par

Nathalie DEBUIRE

Mémoire de DEA de droit privé 2000/2001

Université de Toulouse

Sous la direction de Mme le Professeur NEIRINCK

Je remercie tout particulièrement Madame le Professeur NEIRINCK pour sa disponibilité et ses précieux conseils fournis lors de l’élaboration de ce mémoire.

SOMMAIRE

INTRODUCTION……………………………………………………………………………..   3

1^ère Partie :  L’INCIDENCE SUR LE droit DES Père et mere dans la Procedure………………………………………………………………………………….   9

CHAPITRE I : UNE PROCEDURE SPECIFIQUE A L’ASSISTANCE EDUCATIVE…………………………………………………………………………….11

Section 1:  L’étendue des pouvoirs du juge des enfants…………………...11

Section 2 : Les objectifs contradictoires poursuivis……………………...26

CHAPITRE II : LES conséquenceS DE CETTE SPECIFICITE SUR LE droit DES PERE ET MERE…………………………………………………………….……..39

Section 1 : La place actuelle des pere et mere  dans  la  procédure…….39

Section 2 : Vers une amelioration des garanties des pere et mere………57

2^ème PARTIE : L’INCIDENCE DE L’exécution de lA MESURE SUR LE droit DES PERE ET MERE ………………………………………………………………………………..75

CHAPITRE I : UNE INCIDENCE LIMITEE dans LES TEXTES…………………...77

Section 1:  En cas d’assistance éducative en milieu ouvert……………...77

Section 2 : En cas de  placement provisoire du mineur…………………….90

CHAPITRE II : UNE INCIDENCE INEVITABLE EN PRATIQUE………………….105

Section 1 : La repartition des prerogatives entre les parents et le tiers gardien…………………………………………………………………………105

Section 2 : La repartition de la responsabilité entre les parents et le tiers gardien……………..……………………………………………………117

CONCLUSION…………………………………………………………………………………138

ANNEXES……………………………………………………………………………………...141

BIBLIOGRAPHIE……………………………………………………………………………...152

TABLE DES ABREVIATIONS……………………………………………………………….157

TABLE DES MATIERES……………………………………………………………………...158

INTRODUCTION

« Toutes les familles heureuses se ressemblent mais chaque famille malheureuse l’est à sa façon »[1].

La loi confie aux parents une « mission » juridique très lourde de conséquences pour assurer l’éducation de leur enfant : il s’agit de l’autorité parentale. Cet ensemble de droits et de devoirs doit en principe permettre de protéger l’enfant dans « sa sécurité, sa santé et sa moralité » selon les termes de l’article 371-2 du Code civil. Cependant, si les parents sont défaillants dans leur rôle de protecteur, la législation autorise le juge des enfants à intervenir dans l’organisation familiale et à remédier à ce manque par le biais notamment de l’assistance éducative.

                 L’intervention des pouvoirs publics dans la protection de l’enfance remonte à un siècle. Le législateur a justifié cette intrusion de l’Etat dans le fonctionnement de la famille quand le titulaire des droits sur l’enfant avait commis une faute. Ce contrôle de l’autorité parentale a, depuis, largement évolué mais un principe subsiste : c’est l’idée selon laquelle la justice ne contrôle pas l’exercice de l’autorité parentale si l’intervention n’est pas réellement nécessaire. Cette règle est née sous Napoléon, à l’époque où l’on considérait que tous les mineurs d’âge devaient être sous la tutelle d’une personne physique ou morale, titulaire de l’autorité parentale.

                 C’est la loi du 24 juillet 1889 sur « la protection des enfants maltraités ou moralement abandonnés » qui, pour la première fois, crée une procédure civile de protection des enfants par le biais des signalements. Ce texte prévoyait une sanction en cas de faute des parents mais le devenir des enfants n’était pas étudié ; la seule mesure les concernant était le placement, le plus souvent définitif.  Il a fallu attendre le décret-loi du 30 octobre 1935 pour que les notions de faute et de protection de l’enfant soient distinguées : le texte consacre une mesure de « surveillance éducative » lorsque la santé, la sécurité ou la moralité d’un enfant sont compromises ou insuffisamment sauvegardées par le fait des père et mère. On reconnaît ainsi la possibilité de contrôler et d’aider les parents défaillants.

                 Suite à la seconde guerre mondiale qui entraîne une augmentation de la délinquance juvénile, le droit des mineurs va être profondément refondé par le biais de l’ordonnance toujours en vigueur du 2 février 1945. Il s’agit d’introduire au sein de la justice des préoccupations éducatives centrées sur l’enfant et d’établir la primauté de la voie éducative sur la voie répressive. Un large clavier de mesures pénales est alors mis à la disposition d’un nouveau personnage, le juge des enfants.

                 Les termes d’ « assistance éducative » apparaîtront dans l’ordonnance du 23 décembre 1958 : cette réforme du système de protection de la jeunesse va élargir la compétence du juge des enfants en matière civile à tous les cas de mineurs nécessitant une protection. L’assistance éducative est alors une synthèse de deux institutions antérieures : un diminutif de la déchéance où les parents incapables étaient seulement mis sous la surveillance des services sociaux, et la correction paternelle par voie judiciaire qui permettait, à l’initiative du père, de prendre des mesures d’internement à l’égard d’un enfant en danger moralement. Dans l’esprit du législatif de 1958, il s’agissait de donner une défense avant même tout péril à l’enfance malheureuse ou maltraitée.

Douze ans plus tard, la loi du 4 juin 1970 semble reprendre les termes de l’ordonnance de 1958 ; en réalité, elle marque une rupture profonde avec le système antérieur. Cette rupture est d’abord idéologique : il n’est plus nécessaire désormais d’imputer une faute quelconque à l’enfant ou à ses parents. La mesure d'assistance éducative est appelée par une situation objective, fondée sur la mise en danger du mineur. Le législateur souhaitait en effet que soit intégrée la problématique familiale et qu’une aide soit apportée à toute la famille en difficulté, en prenant en compte les capacités d’évolution, les qualités et les compétences de chacun de ses membres. De plus, la loi de 1970 donne une large place à l’action éducative en milieu ouvert, faisant du maintien du mineur dans son milieu actuel une priorité.

Mais la rupture est également procédurale : après avoir indiqué le cadre général des interventions (notion de danger, maintien des mineurs dans leur famille aussi longtemps que possible…), la nouvelle législation précise quelles sont les modalités d’intervention des divers professionnels (juge des enfants notamment mais aussi parquet, expert, travailleurs sociaux) à travers de nombreuses règles de procédure. Pour avoir une vision d’ensemble, il convient donc de rapprocher les textes du Code civil, c’est-à-dire les articles 375 à 375-8 et ceux du Nouveau Code de procédure civile, c’est-à-dire les articles 1181 à 1200-1. Tous sont aussi importants pour une compréhension globale de la mesure d'assistance éducative.  

Cette loi de 1970 est aussi une étape fondamentale dans l’évolution de l’autorité parentale puisqu’elle remplace l’ancienne puissance paternelle par l’autorité parentale et, de fait, consacre l’égalité des parents. L’idée centrale est que cette autorité est aménagée dans l’intérêt de l’enfant et que s’agissant d’une mission d’ordre public, elle peut être contrôlée par la société. Néanmoins, la loi de 1970 est une loi de défense des prérogatives parentales, qui présume que l’intérêt de l’enfant est d’avoir une vie stable auprès de ses parents. Par conséquent, tout le dispositif d’intervention judiciaire est conçu afin que les parents ne perdent qu’au minimum leurs prérogatives. Dans le dispositif légal alors mis en place, l’assistance éducative apparaît ainsi comme la mesure la moins grave en termes d’atteinte portée à l’autorité parentale et le législateur de 1970  invite les juges des enfants à y recourir le plus souvent possible, plutôt que de prononcer une délégation ou un retrait d’autorité parentale.

Une autre étape est marquée en 1986 : il est décidé de limiter la durée des mesures d’assistance éducative à deux ans, sauf lorsque le mineur est confié à un particulier. En effet, avant cette loi, il avait été constaté que bien des parents ne se manifestaient plus et n’avaient aucun contact avec les éducateurs pendant plusieurs années. Ainsi cette loi du 6 janvier 1986 renforce les droits des familles et oblige les juges à convoquer les intéressés et à réviser les situations au moins tous les deux ans.

En pratique, cette obligation légale de révision a bouleversé le traitement des dossiers ainsi que la relation des familles avec les intervenants. Parents et enfants rencontrent ainsi plus souvent le juge, ce qui favorise l’instauration d’une relation de confiance ; de plus, cette présence régulière du juge des enfants induit un contrôle plus rigoureux du travail éducatif mené et cela impose aux éducateurs de rendre des comptes, de s’expliquer et de proposer des mesures au magistrat. Enfin, cette rencontre avec le juge des enfants peut et doit favoriser un débat qui ne concerne pas seulement les faits mais qui concerne aussi les droits des familles. Il importe que les parents soient informés de leurs droits dans une matière où l’avocat est rarement sollicité et où seul le juge des enfants peut encore remplir cette mission d’information et de conseil.

L’intervention doit donc, dès le départ, s’orienter vers une observation stricte des règles procédurales fixées par les textes, pour que de nouveaux rapports soient créés entre les familles et les autres intervenants. La seule façon de les mettre en confiance, de les convaincre de la nécessité d’une mesure, de les aider et de les inciter à résoudre le danger passe par un respect scrupuleux des droits de chacun.

Aujourd'hui, les juges des enfants se réfèrent toujours à ces textes pour la plupart encore en vigueur. La loi de 1970 a su trouver un équilibre remarquable entre la rigueur qu’impose la protection de l’enfant et le respect nécessaire des droits des familles. Autrement dit, la législation actuelle sur la protection de l’enfance comporte autant de textes favorisant la cessation du danger qu’encourt l’enfant que de textes veillant à ce que cette protection ne porte pas une trop large atteinte aux droits fondamentaux de ses parents (droit d’accès au dossier, droit d’expression devant le juge, échéances garanties de révision de situation, autorité parentale lorsque l’enfant est placé…).

Cependant l’application de ces textes pose en pratique des difficultés, d’une part parce que le dispositif fait intervenir de nombreux professionnels venant de milieux différents (juge des enfants, parquet, experts, services en milieu ouvert, foyers privés ou publics) et qu’ils n’ont pas la même vision des familles, la même façon d’analyser les difficultés, d’autre part parce que tous ne connaissent pas précisément le contenu de la législation. Ils mettent souvent en avant la spécificité de la matière, laquelle impose des résultats concrets et un objectif d’efficacité. Cette particularité autorise-t-elle néanmoins les divers intervenants à négliger les droits des familles ? 

En principe, le respect des droits fondamentaux des personnes s’impose particulièrement dans les domaines où il y a atteinte à leurs libertés individuelles. Plus l’atteinte est importante, plus la loi doit être précise et stricte par rapport aux garanties des intéressés, ce qui est le cas en procédure pénale. Mais c’est également le cas dans le domaine de l’assistance éducative. En effet, parce qu’il est à tout moment possible de séparer les parents de leur enfant, on ne peut sans aucun doute imaginer quelque chose de plus attentatoire aux droits fondamentaux des personnes et de plus douloureux qu’une séparation imposée sans garanties. Certes le placement est une mesure ultime et les textes consacrent le respect de l’autorité parentale malgré le placement de l’enfant[2] ; néanmoins en pratique, le respect des droits des parents s’impose de manière générale, pas seulement pendant le placement et pas seulement parce que les textes ont posé un principe général. Dès le début de la procédure, dès que le juge des enfants est averti de la situation et qu’il ouvre un dossier de protection, il convient de prendre en compte les droits des familles.

Ainsi si de nombreux auteurs se sont, à ce jour, déjà penchés sur les droits de l’enfant[3], particulièrement son droit d’être protégé contre ses parents[4], son droit de vivre dans un milieu affectif stable, son droit à une éducation et à une instruction…, il est ici question des droits « des père et mère » et de l’incidence de la mesure d'assistance éducative sur ces droits. Pourquoi les père et mère ? Parce qu’ils sont concernés plus que quiconque par la protection de leur enfant et par l’objectif de cessation du danger. Les termes de « père et mère » ont été volontairement employés dans l’intitulé du sujet ainsi que dans la législation de manière générale, en raison de l’imprécision de l’expression « parents », laquelle posait des difficultés face aux autres parents de l’enfant (grands-parents, membres de la famille). Effectivement, les père et mère sont seuls titulaires de l’autorité parentale, de plus ils interviennent forcément dans la procédure d’assistance éducative et à ce titre, ils doivent pouvoir bénéficier de toutes les garanties qu’est en droit d’attendre un justiciable. En tant que père et mère, ils ont également des droits une fois que le juge a pris la mesure, qu’il s’agisse d’une mesure en milieu ouvert ou d’un placement provisoire de l’enfant. Certes leur autorité parentale est contrôlée mais rappelons que ce contrôle doit être limité. Enfin ils ont des droits parce qu’ils sont les parents d’un enfant en danger et que le travail éducatif qui va être mené tout au long de l’intervention les concerne également.

Le rôle du juge des enfants est, dans ce dispositif, bien évidemment primordial car il existe une véritable relation de proximité entre le magistrat et la famille, ce qui fait la spécificité de la procédure. Le juge va suivre la situation familiale parfois pendant plusieurs années, il doit expliquer aux parents la décision qu’il prend même si elle est douloureuse, il doit s’efforcer de recueillir leur accord, il doit les entendre, les écouter, les aider parfois mais tout en restant dans son rôle d’autorité. Cette fonction d’autorité est d’ailleurs ce qui distingue l’intervention judiciaire de l’intervention administrative : en général, le juge des enfants est saisi lorsque le système de protection administrative a échoué ou parce que des mesures plus radicales s’imposent. Or ce transfert de la prévention au judiciaire est problématique car l’intervention d’un juge peut être perçue par les familles comme un traumatisme. Les parents, mis sur un pied d’égalité avec les institutions telles que l’Aide sociale à l’enfance  en matière de prévention, peuvent subitement se sentir en position de faiblesse devant un magistrat qui dispose de si larges pouvoirs. Cependant cette intervention du juge est positive car elle permet justement de mieux respecter les droits des parents, le juge étant gardien des libertés individuelles. Il est donc indispensable de favoriser, dès le départ, une relation de confiance et de donner aux parents, face aux pouvoirs si importants du magistrat, une véritable place dans la procédure. Cette place qui leur sera accordée favorisera sans doute le travail éducatif.

Toutes ces questions méritent d’être éclaircies. Des règles ont été posées et il conviendra d’étudier, au fil des développements, si elles sont réellement mises en œuvre. Car dans ce domaine, la pratique ne peut être détachée de la théorie. Or il semble y avoir un décalage fréquent entre les règles légales et leur application pratique : il importe donc de mettre en avant ce décalage et d’en mesurer les conséquences par rapport aux droits des familles en difficulté

Il est donc utile de se placer à deux niveaux car finalement l’assistance éducative est un long cheminement qui part de la constatation du danger pour arriver à sa cessation. Quelle est la place des parents dans ce processus ? Conservent-ils des droits sur l’enfant malgré l’intervention du juge ? Avant d’étudier plus précisément l’incidence de l’exécution d’une mesure d'assistance éducative sur le droit des père et mère, qu’il s’agisse d’une action éducative en milieu ouvert ou d’un placement (Deuxième partie), il s’agira d’analyser l’incidence sur leur droit pendant la longue étape que représente la procédure (Première partie). 

1^ère PARTIE :

Les règles applicables en matière d’assistance éducative sont dérogatoires au droit commun et cette spécificité apparaît dès le début de la procédure, lorsque le juge des enfants chargé de la protection de l’enfant en danger est saisi. Cette originalité du droit des mineurs est éclatante au niveau des modalités de l’intervention judiciaire. C’est dire l’importance de la procédure.

Pour illustrer la spécificité de la procédure d’assistance éducative, il convient peut-être au préalable de rappeler l’opposition principale entre les deux systèmes caractéristiques de la procédure en France[5] : le système de la procédure dite accusatoire, dans lequel les parties jouent un rôle très important. Ce sont elles en effet qui dirigent l’instance, qui rassemblent librement les éléments de preuve ou qui provoquent les mesures d’instruction. Dans ce système, le procès est souvent présenté comme un « duel » opposant les plaideurs et auquel le juge assiste, en n’intervenant guère qu’à la fin de ce duel judiciaire, pour dire qui l’a emporté.  A l’opposé, le système de la procédure dite inquisitoire est caractérisé par l’importance du rôle joué par le juge dans le déroulement de l’instance, dans la rechercher des preuves…  L’accent est ici mis sur le fait que la justice est un service public, que la marche de l’instance ne doit donc pas dépendre du bon vouloir des parties mais des initiatives du juge et que ce dernier doit œuvrer pour la manifestation de la vérité, peu importe le degré de coopération des plaideurs. Si la procédure pénale est inquisitoire, c’est le système accusatoire qui reflète dans l’ensemble la conception classique de la direction du procès civil. Au départ, le juge n’usait guère des pouvoirs, d’ailleurs limités, qui lui étaient reconnus et même si peu à peu le juge civil s’est vu reconnaître un rôle accru à tous les stades de la procédure, le principe demeure.

Il est très difficile de situer la procédure d’assistance éducative dans ce schéma traditionnel : on aurait tendance à retenir son caractère inquisitoire en raison notamment des larges pouvoirs accordés au juge des enfants. Mais en assistance éducative, les parties ont manifestement un rôle à jouer dans la procédure car elles sont particulièrement concernées dans une matière qui touche leur sphère privée et leur liberté individuelle. La coopération des familles est d’ailleurs exigée par les textes et à ce titre, leur parole doit être prépondérante. Il s’agit donc de trouver un équilibre entre la spécificité de la procédure et le respect des droits des parties, ce qui n’est pas chose aisée. Après avoir présenté les particularités de la procédure d’assistance éducative (Chapitre I), nous examinerons plus précisément les conséquences de cette spécificité sur le droit des père et mère (Chapitre II).

L’assistance éducative présente des caractéristiques propres. Tout d’abord le juge chargé d’intervenir n’est pas ici le magistrat qui prend à un moment précis une décision et constate ce qui est conforme au droit et ce qui lui est contraire. Non seulement le juge de l’assistance éducative dispose de larges pouvoirs, ce qui lui donne un rôle central, mais il est également présent à tous les stades de la procédure. C’est en effet le même juge qui prépare son intervention en s’informant sur les données du conflit et sur les protagonistes, c’est lui qui prend la décision et c’est encore lui qui contrôle l’exécution de son injonction, toujours révisable de surplus. Cette place accordée au juge des enfants et les pouvoirs qui lui sont octroyés dérogent largement au droit commun et c’est ce qui constituera la premier point de notre développement (Section 1).

                 Ensuite, il faut bien mesurer les deux objectifs contradictoires qui doivent être respectés en assistance éducative : en effet, la loi du 4 juin 1970 a su trouver un équilibre entre l’objectif de cessation du danger encouru par l’enfant et le respect des droits des familles, qui passe notamment par la recherche de leur adhésion. Cette harmonie textuelle n’est cependant pas toujours facile à mettre en place car chaque cas posé au juge des enfants est différent et doit être individualisé. Dès lors, la recherche constante d’un équilibre entre ces deux objectifs contradictoires contribue à la spécificité de la procédure d’assistance éducative (Section 2).

Section 1 : L’étendue des pouvoirs du juge des enfants

Nous avons vu que la procédure civile d’assistance éducative n’est ni accusatoire, ni inquisitoire, en raison de sa spécificité, liée à une volonté de protection véritable et généralisée de la personne de l’enfant. En réalité, la procédure ne pourrait être totalement inquisitoire car ce serait une immixtion injustifiée de la justice dans la vie des familles ; il s’agirait donc d’appliquer la procédure accusatoire tout en donnant au juge un rôle plus important[6]. Dans ce contexte, la tâche du magistrat a été grandement favorisée et le législateur lui a donné de très larges pouvoirs pour mener à bien sa mission de protection. Il sera ici question de son important pouvoir d’appréciation et d’investigation.

SOUS-SECTION 1 : UN LARGE POUVOIR D’APPRECIATION

                 En 1958, l’assistance éducative a été confiée au juge des enfants qui était alors magistrat spécialisé de l’enfance délinquante. C’est donc le même magistrat qui est désormais, suivant les circonstances, juge pénal pour le domaine de l’enfance délinquante, juge administratif pour celui de la tutelle aux prestations familiales et enfin juge civil pour celui de l’assistance éducative. Le juge des enfants doit donc ici mettre en avant ce caractère civiliste et apprécier l’opportunité d’une intervention judiciaire en fonction d’un critère essentiel qui est la mise en danger de l’enfant auprès de ses parents. En outre, il peut, même s’il n’est pas saisi, déclencher lui-même l’ouverture d’une procédure ou au contraire refuser d’intervenir s’il ne l’estime pas nécessaire. Son pouvoir d’appréciation est donc très étendu. 

