Introduction Historique du droit
Préambule :
L’Histoire est une condition nécessaire au savoir critique et détient une finalité professionnelle. Elle va être considérée comme la science du changement du passé pour permettre de maîtriser les changements du présent. Les termes juridiques ont une très lointaine origine. Comment les mécanismes judiciaires ont-ils évolué ? L’Histoire juridique a ses rythmes et ses évolutions économiques et sociales spécifiques. On a des repères classiques dont on distingue quatre grandes périodes historiques : l’Antiquité (VIIIe, VIIe siècle av. JC - 476 ap. JC) avec, en 476, la Chute de Rome, siège de l’Empire romain, par l’invasion des Barbares ; le Moyen-Âge (476-1453) avec, en 1453, la Chute de l’ Empire byzantin ; les Temps Modernes, caractérisés par la Renaissance, marquée elle par des règles et principes juridiques, des découvertes, des changements majeurs nouveaux qui nous influencent encore aujourd’hui ; puis enfin la période contemporaine (1789 - à nos jours) avec en 1789 la chute de la monarchie absolue et un changement majeur dans l’organisation du pouvoir politique. En 1789, un grand principe important qui est celui de la liberté, produit une rupture considérable avec la période d’avant la révolution. En effet, la liberté était autrefois rare dans toute activité car tout était soumis à un principe d’ordre autre que le nôtre aujourd’hui. C’est en 1789 que l’on va affirmer solennellement la liberté, donnant ainsi lieu à des divisions très importantes dans nos institutions.
PREMIERE PARTIE : L’ANCIEN REGIME
La notion d’Ancien Régime est apparue à la fin du XVIIIème siècle. Ce sont les révolutionnaires qui ont utilisé abondamment ce terme, dans un sens critique, pour désigner tout ce que l’on voulait supprimer, pour un nouveau régime. Cette expression n’existait pas, car c’est difficile de désigner ce que l’on veut, au contraire de ce que l’on veut supprimer : tout d’abord, une forme d’organisation politique, la monarchie absolue : le roi gouvernait seul, ce qui est anti démocratique. En 1789, la monarchie n’était pas vraiment rejetée, mais plutôt son caractère absolu. On veut également et surtout rejeter une organisation économique et sociale, le régime féodal. Ce régime, pour les hommes de 1789, était l’ennemi absolu, car il avait permis l’absence de liberté, la monarchie absolue et l’Ancien Régime. L’importance de ce régime peut se comprendre par l’origine du terme « féodal » qui vient de « fief », institution juridique et politique née au Moyen-Âge, mais aussi ensemble de terres et de droits qui étaient propriétés de seigneurs, qui étaient à l’origine des guerriers récompensés par et sur ordre du roi. Ces seigneurs avaient donc certains droits de puissance publique et politique qu’ils exerçaient au nom du roi : rendre la justice, prélever l’impôt, organiser l’armée, faire la guerre, diriger des terres agricoles. Mais, par suite d’un affaiblissement du pouvoir royal, ces seigneurs se sont appropriés ces droits. Ce système avait largement fonctionné au Moyen-Âge (jusqu’au 16ème siècle), car le roi était faible. Mais peu à peu, le roi récupère du pouvoir, et progressivement se forme la monarchie absolue, et il récupère le pouvoir politique. Les seigneurs vont néanmoins conserver certains droits et privilèges (justice, prélèvements fiscaux…) Tout un système qui était contraignant pour tous ceux qui voulaient liberté d’action et liberté économique par exemple. Donc on veut condamner ce système qui avait aboutit à cette domination. On s’attaque donc à quelque chose de très complexe. Cette féodalité est un élément important de cet Ancien Régime.
Tout d’abord, nous examinerons comment ce régime féodal s’était formé, était apparu.
Ensuite nous verrons de quelle manière il a été transformé et contesté depuis la fin du Moyen-Âge (et le droit.)
Et, pour finir, comment cet Ancien Régime est tombé pour l’ère Libérale en 1789 ?
