation des biens, par

exemple, peut ainsi être limitée à la protection des biens qui y sont situés.

les conditions prévues au paragraphe précédent, c'est-à-dire à la requête des

autorités de l'Etat de la résidence habituelle de l'adulte.

nationalité». Il n'y a pas là de double emploi avec la compétence primaire des

autorités de l'Etat national de l'adulte prévue à l'article 7. Dans le cas de l'article 7,

cette compétence concurrente est subsidiaire et cesse d'avoir effet si les autorités

de l'Etat de la résidence habituelle de l'adulte décident d'exercer leur compétence.

Dans le cas de l'article 8, les autorités nationales ont le champ libre, dans les limites

de la délégation qu'il leur est demandé d'accepter, puisque les autorités de l'Etat de

la résidence habituelle ont renoncé en leur faveur à leur compétence. Dans le cas

d'un réfugié ou d'une personne déplacée involontairement d'un Etat dont elle a la

nationalité, on doit supposer, bien que la Commission n'ait pas souhaité introduire

formulaire qui pourrait être utilisé par l'autorité requérante et par l'autorité requise lors de

l'application de l'article 8 (Doc. trav. No 91), Ce modèle, approuvé par la Commission n'a pas été

incorporé dans la Convention, mais son usage sera recommandé aux Etats contractants par le

Bureau Permanent.

44

compétentes en vertu de l'article 6, paragraphe premier, s'abstiendront, sauf

changement de circonstances, de toute délégation de compétence aux autorités de

l'Etat national de l'adulte.

l'adulte». Par ces termes, il faut entendre l'Etat de la dernière résidence habituelle et

résidence habituelle actuelle tiendront compte notamment du caractère plus ou

moins récent de cette dernière résidence habituelle et de la présence en ce lieu de

personnes ayant connu l'adulte.

de l'adulte». Il y a lieu ici de faire une observation analogue à celle faite plus haut à

propos de l'Etat national de l'adulte. La compétence des autorités de l'Etat de

situation des biens est retenue à titre primaire par l'article 9, mais elle est alors

encadrée, comme on le verra, par les mesures prises par les autorités de la

résidence habituelle de l'adulte, et limitée aux mesures relatives aux biens, alors que

dans le cas de l'article 8 la compétence de l'Etat de situation des biens est en

quelque sorte déléguée et n'est pas limitée aux mesures intéressant lesdits biens.

par écrit par l'adulte pour prendre des mesures tendant à sa protection». Ce recours

à l'autonomie de la volonté répond au souci de reconnaître et d'encourager le besoin

d'autonomie des personnes handicapées. Toutefois, comme il faut également tenir

compte de la vulnérabilité de ces personnes aux influences extérieures qu'elles

peuvent subir, il a été décidé d'encadrer cette autonomie en la plaçant sous le

personne proche de l'adulte disposée à prendre en charge sa protection». La

compétence des autorités de cet Etat se comprend d'autant mieux que c'est de cet

Etat que sera exercée la protection et c'est peut-être dans cet Etat que l'adulte

sera amené à résider. Cette compétence est placée elle aussi sous le contrôle des

personne en question a des titres sérieux - qui seront appréciés par les autorités de

l'Etat de sa résidence habituelle - à exercer la protection de l'adulte.

La Commission a retenu l'expression «personne proche de l'adulte» de préférence à

celle, apparemment plus précise, de «parents de l'adulte», dans le dessein d'englober

aussi des personnes dévouées, bien que sans lien de parenté avec l'adulte, comme

un ami, un compagnon ou une compagne.

ce qui concerne la protection de la personne. Le for de la présence de l'adulte est

déjà prévu à titre principal par l'article 6, dans les situations qu'il décrit, et aussi par

les articles 10 dans les cas d'urgence et 11 pour des mesures temporaires et

limitées. A l'article 8, les autorités de l'Etat de la présence de l'adulte peuvent

protection de sa personne, sans autre limitation que celles qui figureront dans la

requête de ces dernières. Ce nouveau cas de délégation avait été d'abord envisagé

au cours de la discussion pour s'appliquer seulement dans le domaine médical. La

délégation de compétence à l'Etat dont la loi régit le mandat d'inaptitude prévu à l'article 15. V. le

Doc. trav. No 26 et la discussion, P.-v. No 4, Nos 58-65.

compétentes en vertu de l'article 5.

45

domaine a eu pour effet d'étendre cette possibilité de délégation à la protection de

la personne de l'adulte en général.

auxquelles elles s'adressent d'accepter la compétence qu'elles leur demandent

d'exercer. Pour éviter une lacune dans la protection, le paragraphe 3 prévoit que si

les autorités requises n'acceptent pas leur compétence, les autorités compétentes

en vertu des articles 5 ou 6 conservent la compétence.