§ 1 : L’appréciation de l’opportunité d’une intervention

Elle se manifeste à deux égards, d’une part lorsque le juge des enfants use de son office pour ouvrir lui-même une procédure d’assistance éducative, d’autre part lorsque le juge des enfants, une fois saisi, décide de ne pas ordonner de mesure d'assistance éducative. On constate d’ores et déjà les particularités de la procédure d’assistance éducative par rapport au droit commun car le principe général en procédure civile est le principe dispositif qui impose que l’instance soit mise à la disposition des plaideurs, ceux-ci ayant la maîtrise de son déclenchement, de son étendue, de son déroulement et de sa terminaison.  De plus, en droit commun, un magistrat qui refuse de statuer après avoir été régulièrement saisi se rend en principe coupable de déni de justice. Nous envisagerons successivement ces deux spécificités.

A. La possibilité du juge des enfants de s’auto-saisir

La solution traditionnelle en procédure civile dispose que « seules les parties introduisent l’instance, hors les cas où la loi en dispose autrement … »[7]. L’article 375 alinéa 1^er in fine du Code civil qui autorise le juge des enfants à se saisir d’office est l’une de ces exceptions légales.  Cette saisine d’office a longtemps suscité de nombreuses critiques et encore aujourd'hui certains auteurs ont des difficultés à intégrer le mécanisme[8]. Déjà en 1958, lors de l’élaboration de la loi, la consécration de l’auto-saisine est l’un des points les plus controversés[9], en raison notamment du principe dispositif et de la séparation des fonctions.  Pourtant, jusqu’à la loi du 4 juin 1970, la saisine d’office va être très utilisée en pratique car, à l’époque, le juge des enfants entretenait des rapports privilégiés avec les spécialistes (médecin, assistante sociale …), lesquels lui signalaient les cas de danger, sans pouvoir le saisir[10]. En effet, il faut savoir que les personnes pouvant directement saisir le juge des enfants sont limitativement énumérées[11]. Or, le parquet qui n’était pas spécialisé dans les affaires de mineurs ne jouait pas son rôle actuel de régulateur.

Lors  de la discussion à l’assemblée nationale de la loi de 1970, la saisine d’office fait de nouveau l’objet d’un débat et deux thèses s’opposent : d’un côté, la thèse selon laquelle la protection de l’enfance est de la compétence du parquet, le juge ne pouvant alors se saisir d’office ; de l’autre, la thèse selon laquelle le juge des enfants est le protecteur de tous les enfants en danger et à ce titre, il doit pouvoir se saisir d’office dans tous les cas. A titre de compromis et à l’initiative du Garde des Sceaux, il est décidé que la saisine d’office serait conservée mais qu’elle ne pourrait être utilisée qu’à titre exceptionnel[12].  A ce moment là, il fut jugé indispensable de conserver la saisine d’office, la justice souffrant d’une pénurie et d’un défaut de spécialisation des membres du parquet.

Aujourd'hui, la saisine d’office peut, dans certains cas précis, se révéler utile : cela permet au juge des enfants, en cas d’urgence, d’intervenir tout de suite, sans attendre qu’un des proches ou que le ministère public ne prenne l’initiative. C’est également un moyen pour les personnes autres que celles énumérées à l’article 375 du Code civil de prévenir l’autorité judiciaire, en sachant que si elles ne peuvent saisir directement le juge, ce dernier pourra toujours se saisir d’office s’il l’estime utile. C’est par exemple le cas des services sociaux ou d’un membre de la famille qui s’inquiète, d’un voisin, de l’instituteur, de l’assistance sociale ou du médecin. Cependant ces personnes ne peuvent pas obliger le juge des enfants à ouvrir une procédure ni à prendre une décision, quel que soit le contenu du courrier.

En réalité, le magistrat dispose d’un pouvoir exceptionnel et inhabituel pour apprécier l’opportunité d’une intervention, d’un « choix discrétionnaire » même diront certains[13], dans la mesure où il n’est pas tenu de justifier les raisons de sa saisine d’office ni de motiver son caractère exceptionnel. A titre d’exemple, il est possible de citer un arrêt de la Cour de cassation du 20 octobre 1987 : en l’espèce, le juge s’était saisi d’office (à la demande des grands-parents) et leur avait confié l’enfant qu’ils élevaient depuis quatorze ans. La mère et son mari ont prétendu qu’une telle saisine était illégale, parce que les grands-parents n’étaient pas mentionnés dans l’article 375 du Code civil et que la situation ne présentait pas de caractère exceptionnel. La Cour de cassation a affirmé le contraire : selon elle, élever un enfant pendant quatorze ans, sans que la mère ne manifeste quelque désir de le reprendre est en effet une situation assez exceptionnelle. De plus, si le juge ne s’était pas saisi d’office, les grands-parents en tant que « gardiens de fait » auraient pu valablement agir[14]. Tout dépend donc du danger et des circonstances.

Toutefois en pratique, les magistrats, prudents, se refusent en principe à se saisir d’office ou ne le font qu’une à deux fois par an[15], préférant que le dossier transite par le parquet, aujourd’hui spécialisé pour qu’il fasse le tri des affaires. Pour M. Deiss, l’utilisation limitée de la saisine d’office fait gagner à la procédure de l’efficacité, le juge devant être perçu par le justiciable comme un arbitre crédible et non comme une partie poursuivante supplémentaire[16]. Parfois le juge des enfants est régulièrement saisi par une personne autorisée et pourtant il refusera d’intervenir : cette prérogative met en lumière l’important pouvoir d’appréciation du magistrat.  

B. La possibilité du juge de prononcer un non-lieu à assistance éducative

Chaque jour arrivent dans les tribunaux pour enfants de nombreux documents et des lettres concernant des familles qui ne font l’objet d’aucune mesure judiciaire. Le juge des enfants doit avant tout vérifier qu’il est effectivement sollicité pour ouvrir une procédure de protection d’un enfant. En réalité, la valeur de ces courriers est plus importante s’ils émanent des personnes énumérées[17], elles seules pouvant directement saisir le magistrat. Ces personnes obligent en réalité le juge à statuer sur leur demande, qu’elle soit ou non fondée[18].

Dans les faits, la majorité des requêtes est transmise au juge des enfants par le procureur de la République, souvent le substitut du procureur chargé spécialement des affaires civiles et pénales concernant les mineurs. En effet, le ministère public a un rôle essentiel quant à l’efficacité et la rapidité des réponses qu’il peut concrètement apporter à l’enfant en danger : à partir des faits qui lui sont soumis, il rejette tous les documents dans lesquels aucun élément ne permet de caractériser un quelconque danger et il oriente l’affaire vers le juge des enfants, au pénal ou au civil. Lorsque le ministère public saisit lui-même le juge des enfants, il agit comme partie principale, c’est à dire par voie d’action (c’est exceptionnel en matière civile)[19], et dans ce cas, il est considéré comme une véritable partie, ce qui renforce sa mission et son monopole. Dans les autres hypothèses,  le juge des enfants doit lui donner avis de l’ouverture de la procédure : le ministère public est alors partie jointe et il agit par voie de réquisition. Le procureur pourra requérir le prononcé de mesures d’information ou un non-lieu s’il estime que les critères d’intervention du juge des enfants ne sont pas réunis[20]. Ce rôle semble primordial et pourtant, en pratique, cela se limite à la requête initiale et à un avis du type « vu et ne s’oppose » en cours de procédure. Le Rapport Deschamps, remis au Garde des Sceaux en janvier 2001, préconise à cet égard de spécialiser véritablement les parquets[21].

Bien que sa saisine soit régulière, le juge des enfants n’est jamais obligé d’ordonner une mesure d'assistance éducative. En effet, l’article 375 du Code civil dispose que des mesures «peuvent être ordonnées », le juge des enfants est donc libre d’intervenir ou pas. Or il est possible qu’à l’issue de ses investigations, le juge ordonne un non-lieu à assistance éducative dans un souci d’efficacité. Or en principe, lorsqu’un juge est saisi d’une demande, il est obligé de statuer, sans quoi il se rend coupable de déni de justice[22]. Cette règle est justifiée car il faut éviter qu’un magistrat ne se retranche derrière l’obscurité et le silence de la loi et cela l’oblige à rendre une décision dès lors que sa saisine est fondée et régulière.   

Or cette faculté du juge des enfants d’ordonner un non-lieu à assistance éducative a souvent été présentée comme une exception à l’obligation faite à tout juge de statuer sous peine de déni de justice[23]. Peut-être faut-il atténuer cette affirmation ? Le juge ne s’abstient pas de juger lorsqu’il prononce un non-lieu, au contraire il prend une décision qui est celle de ne pas intervenir judiciairement. Cette décision est, comme toute décision, notifiée aux intéressés et motivée afin que les parents, le mineur ou le parquet puissent éventuellement la contester. Il n’est pas rare, en pratique, de rencontrer des jugements de non-lieu à assistance éducative quand les intéressés ont réussi à réduire eux-mêmes les sources du danger. Dans ce cas, l’intervention du juge des enfants est devenue inutile. 

On constate donc que dès le déclenchement de la procédure, le juge des enfants dispose d’importants pouvoirs pour apprécier l’opportunité d’une intervention judiciaire. Dans chaque dossier, il faut prouver qu’une intervention autoritaire s’impose. Si cette appréciation n’est pas toujours évidente, le critère essentiel qui justifie l’ouverture d’une procédure d’assistance éducative est la mise en danger de l’enfant. Là encore, le juge des enfants a un important pouvoir d’appréciation, notamment en raison de l’imprécision de la notion.

§ 2 : L’appréciation du danger, critère d’intervention 

                 Le danger est le fondement de l’intervention du juge des enfants. Si ce dernier est libre de décider s’il doit ou non se saisir d’office ou encore s’il doit ou non ordonner une mesure d'assistance éducative, il faut avant tout apprécier si sur le fond, la situation est révélatrice d’un danger pour l’enfant. L’imprécision de la notion lui donne une grande liberté d’appréciation mais cette liberté n’est pas sans limites.

A.      L’imprécision de la notion de danger

Défini comme « ce qui menace ou compromet la sûreté, l’existence d’une personne ou d’une chose »[24], le danger, choisi comme critère d’intervention du juge de l’assistance éducative, est une notion floue et non définie par le législateur. Cette imprécision est caractéristique du système français de protection de l’enfant au civil et la méthode doit, selon M. Renucci, être approuvée car elle permet une relative souplesse et une adaptation de la mesure aux circonstances[25]. Cela donne au juge des enfants une certaine liberté.

De nombreux auteurs ont tenté de préciser ce danger : nous retiendrons la notion de « carence éducative », qui paraît devenir l’élément déterminant de la décision du juge des enfants car c’est un critère très pragmatique[26]. Ainsi M^me Neirinck affirme que le danger est une « notion relationnelle »[27], laquelle est nécessairement liée à l’exercice de l’autorité parentale puisque l’assistance éducative consiste en un contrôle de cette autorité.  En tous les cas, il faut la distinguer de la notion de faute des parents qui n’est pas nécessairement exigée. Pour M. Huyette, retenir la faute des parents comme critère préalable est même un « contresens total »[28] car cela nuit à tout le travail éducatif qui va suivre. Le juge des enfants n’est pas le juge d’un comportement des parents mais il est uniquement là pour constater un comportement objectivement dangereux pour le mineur.

Selon l’article 375 du Code civil, « si la santé, la sécurité ou la moralité d’un mineur non émancipé sont en danger, ou si les conditions de son éducation sont gravement compromises, des mesures d'assistance éducative peuvent être ordonnées… ». Toute situation de danger ne nécessite donc pas une intervention judiciaire. Cependant, il ne s’agit nullement de laisser les mineurs qui en auraient besoin sans protection : lorsque le juge des enfants décide de ne pas intervenir bien qu’il y ait danger, c’est qu’il estime que d’autres magistrats sont prioritairement compétents ou que l’intervention des services administratifs de prévention est suffisante[29].

En pratique, certaines situations sont à l’évidence très facilement repérables : c’est le cas, par exemple, de troubles de comportement chez les parents (alcoolisme), d’une violence morale ou physique, de carences de soins, d’un échec scolaire précoce chez le mineur ou encore de souffrances psychologiques. En revanche, il existe un grand nombre de situations où il y a des dysfonctionnements familiaux mais rien de dramatique. Dans ce cas, le juge des enfants a un pouvoir souverain d’appréciation en fonction de la gravité des faits, des conséquences du comportement parental sur le mineur ou de la situation matérielle des parents … Certes, ce pouvoir souverain des juges du fond est un moyen de mieux protéger l’enfant ; cependant c’est aussi une « menace pour l’autorité parentale », en raison de la grande part de subjectivité qu’elle implique[30]. Pour cette raison, la Cour de cassation exige que le juge motive précisément sa décision pour permettre une analyse in concreto du danger. La liberté du juge des enfants est donc limitée.

B. Les limites à l’appréciation du danger

L’article 375 ne se contente pas d’exiger une mise en danger du mineur, il précise quel doit être l’objet de ce danger ; en outre, de plus le juge des enfants a l’obligation légale de motiver sa décision.

1)        Le contenu de la notion de danger 

L’article 375 du Code civil indique les éléments qui doivent retenir l’attention du magistrat au regard du péril retenu. Le danger doit affecter la santé, la sécurité ou la moralité du mineur ou bien les conditions de son éducation doivent être gravement compromises.

Ainsi le juge des enfants peut exercer un contrôle sur la santé du mineur, qu’elle soit physique ou morale. C’est le cas lorsque par exemple l’enfant souffre d’une maladie grave et ne reçoit pas les soins appropriés, lorsqu’il n’est pas suffisamment nourri ou lorsque son équilibre psychique est atteint en raison du comportement de ses parents.  S’agissant de la sécurité du mineur, il peut s’agir de la sécurité physique lorsque par exemple l’enfant fait l’objet de maltraitances par ses parents. Cependant, il faut souligner que l’assistance éducative peut ne pas être suffisante et dans les cas les plus graves, les parents seront pénalement sanctionnés et pourront se voir retirer leur autorité parentale. Il peut aussi  y avoir atteinte à la sécurité mentale du mineur (négligence, humiliations, menaces, dévalorisation, punitions excessives etc …)[31].  Par contre, peu de décisions jurisprudentielles font référence à la moralité car c’est une notion qui dépend des mœurs de l’époque et d’un ensemble de valeurs variant selon les choix familiaux, l’environnement ou l’appréciation subjective du juge.

Lorsque le contrôle s’exerce sur l’éducation, le texte exige que les conditions soient gravement compromises. Le législateur de 1970 a voulu apporter à l’éducation une attention particulière, ce qui justifie le degré supplémentaire de gravité exigé : en effet, à l’époque, on considérait que la justice ne devait pas intervenir dans l’éducation politique, religieuse ou morale donnée par les parents.   Cependant, pour M. Robert, l’appréciation de la gravité est encore source de difficultés et relèvera de toute façon du pouvoir souverain du juge[32].

Un exemple permet de cerner les difficultés liées à l’intervention du juge dans l’éducation des parents : un mineur sollicitait lui-même son placement pour poursuivre ses études[33] tandis que le père, veuf, assurait seul l’éducation de ses sept enfants. Le placement a été autorisé en raison de l’opposition entre père et fils, de l’échec des tentatives amiables entreprises en vue du retour de l’adolescent dans son milieu et surtout en raison de la « rigueur des principes éducatifs » du père. La référence, dans un arrêt de la Cour de cassation, à cette expression surprend car il avait été jusque là nettement affirmé qu’il n’était pas souhaitable que la justice intervienne pour décider, contre la volonté des parents, si l’enfant devait ou non poursuivre ses études. Et pourtant ici les juges du fond sont autorisés à intervenir dans l’éducation parce que l’avenir de l’enfant risquait d’être compromis. La limite est donc difficile à dégager et cette liberté d’appréciation du juge des enfants pose de réelles difficultés.

2)        L’exigence de motivation 

Dans son appréciation du danger, la souveraineté du juge des enfants est évidemment limitée par l’exigence de motivation  qui s’applique à tous les jugements civils[34]. Il s’agit d’une obligation juridique et la Cour de cassation rappelle régulièrement que les juges qui statuent doivent répondre à tous les arguments essentiels qui sont présentés par les parties et ne peuvent se contenter d’une affirmation générale[35]. Lorsqu’un jugement est  insuffisamment motivé, la sanction est son annulation[36], ce qui renforce l’importance de la motivation.

Ainsi cette obligation est pour le juge des enfants un obstacle à l’arbitraire et cela garantit son impartialité[37]. C’est aussi une garantie essentielle pour le justiciable concerné car    ce qui importe avant tout pour les parents, c’est de savoir quelle décision est prise et plus encore pourquoi elle a été prise. Une décision précise et complète peut les convaincre de l’utilité de la mesure d'assistance éducative et des efforts qu’ils ont à fournir pour résoudre le danger. De plus, cela leur permet de contester la décision en sachant dans quel sens présenter les arguments. La motivation est enfin un outil de travail éducatif en assistance éducative : en précisant la nature du danger, le juge des enfants permet aux travailleurs sociaux  d’orienter leur action à partir d’une base de travail prédéfinie. Au contraire, l’absence de motivation est un obstacle à une action de qualité : les éducateurs devront d’abord rechercher quelles sont les difficultés rencontrées et quelles sont les priorités, ce qui pour eux est une perte de temps.

En pratique, M. Huyette dénonce une immense distance entre l’exigence « théorique » de motivation et la réalité, estimant que de trop innombrables jugements se limitent à quelques phrases types servant de motivation. Pour illustrer cette affirmation, l’auteur donne quelques exemples[38] :

- « La mesure d’investigation a permis de pacifier les relations parentales et a mis en évidence les difficultés de l’enfant qui créent un danger pour son évolution. Il y a lieu d’instituer une mesure d'assistance éducative en milieu ouvert pendant six mois… » ;

- « Il résulte du signalement qu’aucun des parents d’E. ne paraît apte à élever leur fille… Il convient de confier provisoirement E. à sa grand-mère en attendant les résultats de l’enquête sociale tout en ordonnant une mesure d'assistance éducative en milieu ouvert …» ;

- « Il apparaît nécessaire d’apporter aide et conseil à la famille et de suivre son évolution. En conséquence, il convient de désigner un service éducatif qui assurera cette mission …» ;

- « Les parents du mineur paraissent dans l’immédiat dans l’incapacité totale d’élever l’enfant, il convient donc de confier ce dernier au service de l’aide sociale à l’enfance».

                 Ces exemples démontrent que la motivation du danger par le juge des enfants n’est pas toujours suffisamment explicite : chaque famille est différente et il convient de faire clairement apparaître en quoi il y a danger et ce qui justifie la mesure.  Si le juge des enfants dispose d’un important pouvoir d’appréciation,  il est néanmoins tenu, comme tous les magistrats, d’expliquer les raisons de son intervention. Cette absence de motivation peut avoir de graves conséquences pour les père et mère, ce que nous étudierons ultérieurement. En plus de son pouvoir d’appréciation, le juge a aussi un large pouvoir d’investigation.

SOUS-SECTION 2 : UN LARGE POUVOIR D’INVESTIGATION

                 Une fois saisi[39], le juge des enfants doit procéder à l’instruction de l’affaire et dispose à ce titre de nombreux moyens d’investigation. Cette identité de juridiction d’instruction et de jugement est propre au droit des mineurs  (enfance en danger et enfance délinquante).

§ 1 : Le juge des enfants, juridiction d’instruction

             Le droit commun a pour principe fondamental de cloisonner les fonctions de justice et en général, les phases du procès, (instruction ou mise en état, jugement et exécution) doivent être séparées. Or en assistance éducative, le juge des enfants est à la fois la juridiction d’instruction, de jugement et d’exécution[40]. Une fois de plus est démontrée la spécificité de la procédure d’assistance éducative.

A.      Le principe général de non cumul des fonctions

Il convient au préalable de rappeler le principe qui domine aussi bien la procédure pénale que la procédure civile : il s’agit du principe d’indépendance des juridictions d’instruction et de jugement. Ce principe est très net en matière pénale : le magistrat qui a participé à l’instruction d’une affaire ne peut en aucun cas participer pour la même affaire à la phase de jugement[41]. Cette règle se justifie aisément par la crainte qu’un magistrat ait un avis qui pèse plus que les autres dans l’élaboration de la décision. Il faut éviter les atteintes à l’impartialité du juge, cette impartialité étant imposée par l’article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

En procédure civile, l’application du principe d’indépendance est plus nuancée : l’instruction des affaires est en général confiée au juge de la mise en état, chargé de « mettre l’affaire en l’état d’être jugée ». Cependant, il ne s’agit pas d’une véritable juridiction d’instruction autonome et aucun texte ne consacre  l’impossibilité pour le juge de la mise en état de participer à l’élaboration du jugement après avoir instruit l’affaire[42]. Cette solution a pu poser récemment des difficultés, en raison de l’importance accrue du principe d’impartialité dans notre droit. La Cour européenne des droits de l’homme est, sur ce point, venue préciser que la connaissance approfondie du dossier n’impliquait pas forcément un préjugé empêchant de considérer le magistrat comme impartial au moment de juger au fond[43]. Mais qu’en est-il du juge des enfants ?