CHAPITRE 1 : LA FORMATION DU REGIME FEODAL
Introduction générale : L’importance des terres, du domaine, provient du fait que toute la vie économique et sociale s’était formée autour d’un cadre relativement restreint (par rapport aux empires de l’Antiquité) de grands domaines (1 ou 2 départements actuels) où il y avait toujours cette notion de contrôle étroit sur une propriété foncière. Tout ce morcellement était le résultat de la chute de l’Empire Romain. Le pouvoir de l’Empire Romain, qui était une grande structure sophistiquée, est remplacé par le pouvoir d’un Roi (d’origine germanique) qui était à la tête de tribus qui avaient envahi l’Empire Romain pour des terres et des ressources. Ces tribus ont établi différents royaumes (Burgondes …) assez rapidement unifiés au 6ème siècle. Une des tribus a établi une dynastie : c’est un des monarques germaniques, Clovis Ier, roi de la tribu des Francs saliens, à la base de cette unification de l’unité royale : les Mérovingiens. Mais l’Etat n’était pas encore fort malgré ça, car les rois germaniques étaient avant tout des chasseurs, des guerriers, donc pas de création de structures économiques et politiques permanentes. On considérait que le royaume était le domaine personnel du Roi. Donc, à sa mort, le royaume était souvent divisé, et globalement, les unifications politiques n’ont jamais réussi à maintenir une force politique dans le temps.
A partir du 8-9ème siècle, il y a de nouvelles invasions, avides des richesses (nord, sud : Hongrois, Normands, Sarrasins : pillages, razzias : grande insécurité.) Par conséquent, de nombreux chefs de guerre vont avoir un pouvoir important, car ils sont en mesure d’assurer la défense face à ces menaces, organisant ainsi de petites entités politiques autour de leurs châteaux et domaines, d’autant plus facilement que les échanges sont quasi inexistants. Repli sur activité locale, travail de la terre, dur sur place, pas de main-d’œuvre suffisante, et donc, pour la garder, on établit des règles juridiques au profit du seigneur, qui enlève la liberté au peuple car il n’a pas le choix puisque c’est sa défense et sa vie qui sont en jeu.
C’est un contexte économique particulier qui met en place un système juridique nouveau, pour un droit très simple, qui n’a plus beaucoup de relations avec le droit romain complexe et sophistiqué: on se replie sur des coutumes, et le système est faible. C’est une société divisée, hiérarchisée en trois catégories : la noblesse, le clergé, et le Tiers-Etat (les travailleurs) dont les deux premiers ordres bénéficient de privilèges (lois privées.) Dans ces circonstances, nous allons voir que le droit connaît une décadence, celle du droit écrit, à travers laquelle la société est traversée par de nombreux changements.
La décadence du droit : ce système féodal contraste avec l’éclat de l’Empire Romain, qui a quasiment inventé le droit. Le juriste est un technicien du droit. Face à ce système romain, les tribus germaniques et barbares n’avaient qu’un système très limité : ils ne connaissaient pas l’écrit, il y avait certaines coutumes. L’arrivée des barbares n’entraîne pas la fin du droit écrit romain, car les gallo-romains étaient très nombreux face aux barbares, impressionnés devant les institutions romaines qu’ils tentent d’imiter. Il s’opère une décadence longue. Du 5ème jusqu’au 9ème siècle, ce droit décline, car il a de moins en moins d’importance dans une société pas assez sophistiquée. La coutume prend le pas à partir du 10ème siècle : source essentielle du droit en Occident, même si quelques sources écrites restent marginales : le droit de l’Église se maintient encore et participe même au système juridique, les règles du droit canon (le droit des contrats, du mariage) en sont originaires. La décadence du droit est marquée par trois phénomènes : fin écrit, coutumes, et écrit marginal.
Section 1 : le déclin du droit écrit
Sous l’Ancien Régime, le droit écrit était synonyme de droit romain, dont la perfection impressionnait face aux coutumes barbares. Mais, au début du Moyen-Âge, le droit écrit posait un problème concret car il y a avait de moins en moins de spécialistes pouvant s’en servir, il était donc de moins en moins utilisé. Les rois germaniques étaient conscients de cette décadence, et voulaient développer une législation « germanique », pour offrir un semblant de système juridique, qui ne pouvait remplacer la splendeur du droit romain, et cela poussa finalement le droit écrit vers son déclin (car survivance.)
I / L’oubli du droit romain
Oublié car trop complexe. Le droit romain s’était formé sur presque un millénaire depuis la fondation de Rome, et les sources multipliées étaient trop complexes, tentatives de remise en ordre trop faibles de la part des derniers empereurs ainsi que des premiers rois germaniques, pour le rendre beaucoup plus utilisable : les premiers codes datent de cette époque, mais c’est un échec, car cette remise en ordre est insuffisante. Le droit romain oublié car trop complexe.