Le texte n'indique pas les modalités de non-acceptation de la compétence. Ce

pourra être évidemment un refus formel de celle-ci, mais aussi, semble-t-il, un

de biens de l'adulte pour prendre des mesures de protection de ces biens s'explique

par le fait que les adultes à protéger sont généralement, à la différence des enfants,

propriétaires de biens. Lorsque ces biens sont situés dans un Etat contractant autre

que celui dans lequel l'adulte a sa résidence habituelle, la compétence des autorités

de l'Etat de situation des biens permettra de prendre une mesure de protection

adaptée aux exigences du droit de cet Etat et facile à mettre en oeuvre. Par

exemple, si la loi de situation du bien exige une autorisation judiciaire pour vendre le

bien ou à l'inverse pour accepter la succession dont il dépend ou pour procéder à un

acte de publicité foncière, et que la loi de la résidence habituelle ignore ce type

d'autorisation, il est plus expédient de saisir directement les autorités de l'Etat de

situation des biens.

de protection de ces biens est admise seulement «pour autant que ces mesures

soient compatibles avec celles prises par les autorités compétentes en vertu des

articles 5 à 8».

Cette limitation se comprend d'elle-même et tend à éviter toute incohérence entre

les mesures de protection des biens qui seraient prises par les autorités locales et

celles prises par les autorités ayant une compétence générale pour organiser la

protection. Il convient de noter que les mesures prises par les autorités ayant une

compétence générale peuvent avoir été prises avant ou après celles prises par les

mettront fin aux mesures prises par les autorités de la situation des biens, dans la

mesure de l'incompatibilité.

enfants et il a été adopté sans discussion, sauf en ce qui concerne l'adjonction d'un

quatrième paragraphe

implicite.

v. Doc. trav. No 101 et le P.-v. No 15, Nos 76-77.

46

duquel se trouvent l'adulte ou des biens lui appartenant compétence pour prendre

dans les cas d'urgence les mesures de protection nécessaires.

On est en présence d'une situation d'urgence lorsque la situation, s'il n'y était porté

remède que par la voie normale prévue aux articles 5 à 9, serait susceptible

d'entraîner un préjudice irréparable à l'adulte ou à ses biens. La situation d'urgence

justifie donc une dérogation à la règle normale et doit de ce fait être entendue assez

strictement. En matière médicale, notamment, l'article 10 ne doit pas être utilisé

pour justifier de façon générale la compétence des autorités de l'Etat où se trouve

l'adulte. L'exemple a été donné de l'interruption de grossesse d'une jeune femme

handicapée. Bien qu'une telle intervention doive nécessairement se faire dans un

certain délai, il ne s'agit pas normalement d'un cas d'urgence relevant de l'article 10.

Certaines délégations auraient souhaité en la matière un for de la présence de

de l'urgence.

La compétence prévue à l'article 10 est une compétence concurrente de celle des

autorités de l'Etat de la résidence habituelle de l'adulte. Sa justification est

précisément l'existence d'un cas d'urgence. Si cette compétence n'avait pas été

prévue, les retards qu'occasionnerait l'obligation de saisir les autorités de l'Etat de la

résidence habituelle de l'adulte pourraient compromettre la protection ou les intérêts

de celui-ci. Cette compétence concurrente trouvera à s'exercer, par exemple, s'il

faut assurer la représentation d'un adulte éloigné de sa résidence habituelle et qui

doit subir une intervention chirurgicale urgente, ou encore s'il faut vendre

rapidement des biens en danger de dépérissement appartenant à l'adulte.

Etats sur le territoire desquels se trouvent l'adulte ou des biens lui appartenant. Pour

ce qui est de l'autorité de l'Etat de la présence de l'adulte, il s'agit par hypothèse

d'adultes autres que les adultes réfugiés ou déplacés au sens de l'article 6,

paragraphe premier, ou d'adultes sans résidence habituelle au sens de l'article 6,

paragraphe 2. Pour ceux-ci, en effet, à défaut d'un Etat de résidence habituelle

établi ou accessible, le for de la présence de l'adulte a une compétence générale.

Ici, au contraire, le for de la présence n'a qu'une compétence limitée aux situations

d'urgence.

Les autorités de l'Etat sur le territoire duquel se trouvent des biens de l'adulte ont,

dans les cas d'urgence, une compétence qui ne se limite pas à la protection de ces

biens. On peut en effet concevoir que l'urgence commande la vente dans un pays de

biens de l'adulte pour fournir à ce dernier, dans le pays où il se trouve, les

compétences normales prévues par la Convention, doit leur rester subordonnée.

Aussi le paragraphe 2 de l'article 10 prévoit-il, mais seulement dans le cas où l'adulte

concerné a sa résidence habituelle dans un Etat contractant, que les mesures prises

en application du paragraphe premier «cessent d'avoir effet dès que les autorités

compétentes en vertu des articles 5 à 9 ont pris les mesures exigées par la

situation» (rappr. art. 7, paragraphe 2). A ce moment là, la situation est sous

Nos 66-100).