B.      Le cumul des fonctions en assistance éducative

Selon M. Massip, le juge des enfants est « une sorte de juge d’instruction civil qui procède à une véritable enquête (sur le mode inquisitoire) pour savoir ce qui est souhaitable de faire dans l’intérêt du mineur en danger ; et il est aussi une juridiction de jugement qui, une fois l’instruction finie, prend la décision [44]». Les pouvoirs qui sont accordés au juge des enfants sont tout à fait exorbitants du droit commun pour un juge civil et à ce titre, la procédure d’assistance éducative serait plus une procédure inquisitoire qu’une procédure de mise en l’état aggravée[45], à l’image du juge d’instruction au pénal[46]. Seulement, contrairement au juge d’instruction, le juge des enfants ne recherche pas la vérité et des preuves : il doit avant tout protéger l’enfant et adapter la mesure d'assistance éducative à ce danger. En réalité, on peut affirmer que le juge des enfants est plus qu’un juge de la mise en état, et il n’est pas tout à fait un juge d’instruction. Cette originalité permettra de tolérer, à son profit, le cumul des fonctions d’instruction et de jugement.

Ce cumul a été reconnu par la Cour de cassation elle-même dans un arrêt du 7 avril 1993[47] relatif à un juge des enfants qui intervenait non pas au civil mais au pénal.  Cette solution peut néanmoins être généralisée au domaine des mineurs. Dans cette affaire, la Cour suprême rappelle qu’un procès juste et équitable ne fait pas obstacle à ce qu’un même juge spécialisé puisse intervenir à différents stades de la procédure et elle considère notamment que l’article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l’homme[48] ne s’oppose pas au cumul des fonctions. Ainsi l’identification entre impartialité et incompatibilité fonctionnelle serait, selon la chambre criminelle, réducteur et non fondé .

Pourtant ce cumul des fonctions par le juge des enfants est encore critiqué par certains auteurs, notamment depuis la jurisprudence récente de l’Assemblée plénière relative à l’impartialité[49], qui retient comme critère la prise de position du magistrat sur le fond de l’affaire. Selon l’Assemblée plénière, lorsqu’un magistrat se prononce une première fois sur le fond de l’affaire, il a préjugé de la qualité de celle-ci et ne peut plus intervenir. Finalement, cette conception implique une réorganisation potentielle du système juridictionnel français et M^me Frison-Roche considère que cette application du principe d’impartialité remettra en cause l’exception jusqu’ici admise du juge des enfants[50].

§ 2 : Les moyens d’investigation à la disposition du juge des enfants

Pour apprécier la gravité du danger soulevé dans le signalement et mieux connaître la situation familiale, le juge a recours à une série de moyens d’investigation qui sont mis à sa disposition par les textes. De plus, la jurisprudence est venue préciser qu’il était loisible au juge des enfants de procéder à tous les modes d’investigation qu’il estimait expédients pour mieux appréhender la personnalité et le milieu du mineur et prendre une mesure adaptée[51]. Nous distinguerons les diverses auditions auxquelles le magistrat peut procéder et les enquêtes.

A.      Les auditions des parties

Il importe que le juge établisse au préalable un contact personnel et direct avec les parties concernées. A ce titre, l’article 1183 alinéa 1 du NCPC indique que le juge doit entendre « les père et mère, le tuteur ou  la personne ou le représentant du service à qui l’enfant a été confié ainsi que toute autre personne dont l’audition lui paraît utile. Il entend le mineur à moins que l’âge ou l’état de celui-ci ne le permette pas ». Non seulement cette pratique des auditions permet au juge de se faire sa propre opinion de la situation mais il s’agit également d’un outil de travail éducatif. En effet, dès la première rencontre du juge avec la famille, il est utile de dédramatiser la situation et d’instaurer une relation de confiance[52].

Les auditions sont pour la plupart obligatoires et seule l’urgence permet au juge de prendre une décision sans entendre les intéressés[53]. Le principe de l’audition a été clairement posé par la loi mais son organisation est laissée à l’appréciation du juge : celui-ci peut simplement expliquer le danger et le caractère du signalement ou il peut procéder à une lecture complète du dossier. Le rapport Deschamps remis récemment au Garde des Sceaux révèle que, lors de l’audition des père et mère, 61% des juges des enfants interrogés leur donnent une information « complète et exhaustive »[54]. Les conditions dans lesquelles se déroule l’audition des père et mère seront ultérieurement étudiées[55]. 

Seule l’audition du mineur est facultative, ce qui a suscité un vif débat doctrinal en raison du pouvoir souverain d’appréciation du juge des enfants qui lui permet d’évaluer les risques éventuels d’une audition pour l’enfant. En outre, ce caractère facultatif peut paraître paradoxal puisque le mineur est le principal intéressé et que cette audition a pour but de mieux le connaître[56].  Malgré ces critiques, cette règle a été jugée d’ordre public par la jurisprudence[57] et la solution est approuvée par certains auteurs, qui ne souhaitent pas que l’audition obligatoire du mineur soit la cause d’un traumatisme et que cela fige la situation au lieu de contribuer à son évolution[58]. Ce qui importe dans tous les cas, c’est la constitution d’un dossier relatif à la personnalité du mineur ; or cela n’est pas imposé par les textes ce qui est regrettable[59]. Quels sont les autres moyens d’information mis à la disposition du magistrat ?

B.      Les enquêtes des partenaires sociaux et médicaux

  Le juge des enfants va pouvoir apprécier la situation grâce aux enquêtes sociales, aux expertises et aux diverses mesures d’observation.

1)        L’enquête sociale 

C’est un moyen d’information très fréquemment utilisé, qui permet d’appréhender le cadre de vie de l’enfant (conditions matérielles, morales et affectives et comportement de l’enfant dans ce cadre). Cette mission est réalisée prioritairement par des assistants sociaux car leur qualification professionnelle offre des garanties au contenu de l’enquête. Ce mode d’investigation revêt une importance capitale car, à travers ces informations, le juge pourra cerner la personnalité du mineur et prendre une décision éclairée. Néanmoins, ces enquêtes portent d’une certaine manière atteinte à la liberté individuelle des intéressés : il convient donc de respecter le principe du contradictoire. Or nous verrons qu’en raison de certains éléments confidentiels, les père et mère n’ont pas accès aux rapports sociaux et ne sont pas suffisamment informés du déroulement de la procédure[60].

2)        Les examens médicaux ou psychologiques 

Ils peuvent porter sur l’état de santé actuel du mineur, sur les pronostics possibles compte tenu de sa condition physique et psychique ainsi que sur ses facultés intellectuelles. L’expert judiciaire chargé de ces examens n’a pas à dire le droit : il doit seulement éclairer le juge des enfants, qui a seul un pouvoir décisoire et qui contrôle la bonne application des règles procédurales par l’expert[61]. S’il est certain que tous ces examens peuvent être imposés au mineur, certaines décisions jurisprudentielles ont semblé admettre, contre l’avis de la doctrine majoritaire[62], que ces mesures pouvaient également être prescrites à l’égard des père et mère et que le juge des enfants était libre d’apprécier leur opportunité[63]. Cependant, il est certain que le magistrat ne dispose d’aucun moyen d’imposer cet examen aux parents s’ils le refusent car il s’agit là d’une atteinte portée à l’intégrité physique de la personne[64].

3)        Les autres mesures d’observation de la famille 

Le juge des enfants peut enfin appuyer son appréciation sur d’autres mesures d’observation de la famille, grâce aux multiples partenaires qui l’entourent et qui sont chargés de comprendre, d’analyser et d’évaluer la situation familiale, le contexte économique et sociologique de l’enfant. A cet effet, le magistrat est libre d’ordonner :

- une consultation d’orientation éducative (COE) qui est une mesure pluridisciplinaire permettant au juge d’avoir des points de vue éducatif, psychologique, psychiatrique. Dans un souci de clarté et de transparence et pour respecter le principe du contradictoire, ces documents doivent être précis et clairs. Cette mission permet d’avoir une vision plus complète de la famille.

                 - une observation en milieu ouvert (OMO) qui est avant tout une mesure d’investigation s’inscrivant dans la durée (contrairement à l’enquête sociale) et qui s’avère utile lorsque le juge a un doute sur la problématique familiale. Une telle mesure suppose que le danger soit suffisamment caractérisé. De plus, il importe que cette mesure soit limitée dans le temps même si aucune durée n’est précisée par les textes. En effet, il ne s’agit pas d’une action éducative réelle et en matière d’instruction, les parents n’ont aucune garantie de procédure : ainsi la décision qui ordonne une mesure d’instruction ne peut être frappée d’appel indépendamment de la décision au fond[65] et l’audition préalable n’est pas obligatoire pendant l’instruction[66]. En pratique, le juge accorde une durée de l’ordre de six à huit mois pour que l’investigation soit complète et approfondie. Si au terme de cette observation de six mois, le mineur n’est pas estimé en danger, le juge mettra fin au dossier par un jugement de non-lieu à assistance éducative[67]. Dans les autres cas, le juge devra prendre une mesure définitive adaptée à la situation du mineur et à son environnement, qui s’inscrira dans la durée et dans laquelle les éducateurs seront sans doute plus interventionnistes.

                      Afin de garantir les droits des familles et pour répondre aux nécessités actuelles, la Protection Judiciaire de la Jeunesse (PJJ) a pu obtenir en 1991 que l’on modifie les appellations des services dits d’investigation et d’orientation éducative et que l’on envoie aux juges des enfants des modèles d’ordonnances[68]. Ces modèles ont été critiqués car le dispositif établi par la PJJ ne proposait que des études sur la personnalité du mineur alors que bien souvent, le juge a besoin d’informations concernant les parents également. Or l’énumération légale posée par l’article 1183 du NCPC n’est pas exhaustive, et le juge peut ordonner « toute » autre mesure d’information qu’il juge utile. Les pouvoirs du juge des enfants sont donc très larges, beaucoup plus qu’au pénal par exemple où le juge doit rendre une ordonnance motivée expliquant la mise à l’écart des mesures proposées par la loi. Le juge de l’assistance éducative peut même décider de n’ordonner aucune mesure d’instruction s’il dispose d’éléments suffisants[69].  

                 Ainsi la procédure d’assistance éducative se démarque par les importants pouvoirs d’appréciation et d’investigation qui sont accordés au juge des enfants, ce qui lui donne une place centrale et prépondérante. La recherche constante d’un équilibre entre les objectifs contradictoires, que sont la protection de l’enfant et la recherche de l’adhésion des parents, est également un élément de spécificité de la procédure.

SECTION 2 :  LES OBJECTIFS CONTRADICTOIRES POURSUIVIS EN ASSISTANCE EDUCATIVE

                 Dans la loi de 1958, la protection des mineurs en danger était l’objectif prioritaire et, pour ce faire, le législateur avait étendu les méthodes d’intervention testées en 1945 sur l’enfance  délinquante. Lors de la réforme de 1970, il est décidé de mettre l’accent sur l’autorité parentale, ce qui constitue un déplacement de l’intérêt de l’enfant vers celui des parents[70]. Dans ce contexte,  l’adhésion des familles devient une directive essentielle pour le juge des enfants. Mais si la concertation est un enjeu pour le magistrat, il faut toujours protéger de façon efficace le mineur et faire cesser le danger. Ces deux objectifs contradictoires devront être conciliés tout au long de la procédure. 

Certaines dispositions ont été prévues dans ce souci de conciliation : ainsi les audiences du juge des enfants ont lieu dans son cabinet, ce qui favorise le dialogue et encourage la concertation. De plus la publicité des débats est restreinte et les personnes autorisées à assister à l’audience sont limitativement énumérées par la loi. Ces dispositions marquent également le souci du législateur de protéger le mineur, le cadre de l’audience étant primordial autant pour les parents que pour l’enfant.

SOUS-SECTION 1 : L’OBJECTIF DE CONCERTATION AVEC LA FAMILLE

                 L’article 375-1 du Code civil dispose que le juge des enfants « doit toujours s’efforcer de recueillir l’adhésion de la famille à la mesure envisagée ». Cette règle est fréquemment mentionnée dans les écrits sur le droit de la protection de l’enfance en danger et la singularité de son statut tient à ce que personne ne conteste son bien-fondé. Cependant cette adhésion de la famille à la mesure n’est pas une obligation : il s’agit seulement d’une priorité.

§ 1 : L’adhésion des familles est une priorité

Le juge des enfants doit, de manière générale, tenter de faire adhérer la famille à la mesure envisagée ; dans cette optique il a été notamment précisé qu’il devait respecter les convictions religieuses et philosophiques de la famille. 

 A. La mission générale assignée au juge des enfants

                 L’idée d’une décision concertée est un objectif fondamental car c’est sans doute l’une    des conditions essentielles de la réussite de l’intervention judiciaire. Ceci explique d’ailleurs que l’on retrouve cette idée dans le droit de l’enfance délinquante, avec moins de force sans doute car dans ce domaine, des mesures plus énergiques sont exigées[71]. Ainsi, le juge de l’assistance éducative doit,  tout au long de la procédure, faire des efforts constants et soutenus pour obtenir l’adhésion des familles par le biais notamment des entretiens et d’un dialogue permanent. Pour M. Carbonnier, c’est l’un des seuls cas où l’autocritique est institutionnalisée[72]. Cette règle est mentionnée si fréquemment que l’on en vient à penser que c’est la « pierre angulaire de cette législation »[73]. Son affirmation théorique est toutefois difficile à mettre en œuvre et les réactions des familles vont dépendre de leur capacité d’adhésion et de la mesure proposée.

1)        Une tâche difficile  pour le juge des enfants

En 1958, l’idée d’adhésion était inscrite dans la législation mais à une place plutôt discrète ce qui laissait entrevoir aux magistrats que l’entreprise demandée n’était pas simple et que son succès n’était pas exigé[74]. Lors de la réforme de 1970, devant les vives réactions des juges des enfants à l’idée d’abandonner le principe de l’adhésion, l’idée est finalement reprise mais en des termes plus forts[75]. A cette époque, le législateur ne se doutait pas qu’il venait, en donnant un relief à une règle de bon sens, de créer une source de difficultés.

Il est en effet peu courant qu’un magistrat, lorsqu’il tranche un conflit, demande l’avis des parties avant de prendre lui-même une décision. C’est justement ce qui permet de distinguer les modes judiciaires de règlement des conflits et les modes dits alternatifs de règlement des conflits (MARC), comprenant notamment la médiation très utilisée en droit de la famille[76]. Le but de la médiation est d’inciter les parties à dialoguer et à résoudre elles-mêmes leur conflit. Le médiateur est là pour proposer, aider et conseiller les intéressés. On peut donc comparer sa mission à celle du juge des enfants, même si la particularité de l’assistance éducative est avant tout de répondre à un souci d’efficacité[77]. Or le métier de magistrat ne repose pas sur la compétence à gagner la confiance d’autrui et il n’existe aucune formation spécifique pour affronter une telle situation. Le juge l’abordera forcément avec les moyens de la rhétorique, ce qui ne correspond pas forcément aux attentes des familles[78]. Pour M. Baudoin, il faudrait faire appel aux principes et méthodes de la psychologie sociale pour former les magistrats dans les affaires familiales, ce qui pourrait leur permettre d’apprendre à contrôler leurs attitudes et de découvrir l’importance de leur rôle dans un entretien[79].  

En tous les cas, ce qui est certain, c’est que le dialogue au cours des auditions constitue déjà l’amorce d’une intervention : en effet, l’adhésion, fruit d’un arbitrage accepté, est l’une des clefs de la réussite de l’action judiciaire et éducative. Tous les professionnels savent qu’une mesure est plus facile à mettre en œuvre et d’autant plus efficace si elle reçoit l’approbation de la famille. Des parents qui n’admettent pas (contre l’évidence) que leur comportement est nuisible pour l’enfant ne seront pas disposés à en changer.

2)        Des réactions diverses selon la nature de la mesure 

  Le juge des enfants doit donc toujours s’efforcer de persuader les familles que la mesure qu’il prend est la mieux adaptée à la situation, qu’il s’agisse d’un placement ou d’une aide éducative. Ce n’est pas l’acceptation à une mesure particulière qui est recherchée ; ce qui importe c’est que les intéressés souscrivent à l’opinion du juge, acceptent l’idée d’une mesure[80]. Or à  l’ouverture de la procédure, les parents ne sont pas en général enclins à collaborer et parfois ils sont même méfiants devant l’intervention du magistrat. L’adhésion doit plutôt être un résultat qu’une directive initiale. La réaction de la famille va en général dépendre de la solidité du dossier du juge, de la qualité de son argumentation mais également de la mesure d'assistance éducative prise.

Lorsque l’enfant est maintenu dans son milieu familial et que le juge ordonne une mesure d’assistance éducative en milieu ouvert[81], la personne ou le service désigné sont chargés    d’assurer un certain suivi de la famille. Ici le juge apparaît plus qu’ailleurs comme un juge « de la famille » et pas seulement comme un  juge « des enfants ». Cette forme d’aide suppose une coopération de tous les membres car il s’agit d’une intrusion dans la sphère familiale et à défaut d’adhésion, le juge ne pourra poursuivre plus longtemps l’action éducative en milieu ouvert. Ainsi, lorsqu’une telle mesure est ordonnée, c’est que la famille a reconnu ses difficultés et sait quels sont les efforts à apporter.

Lorsque le juge subordonne le maintien de l’enfant dans la famille à des obligations particulières[82], immédiatement l’idée de coercition vient à l’esprit. En effet, le juge des enfants a la faculté de « contraindre » la famille au respect de certaines obligations et l’on suppose que l’adhésion sera plus difficile à obtenir. Néanmoins ces obligations répondent à un souci d’efficacité et en général elles augmentent les chances de réussite de l’action.

Enfin il est une mesure qui sans nul doute ne fait pas l’unanimité et peut être mal vécue par les parents : il s’agit du placement temporaire du mineur, lequel doit demeurer exceptionnel[83]. Lorsque le juge des enfants décide de confier l’enfant à un tiers c’est que la relation entre le mineur et ses parents est trop gravement perturbée ou que ces derniers ne sont pas suffisamment coopératifs.  C’est une solution ultime et l’on suppose dans cette hypothèse que l’adhésion des parents n’est pas le critère déterminant pour le magistrat. Et pourtant, si l’adhésion de la famille peut sembler paradoxale dans la mesure où l’enfant a été retiré de son milieu, c’est une nécessité pour enrayer le processus d’inadaptation du mineur[84].

En toute hypothèse, le juge des enfants ne doit pas prendre le risque de voir son autorité se réduire en donnant l’impression qu’il attend une approbation des intéressés : il n’est pas toujours possible de recueillir le consentement des familles et cette recherche d’adhésion doit être considérée par le magistrat comme  une directive et non comme une condition préalable au prononcé d’une décision. En tout cas, si le juge respecte les convictions religieuses ou philosophiques de la famille, celle-ci sera sans doute plus coopérative.

                 B. Le respect des convictions religieuses ou philosophiques

Dans le cadre de l’objectif de concertation, il est possible de faire référence à une règle touchant aux libertés essentielles de croire et de penser selon laquelle « il doit être tenu compte des convictions religieuses ou philosophiques du mineur et de sa famille »[85]. Curieusement, cette règle est incluse dans le Nouveau Code de procédure civile alors qu’il s’agit d’une règle de fond. Il faut savoir que le texte n’a qu’une valeur indicative et il concerne l’application de la mesure d’assistance éducative, c’est-à-dire les conséquences que le juge va tirer du danger dont il aura au préalable constaté l’existence. Nous avons vu que le juge des enfants peut être amené à imposer une mesure aux familles : ainsi, cette contrainte sera sans doute atténuée si au moment de prendre une décision, il tient compte des convictions personnelles des intéressés.