A / La complexité des sources du droit
A la fin de l’Empire Romain (le Bas-Empire), la situation du droit est chaotique, car il y a de très nombreuses sources utilisées : les lois légendaires des premiers rois de Rome (6-7ème siècle avant JC), et une autre, la loi des Douze Tables, apparue en 451 av JC à Rome, encore petite cité agraire. Mais ces tables avaient disparues…théoriquement, elles étaient encore en vigueur, bien que très archaïques pour une société urbaine et développée (exemple : le créancier n’arrive pas à se faire payer, il peut donc saisir le débiteur, l’enchaîner, et des parents pouvaient le payer, mais sinon, ils pouvaient le tuer, et on pouvait se partager le cadavre d’après cette loi des Douze Tables.) En réalité, les sources qui fondaient le droit romain apparurent entre le 2ème siècle av JC et 2-3ème siècle ap. JC. Rome classique. Ce droit romain se composait de deux catégories de règles : le jus et les leges : le droit et les lois, en fait on opposait une catégorie du droit formée dans la pratique, le jus, et une catégorie de règles édictées par l’autorité, les leges. Les Romains avaient édifié un droit compliqué, reposant sur la résolution de problèmes pratiques et concrets. Magistrat : le préteur.
1 / Le jus :
Provient de l’activité de la pratique, activité des magistrats, des juristes, il s’agit de la jurisprudence de la doctrine, mais il faut être prudent. Par magistrat, on n’entend pas juge, mais les administrateurs de la cité de Rome, et actuellement, on dit encore du maire que c’est le premier magistrat de la ville. Un parmi eux, le préteur, est chargé d’organiser la justice dans la ville. Il va s’employer à le développer, tous les jours, en édictant des lois. Ce n’était pas un spécialiste, mais un homme politique, élu pour des mandats courts (1 an), il avait certaines connaissances, mais il ne parvenait pas tout seul à appréhender la complexité des situations. Les juristes, les spécialistes, vont avoir une autorité indispensable pour conseiller le préteur et les plaignants, ils ont donc un rôle très important. On les appelle jurisconsultes (les prudentes), car ils vont essayer de développer un raisonnement adapté et mesuré à chaque affaire. Le droit romain a cette particularité, il utilise le droit prétorien.
a / L’activité des préteurs
Le préteur est donc le magistrat romain, le responsable politique de la cité de Rome, chargé de la justice, même s’il ne jugeait pas lui-même, mais intervenait pour désigner le juge et lui donner l’autorité nécessaire. Sous la République (5 av JC - 1 ap. JC), un procès se déroulait en deux temps distincts selon une méthode : la procédure formulaire, où la formule donnée par le préteur est importante. Les plaignants s’adressent au préteur (sur le forum souvent), et exposent leur problème. Celui-ci essaie de caractériser juridiquement les faits exposés, et va voir si une loi existante donne une action au plaideur. Le droit romain donne une grande importante à la procédure. Ensuite, s’il avait trouvé qu’une action existait, il va nommer un juge, un simple particulier qui allait être chargé d’examiner les faits. Le préteur investissait le juge par cette formule, avant que ce soit écrit : « Juge, si tu constates que…, condamnes un tel à… » Mais le préteur va être confronté à un certain nombre de faits sans action possible. Le droit romain était extraordinairement formaliste, bâtit autour de rites à accomplir très rigoureusement, avec des termes sacrés. Règles formées à une époque ancienne, avec des aspects sacrés, mais ce cadre ne correspondait plus à grand-chose.
Par exemple, un citoyen romain était envoyé à la guerre. Pendant ce temps, celui-ci ne pouvait pas défendre sa maison par conséquent, et donc ne pouvait prononcer les formules. Au nom de l’équité, le préteur doit innover. Donc celui-ci va utiliser son pouvoir politique pour donner des actions dans des cas non prévus, au début au cas par cas. Ensuite, on constate que les préteurs vont établir un système juridique à leur entrée en fonction, où ils donneront de nouvelles actions dans de nouvelles situations : c’est l’édit du préteur. Ainsi, évolution importante du droit à Rome qui va suivre facilement les besoins économiques et sociaux d’une ville d’abord rurales, puis cité très importante, avec échanges, et c’est géré facilement grâce à la souplesse dans la justice permise par l’édit du préteur.