47

contrôle des autorités normalement compétentes et il n'y a plus lieu de maintenir la

compétence des autorités de l'Etat de présence de l'adulte ni les mesures qu'elles

ont prises dans l'urgence et qui, jusqu'à ce moment, devaient être reconnues dans

l'urgence, mais dans l'hypothèse où l'adulte concerné n'a pas sa résidence habituelle

dans un Etat contractant. Si les autorités de l'Etat non contractant de la résidence

habituelle de l'adulte ou le cas échéant d'un autre Etat dont la compétence peut

être reconnue ont pris les mesures exigées par la situation, il n'y a pas de raison de

maintenir les mesures prises par le for de l'urgence.

difficulté propre à cette situation est que l'autorité normalement compétente est

celle d'un Etat non contractant à qui par hypothèse la Convention n'a pu attribuer

compétence et dont les décisions ne sont pas nécessairement reconnues dans les

Etats contractants. La reconnaissance dans les Etats contractants des mesures

prises par un Etat non contractant ne peut en effet dépendre que du droit national

de chacun des Etats contractants concernés, de sorte que la cessation des effets

des mesures prises par le for de l'urgence ne se produira pas de façon uniforme et

simultanée dans les différents Etats contractants. Elle se produira de façon séparée

dans chacun de ces Etats «dès qu'y sont reconnues», c'est-à-dire dès que sont

reconnues dans chacun de ces Etats (et pas seulement dans l'Etat dont l'autorité a

pris la mesure d'urgence) les décisions prises par un Etat non contractant.

mérite d'indiquer que la prise d'une mesure d'urgence dans un Etat contractant ne

constitue pas un obstacle à la reconnaissance dans les autres Etats contractants

des mesures prises dans un Etat non contractant.

paragraphe premier d'informer des mesures prises les autorités de l'Etat de la

résidence habituelle de l'adulte. Cette disposition exprime à nouveau la primauté de

l'Etat de résidence habituelle et peut être rapprochée de l'obligation d'information

mise à la charge des autorités de l'Etat national de l'adulte par l'article 7, paragraphe

premier. Toutefois, l'obligation d'informer est ici très atténuée. Elle n'est prévue que

«dans la mesure du possible» et seulement une fois que les mesures ont été prises.

Puisque, par hypothèse, il s'agit de mesures prises dans l'urgence, on aurait mal

compris une obligation d'information préalable, comme celle prévue à l'article 7,

paragraphe premier. L'information des autorités de la résidence habituelle n'est donc

pas une condition de la compétence prévue à l'article 10 et le défaut d'information

ne pourrait donc pas être un motif de non-reconnaissance des mesures d'urgence.

Une autre différence avec l'article 7, paragraphe premier, est que les autorités ayant

pris les mesures d'urgence n'ont à en informer que les autorités de l'Etat de

résidence habituelle de l'adulte, et non celles qui auraient pu être compétentes en

vertu de l'article 6. Cette limitation se comprend. Si l'autorité ayant pris les mesures

d'urgence est celle de l'Etat où se trouve l'adulte, elle se confond avec celle prévue

à l'article 6. Si c'est l'autorité de l'Etat de situation des biens qui a pris une mesure

de protection d'urgence des biens, il n'y a pas lieu de lui imposer une obligation

d'information des autorités de l'Etat de présence, qui ne lui est pas imposée par

exceptionnellement à prendre une mesure de protection d'urgence de la personne de l'adulte

48

pas non plus d'obligation d'information des autorités de l'Etat de la résidence

habituelle et sur ce point, l'obligation d'information en cas d'urgence est plus lourde

qu'en situation normale.

de chaque Etat contractant sur le territoire duquel l'adulte est présent une

compétence concurrente exceptionnelle pour prendre des mesures concernant la

protection de sa personne, ayant un caractère temporaire et une efficacité

territoriale restreinte à cet Etat.

Ce texte, inspiré de l'article 12 de la Convention-Protection des enfants, a son

origine dans la longue discussion de la Commission diplomatique sur les questions

transposition pure et simple de cet article 12 aux adultes, pensant pouvoir ainsi

notamment pour la raison que la notion d'efficacité territoriale limitée n'avait guère

de sens en matière médicale. La proposition a été reprise ultérieurement et

approuvée par la Commission en seconde lecture dans une rédaction se limitant aux

mesures concernant un traitement médical et ne mentionnant plus l'effet territorial

médical et réintroduit les notions d'effet territorial limité.

l'adulte qu'à titre d'exception. Les mesures qui peuvent être prises ne concernent

que la personne de l'adulte, à la différence de l'article 12 de la Convention-

Protection des enfants qui mentionne aussi la protection des biens de l'enfant. On

peut évidemment penser, compte tenu des débats rappelés ci-dessus, que ces

mesures pourront avoir un objet médical. Toutefois ces mesures ne peuvent avoir

qu'un caractère temporaire et une efficacité territoriale restreinte à cet Etat. On

peut imaginer que l'Etat sur le territoire duquel se trouve provisoirement une jeune

adulte handicapée décide dans un souci de protection de l'isoler de certaines

personnes de son entourage pendant le temps de son séjour dans cet Etat ou

encore prenne une mesure de placement ou d'hospitalisation temporaire, même hors

le cas d'urgence. Mais ce texte ne confère pas à l'Etat de présence une compétence

pour autoriser des mesures médicales graves et définitives, comme par exemple un

avortement, une stérilisation ou une intervention chirurgicale emportant ablation d'un

organe ou amputation d'un membre.