Cette tâche s’avère particulièrement délicate quand les parents n’ont pas les mêmes convictions que l’enfant : à ce titre, la célèbre affaire de Versailles[86]  en est une illustration. Une jeune fille de seize ans et demi sollicite une mesure d'assistance éducative pour ne plus avoir à subir les sévices de son père. Elle souhaite être placée dans un établissement catholique alors que ses parents (protestants) veulent qu’elle soit placée dans un établissement d’éducation protestant ou neutre. Les juges du fond vont finalement maintenir la mineure dans l’établissement catholique. Un pourvoi est formé par les parents, lesquels considèrent qu’une mesure d'assistance éducative ne peut pas en principe faire obstacle au libre exercice de la religion familiale. La Cour de cassation rejette le pourvoi, rappelant le pouvoir souverain des juges du fond dans l’appréciation des faits et dans le choix de le mesure. En l’espèce, elle se fonde sur le fait que la jeune fille pouvait toujours pratiquer librement la religion protestante et qu’en outre, seul l’établissement catholique pouvait l’accueillir. Cet arrêt démontre les difficultés liées à l’intervention de la justice dans l’éducation religieuse et tout dépendra de la nature du danger (si la santé de l’enfant est en jeu, le juge sera moins porté à attacher de l’importance aux croyances religieuses). Cette affaire explique en tout cas qu’aient été par la suite insérés dans la législation des textes concernant spécialement les convictions personnelles et religieuses de la famille. Et si le juge respecte ces convictions, il obtiendra peut être plus facilement l’adhésion des parents que dans le cas contraire : ainsi une mère a accepté une mesure en milieu ouvert parce qu’il était précisé dans le jugement que cela n’interfèrerait pas avec la pratique religieuse de l’enfant[87].

§ 2 : L’adhésion n’est pas une obligation

Le juge des enfants ne doit pas tomber dans les pièges de la persuasion et dans tous les cas, le passage d’une justice négociée à une justice imposée est toujours envisageable. C’est d’ailleurs ce qui différencie l’intervention judiciaire de l’intervention administrative : alors que les mesures de prévention administrative montrent leurs limites quand il y a refus des familles, le juge pourra dans ce cas imposer son autorité. 

A.      Les difficultés de la persuasion

Lorsque le juge des enfants s’efforce de dénouer le conflit familial, sa démarche n’est finalement pas différente que celle d’un autre magistrat : en effet,  il entre dans la mission de tout juge de concilier les parties, lorsqu’il estime que le lieu et le moment sont favorables[88]. La recherche d’adhésion n’est donc pas propre à l’assistance éducative même si le juge des enfants déploie sans doute plus d’efforts que d’autres parce qu’il est confronté aux résultats réels de son intervention et parce qu’il sait que l’adhésion est une condition de réussite de l’action. Dans tous les cas, il faut que le juge des enfants reste clairement dans sa fonction d’autorité en sachant qu’il est ici pour dire le droit et protéger l’enfant avant tout. Finalement l’importance accordée par le législateur de 1970 à l’obligation de rechercher l’adhésion des familles crée des malentendus et cela engendre certains risques pesant désormais sur l’intervention judiciaire[89].

Le premier risque est « l’inaction » : il ne faut surtout pas croire que l’intervention du juge est subordonnée à cette adhésion de la famille. Ceci reviendrait à en faire une condition de la décision. On peut par exemple imaginer que dans certains situations, le juge diffère une décision pourtant indispensable afin d’obtenir le consentement exprès des parents, qu’il prenne une décision acceptable pour les parents mais ne protégeant pas l’enfant ou encore qu’il ordonne une mesure en milieu ouvert alors que le placement de l’enfant est nécessaire.

A l’opposé, on peut craindre un « interventionnisme excessif » si le juge ne se rend pas compte qu’il commet une intrusion anormale dans la vie familiale. Ce n’est pas parce que les parents demandent, par exemple, l’ouverture d’une procédure d'assistance éducative qu’il faut intervenir. Le juge doit vérifier que les critères légaux sont remplis et il ne doit pas y déroger sous prétexte qu’il a obtenu le consentement  des parents.      C’est pourquoi il importe que le juge reste dans son rôle traditionnel de magistrat et qu’il évite une hâtive négociation de sa décision.

B.      La possibilité pour l’autorité judiciaire d’imposer la décision

Contrairement aux services administratifs de prévention qui ne peuvent pas, par exemple, retenir durablement un enfant contre la volonté de ses père et mère sans commettre un abus de pouvoir[90], les mesures prises par l’autorité judiciaire peuvent être imposées, éventuellement par la force publique. Cette autorité du  juge est d’ailleurs l’un des critères de l’intervention de ce dernier et ce n’est pas sans raison que l’on emploie l’expression « d’autorité » judiciaire. On a recours au juge lorsque la conciliation ou la négociation n’ont plus de place.

Cette nécessité d’imposer une mesure aux familles n’est pas forcément liée à la gravité de la situation ni au refus des père et mère de coopérer à la mesure de prévention. Parfois le juge pourra user de son autorité pour imposer sa propre description du danger et empêcher les parents de tricher avec la réalité ou encore pour réglementer un aspect précis de la mesure. Le juge des enfants, qui a de larges pouvoirs d’appréciation et d’investigation ainsi qu’une grande liberté d’action, peut en outre adapter la mesure à la situation familiale. Dans tous les cas, si cet objectif d’adhésion fixé par les textes en matière d’assistance éducative n’est pas toujours atteint, il ne faut jamais oublier l’autre objectif qui est de faire cesser le danger . 

SOUS-SECTION 2 : L’OBJECTIF DE CESSATION DU DANGER

                 L’efficacité de l’intervention des magistrats est un impératif de justice en général mais, dans le domaine de la minorité, cet objectif prend une coloration spécifique en raison de l’importance de la personnalité du justiciable. Ce « principe d’efficience »[91] justifie les importantes dérogations apportées au droit commun et personne ne le conteste car c’est lui qui autorise l’immixtion du juge dans la sphère familiale[92].

On retrouve cet objectif  d’efficacité à tous les stades de la procédure : ainsi par le biais du ministère public ou par le jeu de la saisine d’office, un dossier peut être ouvert, quel que soit l’auteur du signalement. De plus, la décision qui sera prise par le juge ne sera pas fonction de la demande mais bien de la nature du danger et du degré de gravité. C’est également pour protéger efficacement l’enfant que sont donnés au juge de larges pouvoirs d’investigation, « quasi inquisitoriaux »[93]. Nous étudierons ici plus spécialement la faculté du juge des enfants de prendre des mesures provisoires en amont du jugement avant d’envisager la possibilité qu’il a de suivre l’exécution de la mesure.

§ 1 : La faculté d’ordonner des mesures provisoires

             Le juge des enfants est autorisé à prendre des ordonnances dites provisoires, notamment quand il y a urgence, dans les cas où il est indispensable que la protection de l’enfant intervienne dès le début de la procédure. Ainsi l’urgence va se caractériser par la liberté donnée au juge de se dispenser de certaines formalités.

A.      Les mesures qui peuvent être prises au provisoire

En principe,  la procédure ordinaire assure un équilibre entre la nécessité de protéger le mineur et l’obligation de constituer un dossier et d’entendre tous les intéressés. Cependant la législation autorise à titre exceptionnel le recours à des procédures qui réduisent provisoirement les droits des familles pour privilégier la protection des mineurs[94]. Ces mesures sont dites « provisoires » car elles peuvent être prises rapidement, en général pour une durée réduite et en attente du jugement[95]. Pour les distinguer, les décisions prises dans le cadre d’une procédure exceptionnelle sont dites « ordonnances », par opposition aux « jugements » pris dans le cadre de la procédure normale. 

Le dispositif permettant de recourir aux mesures provisoires est prévu par l’article 375-5 du Code civil qui doit être combiné avec l’article 1184 du Nouveau Code de procédure civile. Le juge peut donc ordonner la remise « provisoire » du mineur à un centre d’accueil ou d’observation[96], ou bien il peut prendre l’une des mesures prévues aux articles 375-3 et 375-4 c’est-à-dire confier l’enfant à un tiers et éventuellement assortir ce retrait d’une mesure en milieu ouvert. Néanmoins il n’est pas prévu la possibilité pour le juge d’ordonner une mesure provisoire en milieu ouvert sans retirer l’enfant de son milieu. Serait-ce un oubli ? A priori non puisque par définition, les notions d’urgence et d’assistance éducative en milieu ouvert sont incompatibles[97]. On ne voit pas l’intérêt d’ordonner une telle mesure au provisoire alors que le juge peut, quelques jours plus tard, la prononcer au fond. Cependant, pour certains auteurs, la liste prévue par l’article 375-5 du Code civil ne serait pas limitative en raison notamment de l’emploi du verbe « pouvoir » et le juge serait autorisé à maintenir l’enfant dans son milieu, voire à soumettre ce maintien à certaines obligations[98], comme il peut le faire dans le cadre de la procédure normale[99].

B.      Le régime des mesures provisoires

 Le régime des mesures provisoires varie selon qu’il y a ou non urgence puisque seule l’urgence justifie qu’une décision soit prise sans avoir au préalable entendu les intéressés[100]. L’urgence s’entend juridiquement de l’impossibilité d’attendre huit jours pour prendre la nécessaire mesure de protection du mineur :  dans ces circonstances, le juge est obligé de statuer sans avoir procédé au préalable à l’audition des intéressés. Comme l’absence d’audition est grave, il importe que le juge motive spécialement l’urgence qui justifie la mesure provisoire[101]. Lorsqu’il est possible d’attendre huit jours, la décision devra être prise après une audience organisée même rapidement. Le régime n’est plus alors dérogatoire.

Une remarque s’impose à ce stade du raisonnement : la loi autorise le procureur de la République du lieu où le mineur a été trouvé à prendre, en cas d’urgence, les décisions provisoires que peut prendre le juge des enfants[102]. Dans l’esprit du législateur, cela permettait sans doute de pallier les cas où le juge des enfants ne pouvait être immédiatement saisi (en raison du jour ou de l’heure à laquelle le mineur était trouvé). Mais depuis plusieurs années se développe une pratique qui dépasse ces prévisions : il est fréquent que des membres du ministère public prennent, avec l’accord du juge des enfants, des décisions en urgence alors que ce dernier est présent ou susceptible de l’être dans un délai raisonnable. Ce pouvoir conféré au procureur de la République est une atteinte portée à la compétence exclusive du juge des enfants[103], et cela a été dénoncé dans les rapports Deschamps relatif au respect du contradictoire, Naves/Cathala relatif aux accueils provisoires et placements d’enfants[104], ainsi que par de nombreux auteurs[105].

 Malgré une relative souplesse permettant au juge d’agir vite dans un souci d’efficacité, le régime des mesures provisoires se veut tout de même respectueux des principes de procédure civile : ainsi les mesures peuvent toujours faire l’objet de modifications à la demande des parties[106] ; de plus, l’appel immédiat a été consacré par l’article 375-5 du Code civil lorsque l’enfant est retiré de son milieu (dans les autres cas, il faudra faire appel au fond[107]) ; enfin la durée des mesures provisoires est limitée à six mois[108]. En cas de non respect de cette limite temporelle, l’enfant est remis à ses parents à leur demande[109]. Il importe donc que le magistrat respecte ce délai car cette sanction peut être lourde de conséquences si le milieu familial auquel doit être rendu l’enfant est encore dangereux. Mais la sanction est atténuée dans la mesure où les parents doivent demander la remise de l’enfant, ce qui suppose qu’ils soient informés du texte.  

Quoi qu’il en soit, il importe que les mesures provisoires prises ne se prolongent pas indéfiniment et que le magistrat prenne une mesure au fond le plus rapidement possible. Selon un auteur, la pérennisation de mesures provisoires constamment renouvelées par ordonnances n’est pas acceptable : le magistrat doit s’efforcer de rendre ses décisions par jugement dont la durée est limitée.[110] La Cour de cassation a sur ce point approuvé les juges du fond qui avaient constaté la nullité,  pour excès de pouvoir,  d’un jugement rendu par le juge des enfants plus de six mois après la décision ordonnant les mesures provisoires, le juge ayant selon la Cour excédé ses pouvoirs[111]. Si l’objectif est de faire cesser le danger le plus rapidement possible, cette procédure dite exceptionnelle doit le rester car il y a une incidence particulièrement grave sur le droit des père et mère. Sur ce point, il convient sans doute d’améliorer l’application du principe du contradictoire en cas d’urgence, ce que préconise le Rapport Deschamps remis récemment au Garde des Sceaux et portant réforme d’une partie de la procédure d’assistance éducative[112].

§ 2 : Le suivi de la mesure par le juge des enfants

Après  avoir pris une décision, le juge ne se dessaisit pas et continue de contrôler la mise en œuvre de la mesure : en effet, selon l’article 375-6 du Code civil, « les décisions prises en matière d’assistance éducative peuvent être, à tout moment, modifiées ou rapportées par le juge qui les a rendues ». Cette instance modificatrice permet ainsi au magistrat d’assurer le suivi de sa décision. En outre, l’article 375-4 du Code civil dispose que le juge des enfants peut décider qu’il lui sera rendu compte périodiquement de la situation de l’enfant. Il faut donc étudier les caractéristiques du suivi de la décision avant d’en étudier les modalités techniques.

A.      Les caractéristiques du suivi de la décision

Si le contrôle de l’exécution de la mesure par le juge des enfants répond avant tout au souci d’efficacité, cela pose de réelles difficultés au regard du droit commun.

1)        L’impératif d’efficacité 

La règle prévue par l’article 375-6 se justifie aisément : en effet, la situation du mineur sur le plan familial et individuel est susceptible d’évoluer et il faut pouvoir adapter de façon permanente et continue la mesure aux besoins de l’enfant. Or le juge des enfants ne se contente pas de rendre une décision, il doit veiller à ce que cette décision atteigne son but à savoir la cessation du danger[113].  En général, si par exemple le placement est envisagé, il sera très difficile dès le départ d’évaluer la durée nécessaire de séparation. Tout dépendra de la capacité d’évolution des parents et des facultés d’adaptation du mineur. Le magistrat doit donc régulièrement s’informer afin de prolonger éventuellement la mesure ou de remettre l’enfant à ses parents si le danger a cessé.

Cette intervention continue du juge des enfants, à tous les stades de la procédure est encore une particularité : en droit commun,  un magistrat intervient en général de manière ponctuelle alors qu’ici le juge de l’assistance éducative va être présent, de manière constante et tant que dure le danger. M. Renucci parle de « principe de la concentration verticale » pour expliquer cette présence continue d’un seul magistrat, depuis le moment où il a été saisi jusqu’au moment où il s’assure que le danger a bien cessé[114]. Alors que pour le juge classique, tout se termine par la décision, pour le juge des enfants, « tout commence souvent par la décision »[115]. Cette règle spécifique ne pose-t-elle pas des difficultés au regard du droit commun ?

2)        Les difficultés au regard du droit commun 

Tout d’abord le suivi de la décision par le même juge des enfants peut être une atteinte  au principe de l’autorité de la chose jugée[116]. Ce principe traduit, dans un souci de stabilité, l’effet extinctif et la force obligatoire du jugement rendu à l’égard des parties et seul l’exercice d’une voie de recours permet de revenir sur ce jugement. Certes, en matière d’assistance éducative, le suivi de la décision peut a priori porter atteinte à l’autorité de la chose jugée mais il faut nuancer ce propos. Cherchant à expliquer la règle, la doctrine a d’abord mis l’accent sur le caractère d’instance nouvelle de l’intervention modificative, puis elle a insisté sur le caractère continu de l’intervention du juge des enfants qui expliquerait le recours au juge de l’instance initiale[117]. Si la mesure d'assistance éducative prise par le juge était définitive, l’objectif de cessation du danger serait difficilement atteint et cela serait contraire à sa raison d’être. On ne peut donc prétendre qu’il y a atteinte véritable au principe de l’autorité de la chose jugée.

Il a ensuite été avancé que la possibilité pour le juge de revenir lui-même sur la mesure prise était une atteinte au principe du dessaisissement[118] : en effet, dès son prononcé, un jugement revêt une certaine autorité qui se traduit, à l’égard du magistrat, par son dessaisissement. Il ne faut pas que ce dernier puisse revenir sur sa décision pour la modifier. En matière d’assistance éducative, l’article 375-6 du Code civil consacre au contraire la possibilité pour le juge des enfants de modifier ou rapporter la décision à tout moment. Cependant en procédure civile, la modification du jugement par la juridiction qui l’a rendu n’est pas totalement inconnue puisque la juridiction est autorisée, en cas d’erreur ou d’omission matérielle, à se saisir de nouveau pour réparer le jugement[119]. La règle consacrée en matière d’assistance éducative ne serait donc qu’une exception de plus, à ceci près que le juge des enfants peut modifier le jugement à tout moment, même s’il n’y a pas erreur ou omission matérielle. Encore une fois cette dérogation est justifiée par la spécificité de la procédure[120] .

B.      Les modalités techniques du suivi de la décision

Pour surveiller l’exécution de la mesure, le magistrat a besoin d’être informé du déroulement de la mesure, de l’évolution de la situation familiale et des résultats de l’action.  Lorsque le juge des enfants prend sa décision, il doit fixer la durée de la mesure sans quoi il s’expose à des sanctions[121]. Cette limitation temporelle implique un examen régulier de la situation pour pouvoir décider de l’éventuel renouvellement de la mesure au terme de cette durée. Quels sont les moyens d’information du juge des enfants ? 

D’abord, le juge peut « visiter ou faire visiter tout mineur faisant l’objet d’une mesure de placement »[122]. Le texte n’impose pas de délai ou de lieu et le juge est donc libre d’organiser comme il le souhaite ces éventuelles rencontres avec l’enfant. Ensuite, le juge peut exiger des rapports périodiques de la personne ou du service chargé de l’exécution de sa décision[123]. Lorsque le cas du mineur est particulièrement délicat, les rapports sont très rapprochés. Ce contrôle exercé au quotidien pendant l’exécution de la mesure permet au juge des enfants d’apprécier la qualité du travail des services et également l’évolution du danger au sein de ce service. Ainsi en cas de mesure en milieu ouvert, s’il apparaît qu’un changement d’éducateur s’impose pour une évolution familiale plus favorable ou si un blocage existe entre la famille et l’éducateur actuel, le juge pourra désigner un autre service dans un nouveau jugement motivé[124].

Il faut savoir que les services et institutions désignés sont tenus de rendre des comptes régulièrement au juge et de signaler sans délai toute difficulté[125]. En principe, la périodicité est fixée par la décision mais le texte ajoute qu’à défaut de précision dans le jugement, le rapport est annuel. Sur ce point, le rapport Deschamps relatif au contradictoire en assistance éducative propose une modification du texte : à défaut de précision, le rapport devra être semestriel[126]. Ceci favorise une information plus fréquente du magistrat lui permettant éventuellement de modifier la décision.

 L’instance modificative ne présente pas de particularités par rapport à l’instance initiale, il convient simplement de signaler que l’initiative de la révision de la mesure appartient aux personnes qui peuvent initialement saisir le juge[127]. De plus le juge compétent est celui qui a pris la décision initiale et il ne peut être récusé sous prétexte qu’il a connu de l’affaire au préalable[128]. 

Quelles peuvent être les raisons qui animent une modification de la mesure d'assistance éducative ? Les textes n’exigent pas de fait nouveau mais implicitement, c’est une condition toujours présente. Le magistrat est tenu de rejeter toutes les demandes douteuses inspirées par des ressentiments à l’égard de l’autre parent ou des préoccupations mercantiles[129]. Il peut s’agir de l’évolution de la personnalité du mineur, de circonstances extérieures matérielles ou psychologiques affectant l’enfant et son entourage. Parmi les motifs souvent invoqués, on peut citer l’amélioration ou la détérioration de la situation des parents, un droit de visite positif, le refus par les parents de toute aide éducative, les fugues du mineur, le refus de toute vie collective, le décès du tiers gardien…

Toutes ces prérogatives qui sont accordées au juge des enfants, cette omniprésence qui apparaît aux divers stades de la procédure, que ce soit pour obtenir l’adhésion de la famille ou pour protéger efficacement le mineur, présentent pour les parents des risques incontestables. Quelles sont précisément les conséquences de la spécificité de la procédure sur les droits des parents ? Ont-ils véritablement les mêmes garanties que n’importe quel autre justiciable ( c’est-à-dire le droit de se défendre, d’avoir accès aux informations…) ou bien la spécificité de la matière impose-t-elle là encore des dérogations ? 

La spécificité de la procédure d’assistance éducative qui réserve au juge des enfants un rôle majeur est bien loin de l’image du rôle classique du juge qui constate ce qui est conforme au droit et ce qui lui est contraire. En droit des mineurs, il s’agit avant tout de faire disparaître un conflit générateur de conséquences fâcheuses et forcément, ces particularités auront des répercussions sur la place des père et mère dans la procédure. Tout l’enjeu de la question est de rechercher quelle est l’incidence de la spécificité de la procédure sur le droit des père et mère (Section 1) et par là même de rechercher le meilleur équilibre possible pour que ces derniers soient en mesure de bénéficier des garanties qu’est en droit d’attendre tout justiciable(Section 2).