Mais à partir du 1er siècle après JC, le pouvoir politique est concentré entre les mains de l’empereur. Le préteur subsiste quelque peu, puis l’empereur ne le tolère plus et développe une nouvelle procédure extraordinaire, avec juges et magistrats de carrière, engagés par l’empereur lui-même, qui vont progressivement prendre le dessus sur la procédure ordinaire gérée par le préteur. En l’an 125 a lieu une décision importante, par Hadrien : il s’agit de la codification de la décision des préteurs. Tous les édits des préteurs des années précédentes vont être écrits, et ensuite il n’y en aura plus : c’est l’édit perpétuel du préteur : plus de dynamique juridique, et donc presque fin du droit prétorien, dans la pratique, il est de moins en moins utilisé. L’Empire marque la fin de cette activité du préteur. La fin de la république marque le début d’une grande présence des jurisconsultes.
b / Les jurisconsultes
Les prudentes avaient une activité avant tout de consultation juridique, et ils avaient été formés en général dans la pratique, car il existait peu d’écoles de droit au début, et les novices apprenaient auprès d’un autre. Parfois, ils rédigeaient des actes, différents documents, et assistaient les parties devant le préteur puis les juges impériaux. Ils avaient un rôle important face au préteur, inexpérimenté. Ils vont agir au cas par cas, selon les problèmes qui leurs sont présentés, sur le forum où ils rejoignent leurs clients. Puis ils écrivirent des ouvrages juridiques dès la fin de la république en témoignages d’exemples ; ils furent peu diffusés car la connaissance juridique se diffusait surtout par la parole. Activité importante des jurisconsultes, mais constituent-ils alors une source du droit ? Ces prudentes pouvaient avoir une influence considérable, par leur autorité, leur savoir, leurs arguments…c’est pourquoi les empereurs vont donner un statut officiel à ces jurisconsultes, et vont autoriser le droit de donner des avis à certaines prudentes reconnues, c’est le jus respondendi : droit de consulter. Ceci se fait dès le 1er siècle, où certains jurisconsultes reconnus sont distingués par l’empereur qui a seul le droit de les consulter. Sorte d’homo-logation de certains jurisconsultes pour leurs compétences, ou leur amitié pour le régime parfois. Ensuite, l’empereur Hadrien (début 2ème siècle) va établir un mécanisme extraordinaire au profit de certaines prudentes.
Il va ainsi dire : Si plusieurs prudentes reconnues (du jus respondendi donc) s’accordent, le juge doit suivre leur autorité. Ils ont donc autorité de création du droit. L’empereur donne un tel pouvoir, ce qui est étonnant, mais à cette époque-là, la plupart des jurisconsultes étaient de hauts fonctionnaires, et plus de simples particuliers, ils assuraient de hautes fonctions et c’est pourquoi l’empereur avait motif d’avoir confiance. Cela constitue un indice d’une sorte de décadence de la justice, car le juge n’a plus de choix libre, même si l’on considérait que de toute manière il n’était pas assez formé.
Enfin, dernière évolution, en 426, l’empereur Théodose II promulgue la « loi des citations. » Il s’agit d’un texte impérial qui distingue les citations de cinq grands jurisconsultes du 2ème siècle (Gaius, Papinien, Paul, Ulpien, Modestin.) L’empereur dit que l’on ne peut plus citer d’autres œuvres, que l’on doit uniquement suivre les avis de ces 5 prudentes. S’il y a divergences entre ces opinions, on prend la majorité, s’il y a égalité, alors il faut suivre ce que dit Papinien. Cette loi témoigne d’une grande décadence du droit romain, parce que comme le dit Théodose, si on suit les écrits des anciens, on ne raisonne plus. L’importance donnée à ces jurisconsultes a eu de grands effets sur le droit romain et ce même après sa chute. Ces prudentes avaient intégré énormément de réflexions éthiques qui se sont maintenues dans la tradition.
2 / Les leges
Il s’agit de ce que l’on pourrait appeler droit : provient d’une décision prise par une autorité, selon certaines formes de présentation de la décision. Les lois à l’époque romaine ont évolué dans leur forme : sous la république, les lois provenaient des décisions du peuple, forme démocratique donc. Mais, à côté de cela, l’organisation concrète de cette république romaine était éloignée de la démocratie : il y avait en effet plusieurs catégories selon les richesses qui avaient plus ou moins de droits… Exemple : la classe des chevaliers, qui étaient peu nombreux, avait une voix, comme la classe des fantassins qui, eux, étaient très nombreux, et par conséquent mal représentés.