La compétence résultant de cet article est encore limitée en ce que les mesures

prises sur cette base par les autorités de l'Etat de présence de l'adulte ne doivent

pas être incompatibles avec les mesures prises par les autorités de l'Etat de la

résidence habituelle de celui-ci. Il n'y a donc pas lieu de redouter que les autorités

compétentes en vertu de l'article 11 n'organisent sur le territoire de leur Etat une

qu'on aurait pu imaginer une obligation d'informer l'autorité de l'Etat de présence de l'adulte dans

les situations prévues à l'article 6. La Commission n'a pas voulu alourdir leur tâche.

No 15, Nos 78-100.

49

sorte de protection séparée de l'adulte, puisqu'elles doivent respecter toutes les

mesures déjà prises par les autorités normalement compétentes. Cette limitation

différencie l'article 11 de l'article 10. C'est seulement dans les situations d'urgence

que le for de la présence de l'adulte peut écarter les mesures prises antérieurement

par les autorités normalement compétentes.

La compétence résultant de l'article 11 est de plus conditionnée, tout comme celle

attribuée aux autorités de l'Etat national de l'adulte par l'article 7, à une information

préalable des autorités de la résidence habituelle.

l'article 10, et pour le même cas d'un adulte ayant sa résidence habituelle dans un

Etat contractant, ce paragraphe prévoit que les mesures temporaires ainsi prises

«se sont prononcées sur les mesures que pourrait exiger la situation». Ce dernier

membre de phrase diffère de celui utilisé à l'article 10. Il se peut en effet qu'après

avoir examiné la situation, les autorités normalement compétentes aient estimé

qu'aucune mesure ne devait être prise. En pareil cas, les mesures temporaires prises

en application de l'article 11 n'ont plus de raison d'être.

L'article 11 n'a pas repris le paragraphe 3 de l'article 12 de la Convention-Protection

des enfants. Il va de soi en effet que, dans le cas où l'adulte a sa résidence

habituelle dans un Etat non contractant, la reconnaissance (non régie par la

Convention) par l'Etat contractant qui aura pris des mesures sur la base de l'article

11 des mesures prises par l'Etat de la résidence habituelle privera pour autant

d'effet, dans l'Etat contractant considéré, les mesures qu'il aura prises sur la base

de l'article 11.

assure le maintien en vigueur des mesures prises par l'autorité compétente, même

lorsque les bases de la compétence de cette autorité ont ultérieurement disparu par

suite d'un changement des circonstances, tant que les autorités compétentes à la

suite de ce changement ne les ont pas modifiées, remplacées ou levées.

Ce maintien en vigueur est nécessaire pour assurer une certaine permanence de la

protection de l'adulte. Si par exemple un tuteur a été désigné par les autorités de la

première résidence habituelle de l'adulte, il est nécessaire que le tuteur puisse

continuer à exercer ses fonctions dans le cas où l'adulte viendrait à résider

habituellement dans un autre Etat. Certes, conformément à l'article 5, paragraphe 2,

les autorités de ce nouvel Etat sont désormais compétentes pour prendre les

mesures de protection de l'adulte, éventuellement pour révoquer celles

les mesures prises avant le changement de résidence doivent rester en vigueur pour

assurer la continuité de la protection.

reconnaissance de plein droit dans tous les Etats contractants des mesures prises

par les autorités de l'un d'entre eux ne suffirait pas pour atteindre ce résultat.

L'article 22 assure bien la reconnaissance aux mesures qui sont en vigueur, mais le

problème résolu par l'article 12 ici commenté est précisément de savoir si les

mesures restent en vigueur après le changement des circonstances.

compétence à l'Etat où se trouve l'adulte.

50

laisse hors de son domaine tant les mesures prises au titre de l'urgence sur la base

de l'article 10, dont le sort est réglé par le paragraphe 3 dudit article, que les

mesures temporaires de protection de la personne de l'adulte, prises en application

de l'article 11. Il s'applique en revanche aux mesures prises par les autorités

nationales de l'adulte (art. 7), sous réserve cependant de l'article 7, paragraphe 3,

et 6, respectivement le changement de l'Etat de résidence habituelle ou seulement

de présence de l'adulte. Les mesures prises resteront en vigueur conformément à

l'article 12, mais leurs conditions d'application seront régies, à partir du changement,

par la loi de l'Etat de la nouvelle résidence habituelle, conformément à l'article 14 (v.

respectivement le changement de nationalité de l'adulte ou de la situation des biens.

Le texte s'appliquera moins fréquemment dans le cas de l'article 8, en raison de la

de la situation des biens, de la présence de l'adulte ou de la résidence habituelle de

ses proches.

Le maintien en vigueur des mesures prises est assuré seulement «dans les limites qui

sont les leurs». Cette précision tient compte du fait que l'autorité compétente de

l'Etat de la résidence habituelle peut avoir pris des mesures applicables seulement

tant que l'adulte résidait dans cet Etat. Par exemple, elle peut avoir prévu que tout

changement de résidence devrait faire l'objet d'une déclaration aux autorités

publiques de la nouvelle résidence. Une telle obligation ne peut avoir de portée

extraterritorriale et ne survivra pas au changement de résidence habituelle dans un

autre Etat. De même, si un adulte a été placé par la même autorité sous la

surveillance d'un service social public, il est clair que cette mesure ne peut survivre

à un changement de résidence habituelle de l'adulte dans un autre Etat, car le

service en question ne peut exercer ses pouvoirs que sur le territoire de l'Etat dont il

relève.

ci-dessus forment un système complet et clos qui s'impose en bloc aux Etats

contractants lorsque l'adulte a sa résidence habituelle sur le territoire de l'un d'eux.