SECTION 1 : LA PLACE ACTUELLE DES PERE ET MERE

DANS LA PROCEDURE

Dans la procédure, les parents ne sont ni demandeurs ni défendeurs et pourtant la place qui leur sera accordée est fondamentale. En effet, il s’agit de la protection de leur enfant et dès l’ouverture du dossier, il importe qu’ils soient informés puis qu’ils soient en mesure de se défendre si la décision prise ne leur convient pas. Ce sont les deux points que nous étudierons.

SOUS-SECTION 1 : L’INFORMATION DES PERE ET MERE

Le respect du principe contradictoire affirmé par les articles 16 et 1187 du Nouveau Code de procédure civile (NCPC) passe avant tout par une information complète et rapide des père et mère pendant le déroulement de la procédure. Cette information est essentielle dans un domaine si délicat et douloureux qu’est l’assistance éducative. Il s’agit en effet d’une culture de justice négociée[130] et les familles ne pourront se mobiliser pour faire cesser le danger que si elles en ont les moyens dès l’origine. Cette information est d’abord assurée par l’audition, confrontation indispensable entre le juge et les parents, qui permettra au premier de se faire sa propre opinion de la situation et aux seconds de s’expliquer sur tous les points litigieux. Ensuite cette information passe par divers moyens communs à toutes les juridictions tels que les avis et les notifications.

§ 1 : L’audition obligatoire, garantie d’une bonne information

Les auditions jouent un rôle fondamental dans le système de protection de l’enfant. Elles illustrent le rôle d’écoute du juge des enfants, qui ne doit pas se contenter des rapports et pièces complétant le dossier mais qui doit rechercher un contact direct, humain avec les intéressés, pour pouvoir favoriser une concertation. En principe les père et mère sont obligatoirement entendus mais il existe des exceptions en cas d’urgence.

A.      Le principe posé par la loi

1)        L’obligation légale   

Selon les articles 1183 et 1189 du NCPC, les père et mère du mineur en danger doivent être entendus par le juge dans le cadre de la procédure[131]. Cette audition n’est subordonnée à aucune condition particulière et c’est une obligation (emploi de la formule impérative).  Il faut en effet chercher à favoriser le dialogue entre le juge et les parents et expliquer à ceux-ci les raisons de l’intervention judiciaire. La rédaction des textes impose donc au juge de convoquer systématiquement les père et mère et ce, même s’ils sont séparés de fait ou divorcés[132].

A l’évidence, la non-audition est une cause essentielle de nullité de la décision[133] sauf si les parents ont refusé de comparaître ou s’ils n’ont pas répondu à la convocation[134]. C’est le juge qui appréciera, en cas de refus de comparaître, l’opportunité de reconvoquer ou non le parent absent et qui décidera de statuer sans audition. Tout dépend en réalité de l'excuse fournie, des éléments apportés à l’audience par les travailleurs sociaux et de la nécessité de statuer à bref délai. Cette audition est donc obligatoire lors de la procédure initiale.

2)        Les extensions possibles 

Un arrêt de la première chambre civile a étendu le champ d’application du texte en précisant que les père et mère devaient également être entendus à l’occasion de toute modification ultérieure de la mesure[135]. Cela donne plus de force à la pratique de l’audition puisque celle-ci est jugée utile tout au long du processus de réinsertion de l’enfant. Cette extension est approuvée par M. Renucci qui invoque la règle du parallélisme des formes, laquelle implique le respect des mêmes règles de procédure, que ce soit pour le prononcé, la modification ou la mainlevée d’une mesure. De plus, cet auteur considère que l’esprit des textes sur l’assistance éducative favorise pour les parents la reconnaissance d’un « droit et d’un devoir d’être directement concernés et intéressés tout au long de la procédure » [136].

Il faut savoir que le NCPC impose l’audition des père et mère à l’audience[137] mais la question s’est posée de savoir si le juge devait les entendre deux fois, une première fois durant la phase d’instruction puis une seconde à l’audience. La question juridique n’a été que rarement étudiée par la jurisprudence et seul un ancien arrêt consacre la nécessité d’une audition des parties pendant la phase d’investigation[138]. A priori, le texte lui-même laisse peu de place à la liberté d’appréciation du juge des enfants et une double audition semble s’imposer[139]. De plus l’avis du procureur de la République est obligatoire avant l’audience et ses réquisitions n’ont de sens que si le juge des enfants a pu au préalable entendre les parents et faire part de leurs propos au procureur.

Néanmoins, le rapport social va parfois suffire et le juge peut estimer inutile d’ordonner d’autre mesure d’investigation. Dans ce cas, l’audition préalable des père et mère puis leur convocation une nouvelle fois à l’audience sont sans intérêt s’il n’y a eu aucun fait nouveau entre les deux auditions. Les parents eux-mêmes peuvent être mécontents de faire plusieurs déplacements au tribunal à des dates rapprochées. Il faut donc trouver un compromis : la double audition ne sera nécessaire que si le dossier exige diverses mesures techniques car il faudra d’abord informer les parents de l’investigation puis les convoquer à l’audience pour entendre leurs explications [140].

3)        Les modalités de la convocation 

En application de l’article 1195 du NCPC, il est possible de convoquer les père et mère par lettre recommandée avec accusé de réception, par acte d’huissier ou par voie administrative. Le choix des modalités est donc large mais comme il est nécessaire de savoir si le destinataire a reçu ou non la convocation, le moyen le plus sûr demeure la lettre recommandée avec avis de réception. Si la lettre est retournée au tribunal, tout dépendra du motif (« non  réclamé », « n’habite pas à l’adresse indiquée » ou « pas de rue à ce nom »). S’il s’agit d’un refus de recevoir la convocation, les père et mère fautifs ne pourront pas ensuite se servir de la non-audition pour contester la décision prise[141].

B.      Les exceptions en cas d’urgence

Le principe de l’audition obligatoire des père et mère fait l’objet de tempéraments, afin que sa mise en œuvre ne conduise pas, dans certains cas précis, à produire l’effet inverse de celui escompté. Ainsi, si le juge prend des mesures provisoires et qu’il y a urgence, l’audition n’est plus obligatoire[142]. Parfois, l’absence d’audition peut également être justifiée par l’impossibilité ou le danger de différer la prise de mesures provisoires. Cette règle a été rappelée dans un arrêt du 22 mai 1985 précité[143], l’adresse du père étant inconnue et les plis précédemment envoyés ayant été renvoyés ; il a alors été jugé qu’une nouvelle convocation ne s’imposait pas. M. Renucci approuve cette souplesse procédurale qui, selon lui, prend en considération l’intérêt de l’enfant et permet de mettre en harmonie « la finalité de l’action judiciaire et les moyens pour y parvenir »[144]. Par définition il y a urgence quand il est impossible d’attendre huit jours pour prendre la mesure de protection et d’éloignement de l’enfant[145]. Ce délai de huit jours correspond au délai légal minimal octroyé au juge pour convoquer les parents avant l’audience[146].

Dans tous les cas, si l’urgence justifie les mesures provisoires et donc l’absence d’audition préalable, il importe qu’ensuite, le juge des enfants convoque le plus rapidement les père et mère. De même, lorsque la mesure est prise par le procureur de la République, celui-ci doit vite transmettre l’affaire au juge pour que ce dernier procède à l’audition. En effet, cela peut être insupportable, pour les parents, d’attendre d’être entendus et de ne pas connaître les motifs qui justifient les mesures provisoires. De plus, cela peut engendrer des incompréhensions entre le juge et les parents lors du débat ultérieur[147].

Or aucun délai légal n’impose actuellement au juge des enfants une audition rapide des père et mère. Sur ce point, le rapport Deschamps propose de modifier l’article 1184 du NCPC de la manière suivante[148] : d’une part, l’absence d’audition des père et mère ne pourra se justifier qu’en cas d’ « urgence spécialement motivée », ce qui donne des garanties supplémentaires aux parents, d’autre part, en cas de placement provisoire prononcé par le juge des enfants ou par le procureur de la République, le rapport propose d’instaurer un délai maximal de 15 jours pour procéder à l’audition, faute de quoi le mineur sera remis à ses père, mère, tuteur, personne ou service à qui il a été confié, sur leur demande[149]. On voit ici nettement s’affirmer la volonté de renforcer le principe du contradictoire dès le début de la procédure, y compris pour les mesures d’urgence. L’audition des père et mère n’est cependant pas leur unique moyen d’information.

§ 2 : Les autres moyens d’information

Ils ne sont pas spécifiques à l’assistance éducative mais sont exigés devant toutes les juridictions : il s’agit des avis, convocations et notifications de jugements.

A.      Les avis

1)        L’avis d’ouverture du dossier 

Dès le début de l’instance, l’article 1182 du NCPC prévoit que le juge « donne avis de la procédure au Procureur de la République et en informe les père et mère … » : il s’agit de l’avis d’ouverture du dossier. En pratique, ce n’est qu’un banal acte de secrétariat envoyé par le greffier dès qu’une demande de saisine du juge des enfants parvient au tribunal. Cependant, ce courrier est l’unique moyen pour les parents de savoir qu’un dossier judiciaire de protection de l’enfant a été ouvert. Il est donc primordial que le greffier envoie cet avis avant de transmettre les pièces reçues au juge des enfants car cela permet aux père et mère d’avoir le maximum de temps entre la réception de l’avis et le jour de l’audience[150]. Ils pourront alors éventuellement prendre contact avec un avocat et se présenter de la façon la plus favorable possible le jour de la convocation. La Cour d’appel a donné de la force à cette exigence en décidant que l’absence d’avis aux parents était un motif de nullité de la décision prise[151] ; or l’annulation de la décision entraîne l’impossibilité de l’exécuter et par là même son anéantissement total. La Cour rappelle également et à juste titre que « l’ensemble des dispositions destinées à protéger les droits fondamentaux des familles et les libertés individuelles sont d’ordre public et leur non-respect entache les décisions intervenues d’un vice de forme tel qu’elles doivent être purement et simplement annulées… ». Cet attendu marque la volonté des magistrats de renforcer les exigences procédurales liées aux droits des parents dans la procédure d’assistance éducative.

2)        L’avis du droit à l’aide d’un avocat 

Selon l’article 1186 alinéa 2 du NCPC, les père et mère sont avisés du droit de se faire assister d’un avocat dès la première audience c’est-à-dire que l’information leur est donnée oralement. Il s’agit d’une règle générale exigée devant toutes les juridictions, que l’avocat soit ou non obligatoire[152].

Il est permis de se demander si cet avis ne devrait pas être donné aux père et mère par écrit, en même temps que l’avis d’ouverture de la procédure. M. Huyette considère sur ce point qu’un avis écrit présente toujours plus de garanties et que cela évitera les discussions ultérieures ; de plus, l’assistance d’un avocat est actuellement le seul moyen pour les père et mère de connaître l’intégralité du contenu du dossier[153]. Or si le débat se veut équilibré dès la première audience, il importe que les familles soient au préalable informées de leur droit d’être assistées d’un avocat et des facilités que cette assistance leur apporte, notamment pour accéder au dossier. Enfin, si l’unique audition des parents a lieu à l’audience[154], il sera trop tard pour les informer de leur droit de prendre un avocat. En effet, dans le texte, il est prévu que le juge doit aviser les parents de ce droit dès la première audition ; cette précision n’a plus aucun intérêt en cas d’audition unique. Ces arguments démontrent l’intérêt d’informer les parents de ce droit par écrit dès le début de la procédure. C’est ce que propose le rapport Deschamps : ainsi, la convocation envoyée par le juge dans un délai d’un mois à compter de l’avis de la procédure pourrait mentionner le droit des parties de se faire assister par un conseil ou de demander qu’il en soit désigné un d’office[155]. 

B.      Les convocations

 Aucun délai n’est à ce jour imposé au juge des enfants pour convoquer les parties à compter de sa saisine ; il est seulement prévu que ces convocations se font dans les huit jours au moins avant la date d’audience prévue. Le rapport Deschamps, soucieux d’une information plus complète et plus rapide des parents, propose un nouvel article 1182 du NCPC lequel imposerait une convocation des père et mère dans un délai d’un mois. De plus, la convocation doit actuellement indiquer la date et le lieu de l’audience ; sur ce point, le rapport Deschamps préconise d’inclure dans la convocation « les droits des parties à faire le choix d’un conseil ou de demander qu’il leur en soit désigné un d’office » ainsi que la possibilité pour les parties de consulter leur dossier[156]. Quant à sa forme, le juge a le choix pour les convocations et notifications entre la lettre recommandée avec demande d’avis de réception, l’acte d’huissier de justice ou la voie administrative [157]. Dans un souci de simplification, la nouvelle rédaction de l’article 1195 du NCPC proposée par le rapport Deschamps rajoute la possibilité de notifier et de convoquer par lettre simple.

C.       Les notifications

La notification est, selon l’article 651 du NCPC, le fait de porter un acte à la connaissance d’une personne qui y est intéressée. C’est évidemment un moyen d’information essentiel pour les parents et il importe de savoir quelles sont les décisions qui doivent être notifiées et quelle sera la forme de la notification.

1)        Les décisions devant être notifiées 

En matière d’assistance éducative, l’article 1190 du même code dispose que « toute décision du juge est notifiée … ». Or le juge des enfants prend trois types de décisions : celles qui ordonnent une mesure d’instruction, celles qui prescrivent une mesure provisoire  et enfin celles qui organisent la protection « définitive » du mineur[158]. Si les deux dernières catégories de décisions (les ordonnances et les jugements) doivent impérativement être notifiées aux père et mère, un doute subsiste pour celles qui ordonnent une mesure d’instruction. M. Deiss exclut la notification : selon lui, les règles du NCPC sont présentées de façon chronologique et l’article 1190 qui impose la notification se situe après le texte qui réglemente l’audience, ce qui suppose sans nul doute que « l’instruction est terminée » [159]. De plus, en l’absence de règle spéciale, il convient d’appliquer la règle générale de procédure civile selon laquelle la décision qui, en cours d’instance, se borne à ordonner ou modifier une décision d’instruction n’est pas notifiée[160]. Les parents ne sont donc pas censés recevoir la notification des décisions prises par le juge des enfants pendant l’instruction. 

Une difficulté est également apparue relativement à l’ordonnance provisoire prise par le procureur de la République : la notification s’impose-t-elle ? Pour M. Huyette, deux orientations sont possibles : soit on affirme, comme beaucoup de professionnels, que c’est une décision tout à fait originale car prise par un membre du parquet et non un juge du siège (ce qui la rend extra-juridictionnelle) ; dans ce cas, il n’y a alors aucune obligation de notifier cette ordonnance. Soit on s’en tient au texte qui sert de base légale à l’intervention du procureur[161], lequel dispose que le procureur a le « même pouvoir » que le juge des enfants et donc que les décisions prises sont les mêmes que celles du juge des enfants ; la notification s’impose alors. Pour M. Huyette, cette unité de régime est beaucoup plus favorable aux parties et il semble souhaitable de privilégier la cohérence de l’ensemble du système plutôt que de distinguer selon que l’ordonnance de retrait provisoire est prise par le juge des enfants ou par le procureur de la République[162].

                                 2) Les formalités de notification 

La décision prise doit être notifiée aux parents dans les huit jours. La forme des notifications est identique à celle des convocations mais il est rajouté que la remise d’une expédition du jugement contre récépissé daté et signé équivaut à la notification[163]. Néanmoins, la jurisprudence est venue préciser que la notification devait, à peine de nullité, indiquer les délais et modalités de recours[164] ce qui remet en cause l’équivalence précitée[165]. La date de la notification est primordiale car c’est le point de départ du délai d’appel ; passé le délai d’appel, si aucun recours n’a été entamé, le jugement pourra être mis à exécution, y compris par la contrainte puisqu’il est passé en force de chose jugée.

L’information des père et mère n’est donc pas toujours garantie mais de plus en plus, la jurisprudence renforce les exigences procédurales et grâce au rapport Deschamps qui tente d’améliorer la qualité et la rapidité de l’information, celle-ci sera sans doute à terme renforcée. Quoi qu’il en soit, si l’information des parents quant au déroulement de la procédure est une priorité, encore faut-il leur donner les moyens de pouvoir s’expliquer et se défendre.

SOUS-SECTION 2 : LES MOYENS DE DEFENSE DES PERE ET MERE

 Dans la procédure d’assistance éducative, il faut tout d’abord préciser que les parents ne sont pas en position de défendeurs : il ne s’agit pas d’une action contre les père et mère mais d’une action destinée à protéger le mineur contre le danger qui le menace. Cependant, si l’on ne retrouve pas le schéma classique « demandeur contre défendeur », il est essentiel que dans une procédure où le juge a un rôle si actif, les principaux intéressés soient en mesure de se défendre.  Les père et mère ont donc le droit au respect du contradictoire et ils ont également la possibilité d’intenter des recours contre les décisions prises.

§ 1 : Le droit au respect du contradictoire 

Si le droit au respect du contradictoire est une garantie essentielle en procédure civile, sa place mérite d’être précisée en matière d’assistance éducative. 

A.      Une garantie essentielle en procédure civile

Le Nouveau Code de procédure civile (NCPC) énonce des principes fondamentaux indiscutables qui ne souffrent d’aucune exception quelle que soit la juridiction compétente. Le principe du contradictoire en fait partie[166]. Ainsi selon l’article 16 du NCPC, « le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction. Il ne peut retenir dans sa décision les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d’en débattre contradictoirement… ». Ce principe est réaffirmé dans d’autres textes[167] et il est sans cesse rappelé par la jurisprudence devant toutes les juridictions.

D’abord, le principe concerne les parties elles-mêmes, qui ont une obligation mutuelle de loyauté et doivent se communiquer les moyens de fait, de droit et les éléments de preuve invoqués. Ce principe du contradictoire s’impose également au juge parce qu’il ne doit pas condamner une partie qui n’a pas été mise en mesure de se défendre. Par exemple, si le défendeur ne comparait pas, le juge doit vérifier que la convocation a été valablement délivrée. De plus,  les plaideurs doivent avoir pris connaissance de tout le dossier, de la première à la dernière ligne, de toutes les pièces écrites qui figurent au dossier et ils doivent avoir pu contradictoirement en débattre, faute de quoi le juge ne pourra invoquer ces éléments dans sa décision.    

Dans les procédures écrites, il est facile de vérifier que la communication s’est déroulée normalement puisque tous les arguments juridiques sont consignés dans des documents déposés au greffe et transmis à l’adversaire. Un bordereau permet au juge d’en vérifier l’existence et la communication. Par contre, dans les procédures orales, les vérifications sont délicates : en effet, il est toujours possible de modifier l’argumentation jusqu’à l’audience et de communiquer les pièces au dernier moment, ce qui peut compromettre la réalité du débat. Le juge doit donc intervenir en cas d’incident et il doit, soit enjoindre à l’une des parties la communication des pièces, soit déclarer irrecevables les arguments invoqués au dernier moment. Néanmoins il existe une présomption de régularité jusqu’à contestation : les documents sur lesquels le juge s’appuie et dont la production n’a pas été contestée sont réputés avoir été régulièrement produits et soumis à la libre discussion des parties. On constate donc que le droit commun exige une application stricte du principe du contradictoire. La spécificité de la procédure d’assistance éducative exige-t-elle des adaptations ?

B.      La place du principe en assistance éducative

En matière d’assistance éducative, le principe du contradictoire a également une place essentielle et il s’impose aussi bien au juge des enfants qu’aux parties à la procédure. Il est d’ailleurs ce qui distingue l’intervention du juge des enfants de l’intervention purement administrative[168]. La mise en œuvre du principe du contradictoire implique deux questions essentielles : d’une part la consultation du dossier et d’autre part la présence de l’avocat.

1)        La consultation du dossier 

L’alinéa deux de l’article 1187 du NCPC dispose que le dossier peut être consulté au secrétariat-greffe par le conseil du mineur et celui de ses père, mère, tuteur ou personne ou service à qui l’enfant a été confié, jusqu’à la veille de l’audience. A la lecture du texte, on perçoit rapidement la difficulté : comme l’avocat n’est pas obligatoire en matière d’assistance éducative, soit les parents ont un avocat et celui-ci pourra leur lire tout le dossier, soit elles n’en ont pas et dans ce cas précis, il est impossible d’accéder au dossier.

 Il faut certes se rappeler de la spécificité de la procédure d’assistance éducative, laquelle donne au juge des enfants de larges pouvoirs dans un souci d’efficacité essentiellement. La procédure n’étant pas strictement accusatoire, il est logique que les parties ne soient pas autorisées  à diriger l’instance, rassembler librement les éléments de preuve voire à provoquer les mesures d’instruction[169].  Il n’y a ici ni demandeur ni défendeur mais une situation de danger et autour de ce danger, un juge, des éducateurs, le mineur, ses parents voire d’autres personnes qui se sont jointes à l’instance.