Mais ce système là va évoluer avec l’Empire au 1er siècle : concentration des pouvoirs aux mains de l’empereur, et c’est le sénat, alors surtout composé de l’élite de la société, qui vote les lois. Le sénat s’exprime par le biais des sénatus-consultes, textes qu’il a adoptés et qui ont un rôle prépondérant dans l’organisation des structures romaines, dans l’administration, par leur biais, il donne son avis sur les lois et ses textes ont force quasi-obligatoire.
Notons toutefois qu’à cette époque les lois étaient mal connues du fait des difficultés de communication.
Après deux siècles d’empire, le pouvoir du sénat disparaît, et l’empereur crée le droit à travers des décisions, les « constitutions impériales », ensemble des décisions - à valeur impérative - de l’empereur. Cette activité de l’empereur va prendre plusieurs formes, mais toujours très limitées, d’où une décadence, car les décisions sont prises dans des cas d’espèces. Ce sont des mandats (circulaires), ordres donnés, donc ce sont des réponses à des situations particulières soumises par les subordonnés. Et aussi, les rescrits, catégorie à part : c’est la réponse que donnait l’empereur, via un acte papier, à un de ses fonctionnaires qui lui demandait son avis.
C’est un système très efficace grâce à une centralisation du pouvoir, mécanique des constitutions impériales qui paraît simple. Mais par rapport à une constitution du droit, le problème est que les « constitutions » oublient toute vue d’ensemble, car elles visent seulement solutions d’espèce. Or le droit vise un ensemble de règles pour la société. Et puis les rescrits ne peuvent pas faire preuve de loi, cela ne prouve rien, et à partir du 3-4ème siècle, les cas ne sont plus développés par des jurisconsultes trop rares. Vers le 5ème siècle, à la fin, toute cette décadence des leges voit apparaître un droit « vulgaire. » C’était un droit connu dans la population, dans la pratique, diffusé de manière orale. Il n’y avait plus aucune certitude d’un droit romain unique. Sorte de coutume, de conscience, de connaissance implicite du droit. Cela dénote l’émiettement de l’empire romain. Rien n’arrivait à le stopper, les rescrits étaient malvenus, la puissance était déclinante. Le pouvoir veut donc remettre en ordre le droit romain. Sursaut au 5ème siècle, qui aboutit cependant par un échec.
B / L’échec des remises en ordre du droit
Échec des tentatives du pouvoir politique. Le pouvoir politique voyait là un éclatement de l’Empire Romain. L’Empire est proche de sa disparition.
L’idée technique : codifier, réunir le droit existant dans un texte unique, afin qu’il soit mieux connu. Idée de code déjà vers 3-4ème siècle, mais plus pressante au 5ème siècle : grâce à des progrès techniques : idée de coudre des papiers ensemble, contrairement à la fabrication de rouleaux. Avec cette idée de faire des volumes sur le côté, on pouvait envisager de mettre plus de texte ensemble, en feuilletant. Cette idée de faire un code est mise en œuvre par Théodose II, avec le premier code de l’Histoire (exception faite du code d‘Hammourabi), le code théodosien. Idée poursuivie par certains des rois barbares qui essaieront eux aussi de rédiger des lois, tout en conservant les lois romaines.
1 / Le code théodosien
Célèbre car premier exemple de codification. Un seul volume, qui fera autorité. Cette réalisation menée à partir de l’an 429 veut réunir tous les jus et leges dans un livre. Toute l’œuvre des prudentes reconnues et toutes les anciennes lois réunies. Après plusieurs années, il reprend de nouveau le projet (en 435), il le limite à une compilation des décisions impériales. En 438, le premier code théodosien est achevé par une commission de juristes, mais il montre ses limites tout de suite. Deux problèmes : on s’aperçoit d’abord que le code est incomplet, car pour raisons idéologiques, on ne prenait que les textes des résolutions impériales depuis Constantin (4ème siècle), considérant les anciennes archaïques, alors qu’elles avaient encore valeur de loi. Et puis un problème technique : il est très mal diffusé. Le système de copie officiel était lourd (recopie nombreuses non exemptes d’erreurs.) Aussi, l’empire connu une dégradation et les copies furent mal diffusées, ne peuvent faire face aux lois vulgaires. Les rois barbares vont à leur tour tenter de reprendre le droit romain, de le codifier à leur manière.