Dans ce cas, un Etat contractant n'est pas autorisé à exercer sa compétence sur un

adulte si cette compétence n'est pas prévue par la Convention. La même solution

prévaut dans les situations prévues à l'article 6 lorsque l'adulte est présent dans un

Etat contractant.

Dans les autres situations, la simple présence de l'adulte donne lieu à l'application

des articles 10 et 11, mais ces articles n'excluent pas la compétence plus large que

les Etats contractants pourraient attribuer à leurs autorités en application de leur

droit national; seulement, en ce cas, les autres Etats contractants ne sont

nullement tenus de reconnaître ces compétences élargies qui se situent hors du

domaine de la Convention. Il en est de même, à plus forte raison, pour les adultes

qui n'ont pas leur résidence habituelle dans un Etat contractant et qui n'y sont

même pas présents.

51

Protection des enfants, et notamment le principe que l'autorité saisie applique sa

propre loi, il s'en écarte cependant sur deux points importants.

Le premier est que toute restriction à la capacité d'un adulte ou même à la libre

disposition de ses droits ne peut résulter que d'une mesure de protection. On ne

trouvera donc pas dans la Convention de disposition équivalente à celles qui, dans la

Convention de 1996, déterminent la loi applicable à l'attribution ou à l'extinction de

plein droit de la responsabilité parentale. La Commission a rejeté une proposition des

de la représentation de plein droit d'un époux par l'autre pour prendre les décisions

médicales après un accident ayant plongé le premier dans le coma. Cette question

n'est donc pas réglée par la Convention, bien qu'elle entre dans son champ

La seconde différence tient à ce que l'adulte a pu organiser par avance le régime de

sa protection pour le cas où il ne serait plus en mesure de pourvoir lui-même à ses

intérêts. Le développement dans certaines législations, spécialement au Canada, de

ces «mandats d'inaptitude» a justifié l'insertion dans la Convention d'une disposition

1996 et qui figurait déjà dans celle du 5 octobre 1961 sur la protection des mineurs,

selon lequel «dans l'exercice de la compétence qui leur est attribuée par les

dispositions du chapitre II, les autorités des Etats contractants appliquent leur loi».

Ainsi sera facilitée la tâche de l'autorité saisie qui appliquera la loi qu'elle connaît le

mieux. De plus, comme les mesures s'exécuteront le plus souvent dans l'Etat de

l'autorité qui les aura prises, leur mise en oeuvre sera facilitée dès lors qu'elles seront

conformes à la loi de cet Etat. Toutefois, pour éviter tout risque de blocage, la

Convention, tout comme celle de 1996, a donné une certaine flexibilité à la

détermination de la loi applicable à la mesure de protection. Ceci apparaît dans le

paragraphe 2.

proximité (liens les plus étroits), mais sur l'intérêt de l'adulte. Par exemple si une

autorisation est demandée aux autorités de la résidence habituelle (et non à celles

de l'Etat de situation comme le permettrait l'article 9) pour vendre un bien de l'adulte

situé à l'étranger, il est préférable que l'autorité saisie puisse appliquer ou prendre en

même si la loi de l'autorité saisie n'impose en la matière aucune autorisation.

l'avant-projet de la Commission spéciale, qui cherchaient à résoudre deux situations

différentes à l'aide des mêmes principes.

52

La première situation est celle du conflit mobile, dont l'exemple le plus net est le

changement de la résidence habituelle de l'adulte entre la prise de la mesure de

protection et son application. C'est cette situation que réglait, de manière imparfaite

conditions d'application de la mesure dans l'Etat de la nouvelle résidence habituelle

devaient être régies par la loi de cet Etat.

La seconde situation est plus généralement celle de l'exercice des pouvoirs de

représentation - qu'ils résultent d'une mesure de protection ou d'un mandat

d'inaptitude conféré par l'adulte lui-même - dans un Etat autre que celui en

application de la loi duquel ils ont été conférés. C'est cette situation qui était réglée,

soumission des modalités d'exercice des pouvoirs à la loi de l'Etat où ils sont exercés.

Dans les deux situations, il s'agissait donc de faire une place à la loi du lieu

d'exécution des mesures ou d'exercice des pouvoirs, mais il était difficile de discerner

ce qui relevait des conditions d'application des mesures (dans le cas du conflit

mobile) et des modalités d'exercice des pouvoirs.

mise en oeuvre des mesures de protection dans un Etat autre que celui dans lequel

elles ont été prises, que cette situation résulte ou non d'un conflit mobile. Il ne

s'applique pas à la mise en oeuvre des pouvoirs de représentation conférés par

Selon l'article 14, les conditions d'application de la mesure sont régies par la loi de

l'Etat contractant dans lequel la mesure est mise en oeuvre. L'expression «conditions

d'application» doit être entendue assez largement. Soit par exemple un tuteur

désigné pour l'adulte dans le pays de son ancienne résidence habituelle et qui doit

exercer ses pouvoirs, donc mettre en oeuvre la mesure de protection par laquelle il a