Au pénal, où la procédure est inquisitoire, le respect du principe du contradictoire est assuré par la mise à la disposition des conseils des parties du dossier de la procédure[170] ; c’est la même chose en assistance éducative. Même s’il n’y a pas une partie contre une autre, les père et mère disposent tout de même du droit de connaître tout ce qui est versé dans le dossier et ils ont le droit d’en débattre de façon critique. Le juge quant à lui est tenu, tout au moins oralement, d’indiquer aux père et mère ce qui leur est reproché et ce que contiennent les écrits versés au dossier (rapport de signalement, d’enquête sociale, expertise psychologique …). En pratique, cette tâche demeure très difficile pour le magistrat et on peut imaginer que le juge des enfants, par manque de temps et de disponibilité, ait tendance à résumer le contenu du dossier. Inéluctablement les père et mère en ignoreront certaines parties auxquelles le juge ne fait pas référence et sur lesquelles les parents auraient pu s’expliquer voire influencer le juge dans sa décision.  Lorsque les père et mère ne prennent pas d’avocat, ce qui est de loin la situation la plus fréquente, ils arrivent à l’audience sans savoir exactement ce qui leur est reproché et se retrouvent face à des professionnels qui savent tout ce qui est écrit. La situation est vraisemblablement déséquilibrée. Le principe du contradictoire est-il réellement respecté ? Les père et mère ont certes droit à la parole mais ont-ils le temps de réfléchir et de préparer sérieusement leur défense quand ils découvrent à l’audience le contenu du dossier et qu’ils doivent répondre sur le champ aux questions posées ?

2)        La présence de l’avocat pendant l’audition 

Si le juge des enfants, conçu comme « l’ange tutélaire du mineur en danger[171] », doit pouvoir disposer de pouvoirs dérogatoires afin d’assurer sa mission de protection, cela ne doit pas pour autant justifier une atteinte au respect des droits de la défense. Depuis longtemps, l’importance de l’avocat, qui traditionnellement incarne le contre-pouvoir judiciaire, est reconnue tant au civil qu’au pénal. Or dans le domaine de l’assistance éducative, ce principal contrepoids à l’arbitraire judiciaire est le « grand absent » alors même que la procédure donne au juge des enfants de larges pouvoirs. C’est contradictoire car par son intervention, l’avocat peut garantir les droits de la défense[172].

Ainsi parce que les avocats n’ont jamais investi le domaine de l’assistance éducative, on constate des atteintes aux droits de la défense non seulement pendant l’instruction mais aussi à l’audience de jugement :

- D’abord, à l’instruction, nous avons vu que l’audition des père et mère n’est pas obligatoire[173]. A ce stade, les parents ne seront pas assistés d’un avocat puisqu’il sont avisés de leur droit lors de la première et unique audition ; l’avocat ne pourra donc pas suivre l’instruction menée par le juge. Et même si une première audition est organisée lors de la phase d’instruction, les parents seront seuls alors que la présence de l’avocat peut être utile dès le départ (comme en matière pénale). Cette absence de l’avocat pendant la phase d’investigation est regrettable car c’est aussi au cours de cette phase que des mesures provisoires sont prises[174].

- Ensuite à l’audience, l’audition obligatoire des parents n’est pas suffisante pour garantir le droit au respect du contradictoire. Comment exprimer clairement un point de vue lorsque l’on n’est pas conseillé par un professionnel et que par ailleurs, il est impossible d’accéder à l’intégralité du dossier ? Les parents ne sauront alors que ce que le juge voudra bien leur dire.

Selon de nombreux auteurs[175], la présence de l’avocat en assistance éducative est indispensable car cela permettra d’équilibrer le rapport entre le juge et le justiciable. Ceci a notamment été mis en avant dans le rapport Naves / Cathala relatif aux placements provisoires d’enfants, lequel préconise une défense obligatoire en assistance éducative. Les rapporteurs perçoivent les risques d’une « judiciarisation à outrance de la procédure », ce qui la priverait de son originalité à savoir la recherche de l’adhésion familiale et l’adaptation de la réponse judiciaire à l’évolution[176]. En outre l’avocat, par son activité, facilitera l’office du juge et il pourra expliquer de façon beaucoup plus approfondie aux parents ce qui caractérise le danger et ce qui doit être fait.

En plus du droit au respect du contradictoire, les parents doivent pouvoir intenter des recours contre les décisions prises par les juges. Pourtant cette possibilité est limitée.

§ 2 : Des possibilités de recours limitées

                 Si les père et mère peuvent à tout moment demander au juge des enfants une modification de la mesure[177], ils ont également la possibilité de contester la décision prise par le juge lorsqu’ils l’estiment mal fondée, non respectueuse des règles légales ou encore insuffisamment motivée. Cependant, dans les faits, l’appel et la cassation ne sont pas réellement favorisés. 

A.      L’ouverture des voies de recours

                 L’appel et la cassation sont possibles en assistance éducative. L’opposition n’est pas admise, en raison notamment de l’existence d’une possibilité de révision permanente des décisions et du silence des textes[178]. La tierce opposition permet quant à elle aux tiers de contester les décisions du juge des enfants mais comme les père et mère sont forcément parties à la procédure, cette voie de recours ne leur est pas ouverte[179]. Concernant l’appel et la cassation, il faut souligner que les parents sont avisés de leur droit de recours dans l’acte de notification de la décision. Cet acte doit obligatoirement préciser le délai pour agir ainsi que les modalités selon lesquelles le recours est exercé[180]. Ceci est d’autant plus utile ici que les père et mère ne bénéficient pas de manière générale de l’assistance d’un avocat pour les conseiller.

1)        Le droit de faire appel 

L’appel est régi par les articles 1191 et 1192 du NCPC. Seules les décisions « au fond » peuvent faire l’objet d’un appel, c’est-à-dire celles qui ordonnent des mesures d'assistance éducative qu’elles soient provisoires ou définitives. Par conséquent, les décisions qui ordonnent des mesures d’instruction ne sont pas soumises au double degré de juridiction[181] mais les parties pourront toujours en discuter l’opportunité en même temps que le jugement sur le fond. Cependant à ce stade, le juge aura déjà ordonné la mesure d’investigation.

Les père et mère doivent faire une déclaration d’appel dans les quinze jours. Le délai court à compter de la notification du jugement ou de la remise de l’expédient qui en est l’équivalent[182]. Quant à la forme de l’appel, il doit être présenté, selon l’article 1192 alinéa 1 du NCPC[183], par une déclaration faite personnellement ou par mandataire au secrétariat de la juridiction qui a statué en première instance, ou par lettre recommandée au même secrétariat. La Cour de cassation fait une interprétation souple de ces règles puisqu’elle déclare recevable l’appel formé par lettre simple, à condition qu’il y ait eu enregistrement par le greffe avant l’expiration du délai[184]. Un avis de l’appel est ensuite adressé par le greffier aux parents pour qu’ils soient informés de la date de convocation avant que le dossier ne soit transmis au greffe de la Cour[185].

La procédure est alors celle applicable devant le juge des enfants[186], à la différence près que les actes d’instruction déjà accomplis par le juge initial n’ont pas être ordonnés de nouveau par la Cour d’appel. Le juge initial n’étant pas dessaisi, il peut toujours prendre une nouvelle décision à condition qu’apparaissent des éléments nouveaux justifiant une instance modificative[187]. A défaut, en raison de l’effet dévolutif de l’appel, le juge ne peut plus modifier son jugement (notamment sur les points qui ont motivé le recours).

2)        Le droit de se pourvoir  en cassation 

Contre les arrêts des cours d’appel, les père et mère peuvent former un pourvoi en cassation. Ce pourvoi est ouvert contre les décisions qui prescrivent des mesures d'assistance éducative, fut-ce à titre provisoire[188]. Il a donc été implicitement admis, par dérogation aux articles 606 et 608 du NCPC, que les décisions prescrivant des mesures provisoires pouvaient être frappées d’un pourvoi indépendamment de la décision au fond. Mais comme il s’agit d’une exception, la possibilité d’intenter un pourvoi en cassation ne peut être étendue aux jugements qui prescrivent des mesures d’administration judiciaire ou des mesures d’instruction[189].

Les père et mère peuvent logiquement se dispenser d’un avocat devant la Cour de cassation, de la même façon que devant le juge des enfants et la Cour d’appel[190].  Or il faut rappeler que la seule présentation d’arguments de fait devant la Cour suprême est inutile puisque celle-ci n’est pas un troisième degré de juridiction. Les parents peuvent seulement invoquer des arguments de droit, comme par exemple l’insuffisance de motivation du juge des enfants sur l’état de danger. En pratique, l’assistance d’un avocat paraît donc indispensable pour pouvoir présenter ces arguments de droit car en général, les parents ne pourront pas se pourvoir seuls en cassation[191]. Pour le reste, il faut appliquer les règles générales : le délai pour former un pourvoi est de deux mois à compter de la notification de l’arrêt de la cour d’appel[192] et les parents requérants ont alors trois mois, à compter de cette déclaration de pourvoi, pour déposer un mémoire présentant leurs arguments[193].

En général, lorsque la Cour de cassation statue, c’est-à-dire de très nombreux mois voire quelques années après, il est fréquent qu’entre temps, une autre décision ait été rendue ou que le mineur soit devenu majeur... Les pourvois sont alors rejetés faute d’objet. Selon certains auteurs, il est à craindre que dans le domaine de l’assistance éducative, la Cour ne se soit engagée depuis quelques années dans une voie susceptible d’aboutir à un « abandon de fait du contrôle de légalité »[194]. Un rejet trop fréquent des pourvois sans objet par la première chambre civile peut en effet entraîner certaines difficultés. Ainsi dans un arrêt récent en date du 3 mai 2000[195], la Cour a rejeté le pourvoi parce que la mesure d'assistance éducative prise avait épuisé ses effets et que le juge des enfants avait pris de nouvelles mesures assorties de l’exécution provisoire. Envisageant de plus près le fondement du pourvoi, M. Massip note que le père des enfants s’était appuyé sur la violation de l’article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l’homme et des libertés fondamentales et qu’il invoquait le non respect de ce texte au prétexte qu’il n’avait pu consulter son dossier[196]. En l’espèce, la Cour de cassation n’aurait pas dû rejeter le pourvoi sans même l’examiner car l’argument invoqué par le père était fondé. La procédure était donc viciée dès l’origine, peu importe que de nouvelles décisions soient ensuite intervenues. Pour M. Massip, si l’affaire est soumise à la Cour de Strasbourg, il est probable que la France soit de nouveau condamnée. Ainsi, malgré l’affirmation théorique du droit pour les parents d’exercer des recours, de nombreux obstacles subsistent.

B.      Les obstacles à l’exercice des voies de recours

Ils sont dus une fois encore à la spécificité de la procédure mais aussi à l’exécution provisoire de droit.

1)        Les difficultés liées à la spécificité de la procédure 

De manière générale, il est possible que des décisions judiciaires soient entachées d’erreur et d’injustice et il est nécessaire de permettre à tout justiciable de provoquer un nouvel examen de l’affaire[197]. Cependant dans le domaine particulier de l’assistance éducative, où l’objectif est avant tout de protéger le mineur, la contestation ne peut être admise trop largement[198]. D’abord parce que l’exercice des voies de recours est une rupture de l’unité judiciaire ; ensuite parce que cela présente moins d’intérêt en raison de la possibilité de demander à tout moment une modification de la mesure ; enfin parce que les règles applicables en matière d’appel et de cassation sont généralement celles de droit commun, ce qui ne facilite pas une adaptation au droit des mineurs.

Ainsi, si dans les textes l’appel est a priori largement ouvert, en pratique il demeure limité. Des questionnaires envoyés aux juges des enfants au cours de l’année 2000  ont permis de constater une fréquence d’appel estimée à 5,2%[199]. La rareté des appels peut être due à une information peu précise voire à une absence d’information des père et mère[200]. En effet, le plus souvent, les parents ignorent le rôle et les pouvoirs de la chambre des mineurs de la Cour d’appel ; de plus, habitués à une « sorte de toute puissance des professionnels », ils ne croient pas forcément à l’utilité d’un recours et ce qui importe pour eux, c’est leur situation concrète dans l’immédiat[201]. Enfin, en raison du principe de continuité, le juge des enfants est toujours compétent même si entre temps le cas a été soumis à l’appréciation de la Cour d’appel : il peut donc, pendant l’instance d’appel, modifier sa première décision, ce qui permet d’intervenir plus rapidement compte tenu des lenteurs procédurales.

Malgré tout, l’appel doit se développer car il permet de rétablir les familles dans leurs droits, des droits trop souvent bafoués notamment en cas d’urgence, de motivation des décisions, d’exécution provisoire … Dans certains ressorts de Cour d’appel, notamment à Grenoble, les arrêts influencent de plus en plus les pratiques des professionnels. Leur recours étant pris en compte, les parents commencent à réaliser que la relation qu’ils ont avec les professionnels n’est pas si inégale et qu’ils ont la possibilité de revendiquer efficacement la mise en œuvre de leurs droits[202]. Il importe pour cela que les dossiers soient le plus rapidement possible audiencés. Cependant, les délais varient selon les cours d’appel[203] et les textes ne fixent aucune durée maximale dans une matière où le temps est primordial. Afin d’accélérer la procédure en appel, le rapport Deschamps préconise certes de limiter le délai d’examen de l’appel des décisions de placement provisoire à 3 mois mais rien n’a été proposé concernant l’appel des autres décisions[204].

De même, bon nombre de pourvois en cassation sont rejetés en raison du renouvellement fréquent des mesures d'assistance éducative et des longs délais de jugement des pourvoi par la Cour de cassation (18 mois voire plus). En outre, la Cour de cassation semble fréquemment rappeler la souveraineté des juges du fond[205]. Cette absence de contrôle ne doit pas se systématiser et les parents doivent au contraire pouvoir bénéficier des garanties fondamentales dans un domaine où le juge a un pouvoir d’appréciation si important et où il prend sa décision seul. Malgré tout, il ne faut pas généraliser ce constat négatif car pour certains auteurs, beaucoup de cassations ont un réel effet éducatif[206] et les nombreux arrêts de la Cour de cassation qui ont été ou seront cités dans cette étude démontrent l’influence non négligeable de cette juridiction.

2)        L’exécution provisoire de droit 

L’exécution de la décision prise par le juge des enfants conditionne pour une large part l’efficience de l’action judiciaire. Il faut rappeler qu’un jugement est exécutoire à partir du moment où il passe en force de chose jugée, c’est-à-dire lorsqu’il n’est plus susceptible de recours suspensif[207]. Si à l’expiration du délai de quinze jours à compter de la notification, les parents du mineur n’ont pas interjeté appel, le jugement est exécutoire. Ceci explique le délai d’attente de quinze jours imposé aux services avant de pouvoir commencer à exécuter la mesure, à moins que la famille ait souhaité une intervention rapide et ait fait immédiatement savoir qu’elle n’entendait pas faire appel[208]. Si au contraire, les parents décident de faire appel, le jugement est provisoirement mis entre parenthèses : c’est l’effet suspensif de l’appel[209].

Cet effet suspensif peut retarder, pendant de nombreux mois, la mise en œuvre de la mesure d'assistance éducative, ce qui est parfois dommageable pour le mineur en danger. Cette difficulté n’est pas propre à l’assistance éducative, elle est également ressentie dans d’autres domaines. C’est pourquoi en droit commun, le juge a la possibilité d’assortir sa décision de l’exécution provisoire[210], c’est-à-dire que sa décision sera exécutée même si l’une des parties interjette appel : dans ce cas, on parle d’exécution provisoire facultative. Parfois, une décision est exécutoire de plein droit, sans choix du juge : c’est le cas des décisions qui prescrivent des mesures provisoires ou encore des décisions ordonnant ou modifiant une mesure d’instruction[211]. Par contre, pour celles prescrivant à titre « définitif » une mesure de protection, une décision du juge est nécessaire.

L’exécution provisoire, qu’elle soit de droit ou facultative, peut rendre inefficace le recours exercé par les père et mère. En effet, si l’exécution de la mesure d'assistance éducative n’est pas suspendue, la Cour d’appel interviendra souvent trop tardivement, peut-être même après que le juge des enfants ait usé de son pouvoir de modification pour prendre une nouvelle décision. M. Huyette estime que ce choix d’ordonner ou non l’exécution provisoire du jugement doit être minutieusement réfléchi et l’exécution provisoire réservée aux hypothèses pour lesquelles il est nécessaire de mettre en œuvre la mesure rapidement, lorsqu’il s’agit par exemple d’éloigner les enfants de leurs parents. En outre, si le juge décide d’ordonner l’exécution provisoire, il doit motiver sa décision. Or en pratique, il semble que les juges des enfants ordonnent fréquemment l’exécution provisoire de leurs décisions et que ce choix soit rarement motivé sur ce point. M. Huyette n’est pas favorable à une exécution provisoire quasi systématique[212] : certes il y a danger et nécessité de protéger le mineur mais selon lui, il faut encourager les parents à se mobiliser, en les incitant à faire appel et à redresser leur situation jusqu’à l’audience de la Cour.  La décision de faire appel est une réaction positive de la part des parents car ils montrent ce qu’ils ne tolèrent pas et cela leur permettra peut-être de mieux exprimer leur point de vue et de se montrer plus actifs. Ainsi, si pour certains auteurs, le souci de célérité et d’efficacité justifie la restriction des voies de recours dans le domaine de l’assistance éducative[213], pour d’autres, l’exercice des voies de recours est l’une des garanties nécessaires de tout justiciable et la pratique actuelle de l’exécution provisoire systématique ne paraît pas conforme à la législation en vigueur.

En somme, on constate que la spécificité a une incidence certaine sur les droits des parents dans la procédure. Il faudrait peut-être, comme M. Renucci, appréhender différemment ces particularités et considérer le droit des mineurs non plus comme un droit dérogatoire au droit commun mais comme un droit spécial constituant un droit commun applicable à une matière donnée, en l’occurrence la minorité[214]. Cette approche permettrait sans doute de mieux appréhender la place des parents dans la procédure et d’envisager différemment la protection de leurs droits. 

SECTION 2: VERS UNE AMELIORATION DES GARANTIES

DES PERE ET MERE

Il est délicat dans le domaine de l’assistance éducative de concilier la protection de l’enfant et le respect de toutes les exigences procédurales. Le respect du contradictoire est au cœur du débat, particulièrement les questions de l’accès direct des familles au dossier, de la présence ou non de l’avocat et de l’information des père et mère de manière générale. Les avis divergent quant à l’opportunité de telle ou telle pratique et le rapport Deschamps a dû faire la synthèse entre toutes les propositions qui ont fait suite aux arrêts récents de la Cour européenne des droits de l’homme.

SOUS-SECTION 1 : L’EVOLUTION RECENTE DU CONTRADICTOIRE

EN ASSISTANCE EDUCATIVE

Depuis la création de l’assistance éducative, il est admis que le contradictoire ne devait  pas être méconnu par le juge des enfants mais que dans sa forme classique, il serait difficile à réaliser. Dans cet esprit, la Cour de cassation a toujours refusé d’admettre l’accès direct du dossier aux père et mère, se fondant sur l’article 1187 alinéa 2 du NCPC. Néanmoins, la Cour européenne des droits de l’homme est venue récemment « révolutionner » notre droit et remettre en cause la jurisprudence traditionnelle française ainsi que certains textes actuellement en vigueur.

§ 1 : L’apport de la Cour européenne des droits de l’homme

                 Pendant longtemps les juges français ont considéré que le principe du contradictoire était respecté et qu’il ne fallait pas revenir sur les textes relatifs à l’accès au dossier par les parents. Cependant, la Cour de Strasbourg ne semble pas de cet avis.

A.      La position initiale des juges français

Si les arrêts qui arrivent en cassation dans le domaine de l’assistance éducative sont moins fréquents que dans d’autres domaines, la Cour de cassation a dû, à plusieurs reprises, se prononcer sur le respect du principe du contradictoire. Ainsi en 1994, un père saisit le juge des enfants, considérant que ses deux enfants sont en danger auprès de leur mère qui en a la garde après divorce. Les juges du fond estiment qu’il n’y a pas lieu à assistance éducative en se fondant sur le rapport d’enquête sociale ; le père intente alors un pourvoi en cassation au motif qu’il y a eu violation du principe du contradictoire, le rapport ne lui ayant pas été communiqué. La première chambre civile va rejeter ce grief, considérant qu’il appartenait aux conseils du père (qui avait un avocat et un avoué) de consulter au secrétariat-greffe le rapport d’enquête sociale figurant au dossier. Selon la Cour, l’accès au dossier par les avocats des parties suffit à assurer la mise en œuvre du principe du contradictoire[215]. 

La Cour de cassation s’est ensuite prononcée dans une affaire similaire, à ceci près que le père, « en délicatesse avec le barreau », avait refusé de prendre un avocat et n’avait pas demandé qu’il lui en soit désigné un d’office. Le juge des enfants puis la Cour d’appel décident de confier deux des enfants au service de l’ASE, d’en placer un autre chez un tiers et de prescrire des mesures en milieu ouvert pour ceux laissés à la garde des parents. Le père intente alors un pourvoi, reprochant à la Cour d’appel d’avoir méconnu le principe du contradictoire et des droits de la défense et violé l’article 6 § 1 de la Convention des droits de l’homme et des libertés fondamentales, lequel garantit le droit pour chacun à un procès équitable. La première chambre civile rejette le pourvoi[216] et énonce que si le dossier ne peut pas être consulté directement par les parents, ceux-ci peuvent faire le choix d’un avocat ou demander qu’il leur en soit désigné un d’office. L’accès au dossier n’est donc pas totalement fermé aux parties puisque, par l’intermédiaire du conseil, elles peuvent y accéder[217]. Pour la Cour suprême, les dispositions du NCPC ne sont donc pas incompatibles avec les dispositions de la Convention européenne des droits de l’homme. Pourtant, dans le même temps, la Cour européenne est venue consacrer une interprétation différente de celle de la Cour de cassation.

B.      L’interprétation donnée par la Cour européenne des droits de l’homme

Dans un arrêt remarqué en date du 24 février 1995[218], la Cour européenne des droits de l’homme va bouleverser la position initiale des juges français. Madame McMichael, citoyenne britannique, se voit retirer par les services sociaux la garde de son fils, en raison de troubles psychiatriques qui lui sont reprochés et qui sont supposés la rendre incapable d’élever son enfant convenablement. La mère saisit successivement la « Commission de l’enfance » et la « Sheriff Court » (juridictions du premier degré et d’appel au Royaume Uni) qui lui refusent la garde et considèrent même qu’il est préférable que l’enfant soit adopté. Madame McMichael saisit la Cour européenne des droits de l’homme au motif principal qu’elle n’a pas eu le droit de consulter elle-même le dossier mais qu’elle a seulement été informée du contenu des pièces.

La Cour doit donc se prononcer sur le droit, pour les individus qui comparaissent devant des organes juridictionnels dans une procédure civile de protection de l’enfance, de consulter eux-mêmes les pièces du dossier. L’interdiction d’une consultation directe a t-elle une incidence sur le caractère équitable de la procédure au regard de l’article 6 de la Convention européenne ? Clairement et sans ambiguïté, la Cour européenne va affirmer que « le droit à un procès équitable implique pour une partie la faculté de prendre connaissance des observations ou des pièces produites par l’autre ». Spécialement, ajoute-t-elle, « la circonstance que des documents, aussi essentiels que les rapports sociaux, n’aient pas été communiqués est propre à affecter la capacité des parents d’influer sur l’issue de l’audience de la commission de l’enfance et aussi celle d’apprécier leurs perspectives d’appel à la Sheriff Court ». Cela signifie donc que l’impossibilité de consulter directement le dossier engendre une inégalité pour les parents.

M. Huyette, dans son commentaire de l’arrêt, apporte des précisions pour ceux qui invoqueraient la distinction entre le droit anglais et le droit français. Tout d’abord, les parties pouvaient en l’espèce se faire assister par un avocat : cette possibilité ne justifie donc en rien l’interdiction pour les parents d’accéder directement au dossier. En outre, la Cour européenne a relevé que les juges avaient oralement informé la mère de « la substance » des pièces ; cette information n’est donc pas suffisante pour lui permettre d’assurer équitablement sa défense. Par conséquent, le droit français qui prévoit sur ce point les mêmes règles (accès au dossier par les avocats et information orale des parents du dossier pendant l’audience) encourt donc la même condamnation.

 La Cour européenne est de nouveau intervenue en 1997 en précisant, face à la France cette fois, que tout citoyen a le droit de se défendre seul et que dans ce cas il doit pouvoir accéder lui-même au dossier[219]. Il s’agissait certes de règles de procédure pénale mais la Cour a pris soin de préciser que les exigences découlant du droit à une procédure contradictoire étaient les mêmes au civil et au pénal. La Cour de Strasbourg considère que le requérant n’avait pu en l’espèce accéder à son dossier pénal ni obtenir une copie des pièces y figurant ; il y a donc eu, selon elle,  violation des articles 6 § 1 et 6 § 3 de la Convention européenne des droits de l’homme et des libertés fondamentales[220]. Il convient de préciser que l’accès direct au dossier concerne toutes les pièces : ainsi, dans un arrêt du 18 février 1997[221], la Cour européenne devait statuer sur la plainte d’un citoyen suisse affirmant qu’au cours d’une procédure civile engagée contre son employeur qui l’avait licencié, une page d’observation ne lui avait pas été communiquée. Même si les professionnels considèrent que la pièce est peu importante, il appartient au plaideur de l’apprécier lui-même. La Cour ajoute, en conclusion de cet arrêt, une phrase remarquée et « remarquable »[222], selon laquelle « il y va notamment de la confiance des justiciables dans le fonctionnement de la justice… ».

Plus récemment encore, la Cour européenne a confirmé sa jurisprudence[223]. Elle considère donc de manière générale que si le requérant décide de se présenter sans avocat, il n’a pas pour autant renoncé au bénéfice des garanties d’une procédure contradictoire. Même s’il se défend seul, il doit lui être offert des moyens de procédure lui assurant le droit à un procès équitable[224]. A l’évidence, cette jurisprudence européenne condamne les règles actuelles du NCPC relatives à l’accès au dossier d’assistance éducative ainsi que l’interprétation de la Cour de cassation. Celle-ci va-t-elle évoluer dans le même sens que la Cour européenne ? 

§ 2 : La position ultérieure des juridictions françaises

                 L’interprétation donnée par la Cour européenne des droits de l’homme a-t-elle dans notre droit des conséquences réelles et quelle sera la position française suite à ces condamnations ?

A.      La portée des arrêts de la Cour de Strasbourg

Les arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme ne font pas, dès qu’ils sont prononcés, partie du droit interne des pays qui ont ratifié la Convention européenne. Selon la Cour de cassation, les décisions rendues par la Cour européenne n’ont même aucune incidence directe sur le droit français et sur les décisions des juridictions nationales[225]. Autrement dit, non seulement les arrêts de la Cour ne font pas disparaître le texte censuré, mais en plus, ils ne prévalent pas sur la législation interne. Simplement le pays condamné doit mettre sa législation en conformité avec l’interprétation donnée par la Cour de Strasbourg s’il ne veut pas, à chaque fois, être condamné (on dit que les arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme ont « autorité de la chose interprétée »). Suite à ces arrêts récents, la France doit donc adapter son système procédural si elle ne veut pas de nouveau être condamnée, d’autant que les justiciables peuvent facilement saisir la Cour européenne. Il importe que le parlement organise rapidement un accès direct au dossier et qu’en attendant cette réforme, les magistrats français l’anticipent[226].

Suite à cette jurisprudence européenne, le service des affaires européennes et internationales (SAEI), saisi par la direction des affaires civiles et du sceau, a estimé que l’analyse des arrêts rendus par la Cour de Strasbourg devrait conduire à une réforme de l’article 1187 NCPC sans attendre un éventuel recours. Le SAEI a proposé, après examen des diverses possibilités, que les parties puissent, à l’exception du mineur, directement accéder au dossier[227].

B.      La position des juridictions françaises 

1)        Le maintien de la position initiale 

Malgré la contradiction flagrante des deux jurisprudences, la Cour de cassation a dans un premier temps maintenu sa position. Ainsi, peu après la première condamnation européenne, le 24 février 1995, la Cour de cassation estime que l’article 1187 NCPC n’est pas du tout incompatible avec l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme puisque le parent peut prendre un avocat et avoir accès au dossier grâce à lui[228].

De la même façon, la Cour d’appel de Montpellier a jugé que l’articulation des articles 1186 et 1187 NCPC ne portait pas atteinte aux articles 6 et 8 de la Convention européenne des droits de l’homme[229]. Cet arrêt est particulièrement intéressant car les juges répondent ici à une demande expresse de consultation des pièces du dossier. La Cour d’appel justifie la spécificité de ces règles de procédure par la finalité même de l’assistance éducative : selon elle, l’évaluation du danger encouru par le mineur et la protection de ce dernier impliquent la confidentialité de certaines informations. Or le principe du contradictoire est respecté dès lors que le juge fait connaître les raisons le conduisant à prendre telle mesure et dès lors que l’avocat (qui aura eu accès à tout le dossier et se sera entretenu avec les parents) pourra soulever les contestations utiles à leur défense. La Cour ajoute que pour respecter la directive selon laquelle le mineur doit, autant que possible, être maintenu dans son milieu familial[230], il faut en appeler à la responsabilité des parents et obtenir leur adhésion. Permettre aux parents d’accéder directement au dossier ne peut, selon la Cour, que contrarier cet objectif. Le mode de consultation prévu actuellement permet donc, selon les juges de Montpellier, de maintenir un équilibre entre le respect du contradictoire et la nécessité de protéger l’enfance en danger (objectif dont la légitimité est reconnue par la Convention européenne des droits de l’homme elle-même mais aussi par la Convention internationale des droits de l’enfant). La demande de consultation personnelle formée par les parents est, pour ces raisons, rejetée par les juges du fond. Cette motivation n’est pas, pour M. Huyette, très convaincante et elle procède selon lui d’une approche critiquable des familles en difficulté.

La Cour de cassation a quant à elle de nouveau maintenu sa position dans un arrêt du 8 juin 1999[231] : en présence d’une mère assistée d’un avocat, la Cour a estimé que celle-ci avait pu consulter le dossier par l’intermédiaire de son conseil. Les juges français ont donc pour une large part résisté donc à la position de la Cour européenne.

                                 2) Le revirement opéré par la Cour d’appel de Lyon 

Pourtant, le 26 juin 2000,  des magistrats vont, pour la première fois en appel, consacrer la jurisprudence de la Cour de Strasbourg, en se plaçant ainsi en rupture totale avec la position antérieure des juges français[232]. En l’espèce, la mère soulevait devant la Cour d’appel de Lyon la nullité du jugement pris par le juge des enfants de Saint-Etienne qui ne comportait pas de motivation mais le simple visa d’un rapport dont elle n’avait pas eu connaissance[233]. S’appuyant sur l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme, la mère demandait la communication intégrale du dossier et la réformation de la mesure de placement qu’elle estimait injustifiée. Sur la communication du dossier, la Cour d’appel – contrairement à la jurisprudence française traditionnelle - va juger que l’article 1187 du NCPC est contraire au principe du « droit à un procès équitable » (« fair » dans la version anglaise, qui signifie loyal) posé par l’article 6 de la Convention. Ce principe, rappelle la Cour d’appel de Lyon, s’entend du droit à un procès équilibré, procès dans lequel doit être assurée l’égalité des armes. Chaque partie doit pouvoir présenter sa cause dans des conditions qui ne la désavantagent pas par rapport à l’adversaire et elle doit notamment pouvoir prendre connaissance de toute pièce ou information présentée au juge.

Prenant clairement position par rapport au droit positif français, les juges de Lyon estiment que chaque document écrit doit être analysé, compris voire contesté par l’intéressé, ce qui ne peut se faire qu’après lecture voire relecture. Or l’accès au dossier par l’avocat, même si son assistance peut être obtenue gratuitement, ne suffit pas à respecter le principe du procès équitable, dès lors qu’il est reconnu aux familles le droit de se défendre sans avocat. Les parents doivent donc se voir offrir certaines garanties essentielles de procédure, au nom du droit à un procès équitable, qui a été consacré et précisé au niveau européen. La Cour d’appel de Lyon rajoute que cet accès direct ne portera pas atteinte aux larges pouvoirs du juge des enfants, lequel restera le premier destinataire des rapports. Cela permettra seulement d’éviter qu’entre une famille qui peut être assistée par un avocat et celle qui ne le peut ou ne le souhaite pas, ne s’instaure une inégalité de traitement. Enfin, cela favorise l’instauration d’un équilibre entre les différents acteurs de la procédure (juge, travailleurs sociaux, mineur, parents). 

Suite à ce revirement, un arrêt très récent de la première chambre civile pourrait marquer les premiers pas de la Cour de cassation vers une modification de sa jurisprudence : en effet, la Cour d’appel de Toulouse avait invité M. X (qui interjetait appel d’une ordonnance du juge des enfants ayant rejeté sa demande de communication du dossier d’assistance éducative) à saisir la juridiction administrative de la légalité de l’article 1187 du NCPC. La Cour suprême va casser l’arrêt de la Cour d’appel, en considérant que les juges du fond devaient se prononcer sur la compatibilité du texte avec l’article 6 de la Convention. La Cour de cassation ne prend donc plus le risque de se prononcer et elle préfère désormais renvoyer à l’appréciation des juges du fond[234], ce qui n’est pas la position la plus favorable pour les parents. Or il existe à l’évidence des divergences au sein même de la magistrature : alors que la Cour d’appel de Montpellier estime que la lecture sans ménagement de tout le dossier par les parents peut entraîner des perturbations non propices au travail éducatif entrepris, la Cour d’appel de Lyon, au contraire, juge que ce droit d’accéder au dossier « favorise le dialogue et donc le travail éducatif, nécessairement basé sur la confiance et la transparence »[235].

Tout dépend donc de la vision que les praticiens et les juges se font des familles en difficulté et de la place que l’on reconnaît aux père et mère dans la procédure. Ces contradictions de jurisprudence ne sont pas favorables aux parents car, selon les cas, ils auront droit ou non d’accéder à leur dossier.  A ce titre, M. Huyette incite les juridictions des mineurs à réfléchir aux modalités concrètes d’accès des familles à leur dossier, sans attendre la modification légale à venir ou un revirement de la Cour de cassation, dont on imagine difficilement qu’elle refuse plus longtemps d’appliquer la jurisprudence de la Cour européenne [236].

SOUS-SECTION 2 : LES PROPOSITIONS D’AMELIORATION DES DROITS DES PERE ET MERE

                 Depuis que la Cour européenne a mis en cause les modalités d’accès au dossier par les parents dans la procédure d’assistance éducative, les propositions d’amélioration du dispositif affluent. Celles-ci ont ainsi permis au groupe de travail dirigé par le magistrat Jean-Pierre Deschamps de faire une synthèse et de remettre un projet de réforme au Gouvernement.

§ 1 : Le débat actuel

L’interprétation donnée par la Cour de Strasbourg ne fait pas l’unanimité : ainsi, pour certains, la culture judiciaire de l’assistance éducative est avant tout une culture de justice négociée et elle s’accommoderait mal de la notion « d’égalité des armes » employée par la Cour européenne.  D’autres sont d’accord sur le principe mais les avis divergent quant à l’organisation de l’accès au dossier. Le débat est donc ouvert entre ceux qui estiment qu’en assistance éducative, il ne faut pas trop vouloir réduire le contradictoire au respect d’exigences strictement formelles et ceux qui souhaitent un strict respect des droits de la défense des père et mère. Nous examinerons successivement les divergences relatives à l’étendue du respect du contradictoire puis celles relatives à l’organisation de l’accès au dossier.

A.      Les divergences quant à l’étendue du respect du contradictoire

1)        Les partisans d’une procédure avant tout originale 

                Si certains praticiens demeurent inquiets de l’évolution et de la pression exercée par les juges européens, c’est en raison d’une certaine culture de l’assistance éducative qui n’est pas si ancienne que cela. Il faut rappeler qu’à l’origine, un courant de pensée et de pratiques estimait que les parents en grande difficulté n’étaient pas aptes à contrôler leurs réactions et qu’ils pouvaient adopter des attitudes regrettables s’ils lisaient leur dossier judiciaire. Il n’y a pas si longtemps, le parcours personnel et familial des parents ainsi que l’origine de leurs perturbations n’étaient pas analysés et l’objectif était avant tout de mettre l’enfant à l’abri du danger. Peu à peu, les praticiens ont compris que les parents qui commettent des actes répréhensibles ont souvent une histoire chaotique, un passé douloureux et le travail éducatif s’est ainsi orienté vers ces adultes sans repères.

Bien que les mentalités évoluent, beaucoup estiment encore que certains mots peuvent perturber ou blesser les familles et empêcher une évolution favorable de la situation jugée dangereuse. Les objections des professionnels de l’enfance sont liées essentiellement à la brutalité traumatisante d’informations subitement portées à la connaissance des familles mais aussi au nécessaire respect de la vie privée de chacun des membres. Enfin, ils craignent que la communication aux familles des pièces du dossier, notamment des rapports émanant des services éducatifs, ne provoque une autocensure de l’écrit chez les équipes éducatives qui réserveraient les éléments dits « confidentiels » pour le débat oral avec le juge des enfants.

Sur ce point, M. Rissmann, juge des enfants, met en avant la nature de la procédure d’assistance éducative qu’il considère comme étant « originale et authentique »[237] : selon lui, l’appréciation du juge des enfants renvoie à des questions très subjectives et délicates sur la façon dont sont construits les liens parents/enfants, au fil d’une histoire personnelle à chacun. Il faut donc les aborder avec beaucoup de prudence et de respect. Le juge des enfants doit d’abord écouter et analyser puis viendra le temps du diagnostic, de la décision à prendre qui permettra d’élaborer des réponses éducatives dans le respect du rôle de chacun. Dans cette façon de juger, la part du relationnel est évidemment prépondérante et tout dépendra de la confiance qu’accordent les parents au juge des enfants. Pour M. Rissmann, cette confiance ne peut se donner que dans des échanges authentiques et pas seulement formels, d’autant que l’intervention du juge a vocation à durer tout au long de l’exécution de la mesure. C’est donc bien plus qu’un simple échange formel d’arguments et de pièces du dossier.

Les logiques d’affrontement que l’on retrouve habituellement dans la procédure civile seraient, selon lui, assez étrangères au processus de l’assistance éducative, humainement contradictoire, dans lequel le juge n’est pas qu’un simple arbitre mais un acteur dont les décisions sont destinées à faire évoluer une situation. M. Rissmann ne refuse pas l’accès direct des parents au dossier voulu par la Cour européenne mais il souhaite que « notre justice des mineurs soit préservée ». Ainsi, au nom de l’association des magistrats de la jeunesse dont il est le délégué régional, ce juge des enfants propose de développer et pourquoi pas de systématiser l’assistance d’un avocat, de permettre aux conseils d’avoir une copie du dossier et d’autoriser les parents et l’enfant à consulter le dossier s’ils sont assistés par un avocat, un représentant d’association ou des services d’accès au droit.

D’autres auteurs demeurent hostiles à cet accès direct et considèrent que la Cour de Strasbourg n’a pas particulièrement voulu trancher la question de l’accès direct au dossier par les parents ou celle de l’intervention obligatoire d’un avocat : elle aurait simplement constaté une violation de l’article 6 § 1 CEDH. Ainsi, M^me Gouttenoire-Cornut fait valoir que le contenu des documents est trop délicat pour qu’ils soient consultés sans contrôle : il faut en effet permettre au juge et aux travailleurs sociaux d’entretenir avec les parents des rapports favorables à une évolution et, pour ce faire, entourer d’un maximum de précaution la consultation du dossier. Selon elle, dans la mesure où les parties peuvent saisir un avocat, il est toujours possible d’accéder aux pièces et observations du juge par son intermédiaire. La présence de l’avocat ne doit pas être un obstacle à l’accès au dossier mais plutôt une précaution destinée à favoriser le bon déroulement de la procédure[238].

2)        Les partisans d’un strict respect des exigences formelles 

a-        L’intérêt d’un accès direct au dossier ou de la présence obligatoire de l’avocat

D’autres, bien au contraire, sont favorables au respect strict et formel du contradictoire, c’est-à-dire à un accès direct des familles au dossier ou à une présence obligatoire de l’avocat[239]. Constatant un sentiment d’impuissance et d’humiliation chez certaines familles et un non-respect des droits fondamentaux des parents, le rapport Naves/Cathala sur les accueils provisoires et placements d’enfants propose de développer l’accès au droit, en rendant notamment la présence de l’avocat obligatoire[240]. M. Rosenczveig  estime que les critiques émises par les rapporteurs sont fondées et qu’il existe effectivement des garanties essentielles et formelles que l’on ne peut retirer aux parents comme l’accès au dossier, l’organisation d’un vrai débat judiciaire, l’obligation de motiver toutes les décisions ou encore la nécessité de recevoir les famille dès la saisine du juge[241].