été nommé, dans un autre Etat, que ce soit celui de la nouvelle résidence habituelle

ou celui dans lequel l'adulte possède un immeuble à vendre. Si la loi de cet autre

Etat subordonne l'acte à accomplir par le tuteur, par exemple la vente de l'immeuble,

à une autorisation du juge des tutelles, il s'agit là d'une «condition d'application» qui

devra donc être respectée. Inversement, il se peut que la loi de l'Etat en application

de laquelle le tuteur a été nommé exige cette autorisation, alors que la loi du lieu

d'exécution de la mesure ne l'exige pas. Le parallélisme des situations conduirait à

appliquer aussi dans ce cas la loi du lieu d'exécution. Toutefois, il se pourrait que

l'exigence par la loi d'origine d'une autorisation soit vue comme tenant à l'existence

même des pouvoirs et il est suggéré au tuteur de requérir cette autorisation. Il

devrait en être particulièrement ainsi lorsque le tuteur est porteur du certificat

mentionné à l'article 38, faisant état de la subordination de certains pouvoirs à une

autorisation.

avance sa protection pour le moment où il ne pourra plus pourvoir à ses intérêts. Il

le fait en conférant à une personne de son choix, par un acte de volonté qui peut

être un accord conclu avec cette personne ou un acte unilatéral, des pouvoirs de

représentation. Par comparaison, la Convention-Protection des enfants (article 16,

paragraphe 2) traite de la responsabilité parentale attribuée par un accord ou un

acte unilatéral, mais l'auteur ou les auteurs de l'accord ou de l'acte sont les parents

53

ou un parent de l'enfant, alors que dans cette Convention cet auteur est l'adulte à

protéger.

pouvoirs de représentation ne pourront généralement commencer à s'exercer

qu'après le moment où l'adulte qui les a conférés ne pourra plus pourvoir à ses

intérêts et que, d'autre part, leur prise d'effet requiert, en tout cas dans certains

constater l'inaptitude. Les pouvoirs ainsi conférés peuvent être des plus variés. Ils

portent aussi bien sur la gestion des biens de l'adulte que sur les soins à apporter à

sa personne. On y trouve souvent l'instruction donnée au mandataire de refuser tout

acharnement thérapeutique en cas de maladie incurable. Ce type de mandat, qui

paraît assez courant dans certains Etats, et notamment en Amérique du Nord, est

inconnu dans de nombreux Etats européens, dont la France, où le mandat prend fin

matière une règle de conflit de lois.

adulte pleinement capable confère à une personne pour gérer ses intérêts. Un tel

mandat, qui prend effet immédiatement et prend fin, dans la plupart des législations,

par la survenance de l'incapacité de l'adulte ou la constatation de son inaptitude à

choix, par la loi de l'établissement professionnel ou de la résidence habituelle de

l'intermédiaire (art. 6) et c'est cette loi qui s'applique notamment à la «cessation des

On ne peut exclure l'hypothèse d'un mandat ordinaire qui serait conféré par l'adulte

pour s'exercer dès maintenant, mais qui aurait la particularité d'avoir été donné

également, expressément, pour continuer à s'exercer après la survenance de

l'inaptitude. On pourrait admettre qu'un tel mandat est divisible, en ce sens qu'il

relève de la Convention de 1978 jusqu'à la date de survenance de l'incapacité et de

la Convention-Protection des adultes après cette date.

Convention, par la loi de l'Etat de la résidence habituelle de l'adulte au moment de

l'accord ou de l'acte unilatéral. Conféré, même en France, par un Français ayant sa

résidence habituelle à New York, il est valable et le reste même si ce Français vient

plus tard à résider habituellement en France. Inversement, conféré par un Américain

ayant sa résidence habituelle à Paris, il est nul et le reste même si cet Américain

l'extinction des pouvoirs de représentation». La nouveauté par rapport à la

Convention de 1996 tient à la mention à cette place de «l'étendue» des pouvoirs. La

responsabilité parentale, soumises à la loi de l'Etat de la résidence habituelle de

important document d'information sur l'état du droit à cet égard au Québec et en Colombie

britannique (Doc. trav. Com. spéc. No 41 E et F).

placement ou dans la perspective d'un placement sous la sauvegarde de justice (art. 491-3 C.

civ.).

existence que de la volonté de l'adulte lui-même.

54

l'enfant à la date des événements déclenchant cette attribution ou cette extinction,

d'autre part, «l'exercice» de cette responsabilité, soumis le cas échéant à la loi de

l'Etat de la nouvelle résidence habituelle de l'enfant (art. 16, paragraphe 1, et art.

17). Il en résulte que l'étendue de la responsabilité parentale, c'est-à-dire les actes

que son titulaire peut faire seul ou avec une autorisation ou qu'il ne peut pas faire,

relève de la catégorie exercice de la responsabilité parentale. L'artic le ici examiné

quant à lui soumet globalement l'existence, l'étendue et l'extinction des pouvoirs

conférés par l'adulte à la loi de l'Etat de la résidence habituelle de l'adulte au

moment de l'accord ou de l'acte unilatéral, ce qui est une simplification, mais l'alinéa

3 utilise la notion de «modalités d'exercice» des pouvoirs, plus restreinte que celle

d'«étendue des pouvoirs», et prescrit pour elles l'application de la loi de l'Etat où ils

l'existence, de l'étendue et de l'extinction des pouvoirs conférés par celui-ci n'est

retenu que si l'adulte n'a pas lui-même désigné une autre loi pour les régir. S'agissant

de pouvoirs conférés par un acte de volonté, l'admission de principe d'une faculté de

choix de la loi applicable ne pouvait être contestée. La discussion a porté sur

l'opportunité de laisser à l'adulte une liberté totale dans le choix de la loi applicable

ou au contraire d'encadrer cette faculté de choix en déterminant à l'avance les lois

pouvant être choisies. Cette dernière solution a été retenue par la Commission à une

expressément par écrit». Cette rédaction s'éloigne sensiblement de celles retenues

par les Conventions sur la loi applicable aux contrats, qu'il s'agisse de la Convention

de Rome du 19 juin 1980, conclue entre les Etats membres de l'Union européenne, ou

des Conventions de La Haye des 15 juin 1955 et 22 décembre 1986 sur la vente ou

du 14 mars 1978 sur les contrats d'intermédiaires. Avec des formules différentes, ces

diverses Conventions admettent plus ou moins largement un choix implicite quoique

en principe certain de la loi applicable. Un très large assentiment s'est manifesté

pour proscrire ici totalement le choix implicite, dans le souci d'éviter toute

incertitude sur la loi applicable à des pouvoirs qui, par hypothèse, s'exerceront à un

moment où l'adulte qui les a conférés ne sera plus en état de pourvoir à ses intérêts.

La Commission a confirmé la position de l'avant-projet en faveur d'une liste fermée,

Commission a écarté les propositions voulant ajouter à la liste des lois éligibles celle

prévoyant une faculté de choix illimitée (Doc. trav. No 35 et P.-v. No 6, No 22).

la possibilité de choisir la loi d'un Etat avec lequel l'adulte a un lien étroit et aucune proposition en

ce sens n'a été présentée lors de la Commission diplomatique.

rejeté par 11 voix contre 7 et 5 abstentions une proposition en ce sens des délégations des Etats

scandinaves (Doc. trav. No 28 et P.-v. No 6, No 22).

No 36.

55

celle de l'Etat de la résidence habituelle d'un proche de l'adulte disposé à assurer sa

choisir plusieurs lois pour régir le mandat d'inaptitude, en dépeçant ses éléments

pour soumettre chacun d'entre eux à des lois différentes. La Commission spéciale

avait admis expressément cette faculté de dépeçage, celui-ci apparaissant

particulièrement justifié dans la situation où l'adulte possède des biens dans des

Etats différents. Elle avait toutefois estimé qu'il n'était pas nécessaire de rédiger une

disposition expresse en ce sens. Cette solution n'a pas été rediscutée par la

Commission diplomatique. Elle doit donc être considérée comme acquise.

La possibilité pour l'adulte de soumettre le mandat dans son ensemble à plusieurs

subordonnée à l'accord de toutes les lois désignées), n'a pas été discutée, mais rien

ne paraît l'interdire.

pose quelques problèmes du fait que certaines lois ignorent ou prohibent ce type de

mandat. La Commission a rejeté une proposition des délégations des Etats

scandinaves qui aurait limité l'application du paragraphe 2, c'est-à-dire de la faculté

de choix de la loi applicable, au cas où la loi de l'Etat de résidence habituelle de

contraindre par ce biais les Etats ignorant l'institution à l'introduire indirectement

dans leur droit. La discussion a cependant montré que cette limitation restreignait de

manière excessive l'autonomie de la volonté et l'organisation que l'adulte avait voulu

donner à son incapacité. Il est apparu notamment que l'Etat de la résidence

habituelle de l'adulte n'avait pas un intérêt légitime à empêcher l'exercice à

l'étranger, par exemple dans l'Etat de situation des biens, des pouvoirs de

représentation résultant du mandat d'inaptitude.

c'est la loi choisie par l'adulte (et non plus la loi de sa résidence habituelle) qui ne

connaît pas (ou qui prohibe) le mandat d'inaptitude. La Commission spéciale avait

déclarait le paragraphe 2 (donc la faculté de choix) non applicable lorsque la loi

désignée ne connaît pas ce type de mandat. Cette proposition aurait conduit à

revenir en ce cas à la loi de l'Etat de la résidence habituelle de l'adulte,

conformément au paragraphe premier. Aucune proposition nouvelle n'a été présentée

à la Commission diplomatique. La conclusion tirée par le Rapport sur l'avant-projet

(No 99) reste donc valable, qui consiste à tenir alors les pouvoirs conférés par

l'adulte pour inexistants et à susciter de l'autorité compétente une mesure de

protection.

Convention-Trust, cette disposition s'explique par un principe sous-jacent de faveur à la validité

du trust, qui transparaît à l'article 6, paragraphe 2. Le paragraphe premier permet au constituant

chance à la validité du trust (loi choisie, à défaut loi objectivement applicable) et l'article 5 en

ajoute une troisième, qui est celle de la loi désignée hors Convention par le droit de l'autorité

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mandat d'inaptitude à la loi de l'Etat où ils sont exercés. Il est à rapprocher de

l'article 14 soumettant les conditions d'application des mesures de protection prises

par une autorité compétente d'un Etat contractant à la loi de l'Etat dans lequel elle

d'exercice des pouvoirs est donc plus restreint lorsqu'il s'agit de pouvoirs conférés

par l'adulte lui-même que lorsqu'ils dérivent d'une mesure de protection. Certaines

délégations ont exprimé la crainte de voir des mandataires étrangers plus ou moins

scrupuleux invoquer leurs pouvoirs, à l'encontre de la loi locale, pour autoriser des

transfusions sanguines ou des transplantations d'organes sur l'adulte. Passant outre

à cette crainte, qui trouvera sa solution par un recours à l'ordre public du lieu

limiter l'application de la loi du lieu d'exercice des pouvoirs conférés par l'adulte aux

«modalités d'exercice» et a refusé par le même vote de l'étendre à l'«exercice» de

ces pouvoirs. En revanche, elle a décidé que cette loi devait être «appliquée», et

pas seulement prise en considération, comme le prévoyait l'avant-projet.

art. 15, paragraphe 1), plus restreinte que celle d'«étendue» des pouvoirs. Elle ne

n'ont guère été explicités au cours des discussions, mais on pourrait y faire entrer,

par exemple, la vérification par une procédure locale de l'existence et de l'étendue

des pouvoirs, le dépôt de l'acte les conférant ou encore la procédure de

l'autorisation lorsque le mandat d'inaptitude prescrit une autorisation.

Protection des enfants, prévoit la possibilité, pour les autorités compétentes selon la

conformément à l'article 15.

La rédaction retenue, plus élaborée que celle de l'avant-projet, cherche à concilier le

respect de la volonté de l'adulte, exprimée lorsqu'il était encore en état de pourvoir

à ses intérêts, et la nécessité de le protéger au moment où son état s'est aggravé

et où ces pouvoirs doivent être exercés.

Le souci de respecter la volonté de l'adulte a conduit certaines délégations à

demander la suppression de cet article et l'application de la loi du mandat,

déterminée à l'article 15, à la modification et au retrait des pouvoirs conférés par

l'adulte. A l'inverse, les délégations soucieuses d'assurer la protection immédiate de

l'adulte entendaient conférer aux autorités ayant compétence selon la Convention le

soin de retirer ou de modifier ces pouvoirs, conformément à la loi normalement

applicable aux mesures de protection, déterminée à l'article 15.

d'abord dans quels cas il y aura lieu de modifier ou de retirer les pouvoirs résultant

du mandat. C'est seulement «lorsqu'ils ne sont pas exercés de manière à assurer

suffisamment la protection de la personne ou des biens de l'adulte». Ainsi le risque

est écarté de voir les autorités de la résidence habituelle de l'adulte substituer une

mandataire.

opposées. V. P.-v. No 7, No 103. Des propositions présentées en deuxième lecture ont tenté de

remettre en cause cette conciliation, soit en substituant le participe «appliquée» aux mots «prise

en considération» (Doc. trav. No 93), soit à l'inverse en supprimant la seconde phrase de l'article

16 (Doc. trav. No 94). Elles ont toutes été rejetées (v. P.-v. No 16, No 21).

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protection selon leur loi à celle voulue par l'adulte. Elles devront d'abord constater

l'exercice mauvais ou insuffisant de ces pouvoirs par le mandataire. En second lieu,

pour retirer ou modifier ces pouvoirs, les autorités compétentes sont invitées à

prendre en considération, dans la mesure du possible, la loi déterminée à l'article 15,

c'est-à-dire la loi régissant le mandat d'inaptitude et qui peut avoir été choisie par

l'adulte. Cette disposition était particulièrement nécessaire dans le cas où la loi de

l'autorité compétente ne connaît pas le mandat d'inaptitude.

des enfants et tend à protéger le tiers de bonne foi ayant traité «avec une autre

personne qui aurait la qualité de représentant selon la loi de l'Etat où l'acte a été

passé». La validité de l'acte est sauvegardée et le tiers est protégé de toute

responsabilité découlant de cette erreur «sauf s'[il] savait ou devait savoir que cette

qualité était régie par [la loi désignée par les dispositions du présent chapitre]».

C'est donc une bonne foi renforcée par un devoir de diligence qui est exigée du

Le texte s'applique aussi bien lorsque la qualité de représentant a été conférée par

une mesure de protection que lorsqu'elle résulte d'un acte de volonté de l'adulte luimême.

Les actes dont la validité ne peut être contestée pour le motif de défaut de qualité

du représentant apparent de l'adulte et pour lesquels la responsabilité du tiers ne

peut être engagée doivent être entendus très largement. Il peut s'agir aussi bien

d'actes patrimoniaux, comme la remise de fonds par un banquier au représentant

apparent de l'adulte, que d'actes médicaux, comme une intervention chirurgicale ou