 Au delà de la portée qu’il faut ou non accorder aux arrêts successifs de la Cour européenne des droits de l’homme, M. Huyette considère que permettre à un citoyen d’accéder à son dossier, c’est l’inviter à participer pleinement à la procédure qui le concerne. C’est aussi favoriser l’émergence d’un débat plus riche, plus serein car plus équilibré (c’est aussi l’avis de la Cour d’appel de Lyon dans l’arrêt précité)[242]. En assistance éducative, il faut mobiliser les parents pour qu’ils assurent leur défense et par ricochet, qu’ils redressent leur situation personnelle et familiale. L’argument selon lequel il est préférable que ce soit l’avocat qui lise le dossier puis le transmette à la famille n’est pas convaincant : en effet, si l’on estime que certaines informations sont confidentielles, il faudrait alors les interdire à l’avocat ou empêcher ce dernier de les transmettre aux parents, ce qui semble peu compatible avec sa profession qui est de rechercher les moyens de défense les plus efficaces. De plus, si l’on interdit certaines informations aux familles, c’est qu’elles sont très critiques. Or ce sont spécialement ces informations qui vont leur être reprochées à l’audience puis être mentionnées dans la décision. On imagine mal que ces éléments essentiels soient tenus hors du débat. Enfin le dernier argument développé par M. Huyette est que certaines informations, interdites dans une procédure d’assistance éducative, seront accessibles devant le juge aux affaires familiales ou le juge d’instruction si le famille concernée fait également l’objet d’une procédure de divorce ou d’une procédure pénale[243]. Comment expliquer aux parents cette incohérence de l’institution judiciaire ? Néanmoins, si le principe de l’accès au dossier est effectivement admis, cela implique un bouleversement des pratiques liées à la rédaction du dossier.

b-        Le problème du contenu du dossier 

M^me Gouttenoire-Cornut observe qu’il s’agit de la principale difficulté parce qu’actuellement, certains éléments ne sont même pas versés au dossier et sont transmis directement par le juge aux travailleurs sociaux[244]. Cette pratique n’est nullement conforme au principe du contradictoire et au respect des droits de la défense. De plus, si les professionnels refusent l’accès des parents à leur dossier, c’est aussi parce que certains d’entre eux émettent des commentaires sur leur façon de vivre, parfois de façon approximative, hâtive, peu argumentée et avec un vocabulaire inapproprié et blessant[245]. Cette critique peut paraître abrupte mais M. Huyette en donne des illustration très concrètes[246] : l’on constate à la lecture de ces exemples que certaines phrases peuvent prêter à confusion et cela aura, pour les parents, une incidence certaine. En effet, le juge peut-il prendre une mesure d'assistance éducative appropriée si  les rapports sur lesquels il se base sont ambigus ? Les mots ont parfois des effets dévastateurs, d’autant que les personnes concernées sont déjà accablées par une succession de difficultés personnelles, familiales ou sociales.

C’est pourquoi il faut faire apparaître précisément tous les éléments importants qui caractérisent le danger et éviter les détails et anecdotes inutiles. De plus, les travailleurs sociaux doivent mettre en avant ce qui fonctionne bien (en quelques mots) et détailler ce qui ne fonctionne pas correctement, selon des thèmes différenciés[247]. A l’appui des affirmations, M. Huyette préconise de justifier les remarques par des exemples, pour que le juge soit en mesure de les vérifier ou de demander des explications aux parents. En la matière, il est vrai que la subjectivité est grande et pour que le juge des enfants puisse motiver sa décision, les rapports qu’il ordonne doivent être le plus descriptifs possibles.

Face à cette critique, les professionnels répondent qu’ils n’ont jamais eu de formation à l’écriture et qu’en outre, si certains juges leur demandent des rapports courts, d’autres leur demandent aussi d’éviter les exemples concrets ou une rédaction particulière. Il faut donc admettre que si une formation à la rédaction s’impose, il faudra au préalable fixer les objectifs à atteindre et éviter les cas par cas[248]. Pour M. Rissmann, la mission des professionnels du travail social est complexe et ne mérite pas ces « jugements de valeur à l’emporte pièce » : selon lui, hormis quelques écrits rédigés dans la précipitation et sans recul suffisant (c’est avant tout un déficit dans l’évaluation), les écrits des professionnels ont acquis une « grande maturité de rigueur » et une objectivité dans l’analyse[249]. Il est vrai que l’intervention du travailleur social est délicate car il doit prendre en compte le temps qui lui est laissé pour évaluer la situation, la distance qu’il doit installer avec la personne contrôlée et les limites qu’il ne doit pas franchir. L’écrit est à la fois le « produit d’une commande et l’expression d’un discours professionnel et personnel », ce qui implique une sélection des informations ou une classification spécifique des données[250].

Cette question du contenu des écrits devra être traitée rapidement et en priorité si l’on admet l’accès des parents à leur dossier. En effet, si les rapports contiennent des critiques imprécises, des phrases générales et infondées ou un vocabulaire vague, la réaction des familles sera forcément vive et … malheureusement justifiée. Des critiques dures mais précises et nuancées sont souvent mieux acceptées que des critiques expéditives en quelques mots,  qui sont pour les parents une marque de déconsidération. La qualité des relations entre les principaux acteurs de la procédure (juge des enfants, éducateurs et familles) et l’efficacité de la mesure d'assistance éducative en dépendent : les père et mère auront ainsi l’impression d’avoir une véritable place dans la procédure.  Reste alors à se déterminer sur l’organisation de l’accès au dossier : là encore, il existe des divergences.

B.      Les divergences quant à l’organisation de l’accès au dossier

1)        Les partisans d’une consultation sur place 

Dans cette hypothèse, les parents seraient autorisés à se déplacer au greffe du tribunal pour enfants avant l’audience, pour consulter leur dossier. Il y a alors un choix à faire entre la communication « minimale », qui consiste à autoriser le justiciable à venir lire le dossier au greffe sans qu’aucun exemplaire des documents écrits ne lui soit remis, et la facilité maximale permettant au justiciable de lire le dossier et de repartir chez lui avec une copie des pièces pour les relire[251]. Le principal obstacle lié à une consultation sur place est matériel car la plupart des greffes ne disposent d’aucun lieu pour recevoir plusieurs familles en même temps et les greffiers n’ont pas le temps nécessaire pour s’occuper des parents qui viennent lire le dossier. Ensuite, entre une simple lecture et la possibilité qu’on leur donne de photocopier les documents, il y a une différence fondamentale. Ainsi dans le premier cas, il est quasi impossible de préparer une véritable défense et de mémoriser ce qui a été écrit dans les rapports et on imagine mal les familles recopier sur des feuilles de papier le contenu de ces rapports. Plusieurs lectures sont nécessaires, en un lieu choisi et propice, afin d’aller plus loin dans le débat : la possibilité de repartir avec une copie des pièces souhaitées serait donc une meilleure solution. Pourtant certains auteurs y sont hostiles : M. Pradel par exemple considère (certes en procédure pénale) que la possession par l’individu du document sur lequel figurent certaines informations présente plus de risques que le fait d’avoir lui-même recopié le texte sur un autre papier pour l’emporter chez lui[252] ; cette critique pourrait être étendue au domaine de l’assistance éducative. Néanmoins, il s’agit de la même information, qu’elle soit réécrite par le justiciable ou qu’elle figure sur une copie. Il peu donc sembler opportun d’autoriser les père et mère à demander une copie du rapport, bien que les tribunaux ne soient pas actuellement prédisposés à accueillir l’arrivée « massive » de familles. Il faudrait alors envoyer une copie des pièces aux intéressés…

2)        Les partisans d’un envoi systématique des copies aux père et mère 

Une deuxième possibilité consiste à envoyer systématiquement un double des rapports aux parents : à l’occasion de chaque envoi d’un rapport au tribunal pour enfants, le service éducatif enverrait ou remettrait un exemplaire aux parents. Cela évite, selon M. Huyette, tous les obstacles matériels et les familles n’auront pas à se déplacer plusieurs fois au tribunal ; elles auront alors tout le temps nécessaire pour lire et relire le rapport avant l’audience. La consultation sur place serait uniquement nécessaire pour les autres pièces du dossier, telles que les lettres envoyées par un membre de la famille, un voisin, un médecin ou enseignant, ces documents étant en général peu nombreux. Notons que les rapports d’expertise et les rapports d’enquête sociale du juge aux affaires familiales sont déjà transmis aux intéressés[253] : il n’y a donc pas plus de risques à transmettre le dossier en assistance éducative.

Cette proposition a été critiquée au motif que certaines personnes, comparaissant devant le juge des enfants, n’étaient pas en mesure ou en état de recevoir des pièces du dossier et qu’elles pouvaient même attiser les conflits en rendant publics ces rapports. Ce à quoi M. Huyette répond que « l’on exagère beaucoup les incapacités des familles. Ce sont des gens raisonnables et capables de délicatesse, à condition qu’on les mette en situation d’exprimer le meilleur d’eux-mêmes »[254]. Et l’obstacle principal est là.

Quoi qu’il en soit, cette solution consistant à envoyer les copies des rapports aux familles implique un bouleversement rapide des pratiques. Les travailleurs sociaux n’écriront pas de la même façon s’ils savent à l’avance que les parents liront attentivement chaque paragraphe, chaque mot. Les affirmations hâtives et hasardeuses seront peut-être évitées mais on peut également craindre que cela provoque une autocensure de l’écrit chez les équipes éducatives, qui réserveraient certains éléments du dossier au juge dans le cadre d’une information orale et non contradictoire[255].  Dans ce cas, les droits des père et mère seraient encore moins respectés.

3)        L’avocat : un intermédiaire indispensable ?

Si l’on estime que les parents ne pourront pas eux-mêmes assurer leur défense par le biais d’un envoi systématique des copies ou par une consultation sur place du dossier, c’est que l’on considère que la présence de l’avocat est obligatoire en assistance éducative. Certains auteurs sont d’avis que sans avocat, il n’y a pas de droits de la défense[256] et que ce dernier est l’intermédiaire indispensable pour que les parents soient à même de se défendre. Dans ce cas, le problème est le même car on ne pourra pas interdire la divulgation de certaines informations à l’avocat ou l’empêcher de les transmettre aux parties. De plus, actuellement, le rôle des avocats est doublement limité : à la fois dans le temps puisqu’ils ne peuvent accéder au dossier qu’entre la fin de l’instruction et l’audience mais aussi matériellement puisqu’ils ne peuvent pas faire de copies des pièces[257]. Manifestement la présence obligatoire de l’avocat permettrait une meilleure reconnaissance des droits des parents dans la procédure d’assistance éducative mais il n’en demeure pas moins qu’il faut former ces avocats, leur permettre de comprendre les problèmes familiaux et personnels des parents. Il ne faudrait pas que la présence de l’avocat ait l’effet inverse, c’est-à-dire que cela disqualifie les travailleurs sociaux et que cela transforme la procédure, plaçant ainsi l’enfant au centre du terrain, entre parents, éducateurs et juge[258]. Il faut éviter que l’intervenant social ne devienne l’adversaire et que l’on retrouve une procédure « demandeur contre défendeur » alors qu’il faut protéger l’enfant.

Si l’on parvient à éviter ces dérives, l’avocat a un rôle fondamental à jouer car il peut faire tiers entre le juge et les parents, rendre accessible un discours juridique souvent très éloigné des cultures des familles et rendre audible la parole des parents devant le juge des enfants. L’avocat peut à la fois mettre en valeur les potentialités et capacités des parents, les aspects positifs, mais aussi rassurer ces derniers par sa présence bienveillante. Ainsi cette présence obligatoire de l’avocat permettrait de mieux garantir le principe du contradictoire, instaurant ainsi une certaine distance entre les équipes éducatives et le juge des enfants lequel ne doit pas seulement avoir l’avis des éducateurs. Les avocats seront peut-être plus objectifs, plus prudents et cela obligera le magistrat à affiner sa réflexion[259]. Face à ces divergences, quelles sont les propositions concrètes qui ont abouti ?

§ 2 : Les  solutions retenues par le rapport Deschamps

Les arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme et celui de la Cour d’appel de Lyon ne sont pas passés inaperçus au ministère, déjà interpellé par l’association ATD Quart-Monde représentant les familles[260]. Ainsi en avril 2000, Elisabeth Guigou, alors Garde des sceaux demande à un groupe de travail (animé par Jean-Pierre Deschamps, président du tribunal pour enfants de Marseille) d’examiner l’opportunité de modifier le nouveau Code de procédure civile, afin de permettre un accès des parents au dossier, qu’ils soient ou non assistés d’avocats. Un rapport intitulé « Le contradictoire et la communication des dossiers en assistance éducative » (plus communément appelé rapport Deschamps) et comportant une série de propositions est remis le 20 janvier 2001 au Gouvernement[261]. Les rapporteurs ont dû prendre en compte toutes les objections des praticiens, en observant que les divergences dans le débat étaient avant tout « révélatrices d’une volonté générale d’assurer un meilleur service public respectueux des droits et de l’intérêt du mineur et de ses parents ». Au final, le rapport préconise une modification de la culture de l’assistance éducative, non pas dans une optique de confrontation mais plutôt dans un souci de collaboration,   pour inciter les parents à se mobiliser et mettre fin à la mesure d'assistance éducative le plus rapidement possible. 

A.      Une amélioration générale de l’information des père et mère

 Il s’agit clairement de donner toute sa place à l’autorité parentale afin de renforcer les droits des parents. Plusieurs objectifs sont mis en avant par les rapporteurs[262] :

- tout d’abord garantir les droits des familles tout au long de la procédure, en imposant une information rapide des parents : il doit ainsi être mentionné sur la convocation la possibilité d’être assisté d’un avocat et de consulter le dossier au greffe ; 

- ensuite permettre aux parents d’accéder au dossier sans subordonner cette consultation à la présence d’un avocat. Cependant certaines pièces pourront, en cas de danger, être écartées par le juge par décision motivée et susceptible d’appel ;

- renforcer les garanties en cas de placement provisoire, en encadrant davantage cette mesure qui est la plus douloureusement ressentie par les familles (parce que prise sans aucune garantie). Il est donc proposé une audition rapide des parents quand la mesure a été ordonnée en urgence, sans audition préalable par le procureur de la République ou par le juge des enfants. De plus il est prévu un examen rapide par les cours d’appel des décisions de placement provisoire ;

- enfin rendre véritablement contradictoire la procédure d’assistance éducative ce qui aura, notent les rapporteurs, des conséquences importantes sur les pratiques actuelles des magistrats et services éducatifs, notamment quant au contenu des écrits. L’enjeu d’une telle réforme exige que des mesures d’accompagnement soient mises en place.

Les propositions relatives à l’audition et l’information des parents pendant la procédure ainsi que celles concernant l’amélioration des garanties en cas d’urgence ont été antérieurement étudiées[263]. Il s’agit donc ici de préciser les modalités d’accès au dossier qui ont été retenues. Constatant que l’interdiction d’accéder directement au dossier ne permet pas un véritable débat  contradictoire, que cela affaiblit l’impartialité du juge et que les familles ne peuvent pas élaborer une parole, les rapporteurs posent pour principe la possibilité pour les parents d’accéder directement à leur dossier au secrétariat-greffe.  Pour ce faire, les père et mère doivent en faire la demande et le juge des enfants peut leur proposer un avocat ou un accompagnement par un mandataire agréé pour consulter le dossier avec eux. Cependant, compte tenu de la spécificité de la procédure, une exception de prudence autorise le magistrat, lorsque les parents ne sont pas assistés, à écarter la consultation des pièces qui peuvent mettre le mineur en danger physique ou moral grave (par exemple la révélation brutale d’un secret de famille ou lorsque la famille souffre de pathologies). Seul un contexte favorable peut, à terme, les autoriser à consulter ces pièces (après une thérapie ou un travail éducatif). Les solutions relatives à la présence obligatoire de l’avocat et à l’envoi des copies des rapports aux parents eux-mêmes ont donc été rejetées et les rapporteurs ont trouvé un équilibre entre tous les avis, ménageant les craintes des uns, prenant en compte les recommandations des autres.

Cette consultation personnelle du dossier par les parents pose, nous l’avons vu, une difficulté essentielle liée à la rédaction des rapports. C’est pourquoi les rapporteurs préconisent également une formation spécifique des travailleurs sociaux relative à la qualité des écrits. Il importe que les éducateurs soient compréhensibles et qu’ils s’adaptent à cette nouvelle donne, sans pour autant se censurer ou amoindrir la pertinence de leurs informations. Le rapport émet également le vœu que soit prévue une formation particulière des avocats, adaptée à la défense des mineurs et des familles en assistance éducative, matière peu valorisée actuellement. De plus, pour aider les familles à comprendre le contenu des rapports éducatifs ainsi que les procédures judiciaires, il faut qu’elles soient accompagnées : dans le cadre des dispositifs déjà existants tels que les points d’accès au droit, les maisons de justice et du droit (MJD) ou les antennes de justice,  il est nécessaire d’encourager la création de services d’accueil pluridisciplinaires axés sur l’accès au droit des familles dans le domaine de l’assistance éducative. Le ministère pourrait notamment favoriser la signature de conventions Justice, Barreau, Conseil Général, PJJ ce qui assurerait un caractère pluridisciplinaire à ces structures. Enfin la consultation sur place par les familles ne pourra s’effectuer que si les greffes sont en mesure de mettre en œuvre cette réforme (moyens matériels, en personnel …). Les propositions étant faites, reste à élaborer un texte : ceci devrait être fait au début de l’année 2002. 

B.      Un rapport suffisant ?        

Le rapport Deschamps n’a pas encore suscité suffisamment de commentaires pour qu’il soit possible d’en faire la synthèse. Certains magistrats ont rapidement réagi, considérant que ce rapport ouvrait la porte à une réforme essentielle et urgente, dans la mesure où la première condamnation de la Cour européenne datant de 1995…[264]. M. Huyette, quant à lui, estime que ce rapport est « utile », parce qu’il met en lumière les insuffisances des règles et pratiques actuelles. Dès l’introduction du rapport, la Commission Deschamps admet que la mesure d'assistance éducative porte atteinte aux droits fondamentaux des parents et que cela est générateur de traumatismes. Les propositions faites sont des avancées et ce rapport est le point de départ d’un processus devant aboutir à une modification de la loi de 1970 et de son esprit. Néanmoins, le rapport Deschamps est, selon M. Huyette, « insuffisant » : ainsi, il ne faut pas exclure certaines pièces du dossier, qui plus est en fondant cette exclusion sur le danger car ce critère est inadapté. En effet,  il suffira au parent à qui le juge a interdit l’accès d’une pièce de prendre un avocat qui ira lire la pièce en question et lui en rapportera le contenu. De plus, le déplacement des familles au tribunal pour enfants occasionne certaines difficultés : d’abord, les parents n’auront pas, au cours de l’audience, en mémoire les éléments du dossier qu’ils ont consultés ; ils hésiteront peut-être à demander une consultation car le tribunal est un lieu où ils sont souvent mal à l’aise et où ils se sentent surveillés. De plus, comment seront-ils prévenus de l’arrivée de nouvelles pièces ? Leur temps de consultation sera-t-il limité ? Pour M. Huyette, l’envoi systématique des copies des pièces aux intéressés est la meilleure solution. Enfin, la question essentielle selon lui n’est pas abordée à savoir celle de la qualité des écrits, du travail éducatif mené et des relations entre professionnels et parents. Certaines propositions sont donc techniquement irréalisables et sont même parfois source de difficultés supplémentaires[265].

Il reste donc des efforts à faire pour que les parents trouvent une véritable place dans la procédure d’assistance éducative face aux éducateurs et au juge des enfants. Mais les parents ne sont pas que des justiciables ; ce sont aussi et avant tout les « père et mère » d’un enfant en danger et il convient, dans une seconde partie, d’étudier quelle sera l’incidence de l’exécution de la mesure d'assistance éducative sur leur droit le plus « précieux » c’est-à-dire leur autorité parentale.

2^ème PARTIE :

« Le mineur a besoin d’appui et de soutien, ce qui explique que les premières années de sa vie soient confiées aux soins de ceux qui la lui ont donnée, c’est-à-dire les père et mère ». Tels sont les mots prononcés par Cambacérès lors de la rédaction du Code civil de 1804 et qui seront repris par M. Chazelle lors des débats relatifs à la réforme de 1970[266]. Mais cette autorité confiée aux parents n’est pas seulement un droit, c’est aussi un devoir éducatif, ce qui justifie l’intervention des pouvoirs publics en cas de défaillance. Par définition, l’assistance éducative sera la mesure la moins grave en termes d’atteinte portée à l’autorité parentale et il convient dès lors d’en mesurer la portée.

Lorsque la loi du 4 juin 1970 remplace la puissance paternelle par l’autorité parentale,  on constate en matière d’assistance éducative un déplacement de l’intérêt de l’enfant vers celui de ses parents. Dans cet esprit, le législateur prend soin de préciser que, lors de l’exécution de la mesure d'assistance éducative, les père et mère conservent en principe sur l’enfant leur l’autorité parentale.  Tel est encore le principe posé par l’article 375-7 du Code civil relatif à l’incidence de la mesure sur l’autorité parentale. Le juge des enfants ne peut donc pas porter atteinte à l’autorité parentale (Chapitre I).

Cependant, en poursuivant la lecture du texte, la distorsion entre le principe et son application apparaît immédiatement [267] : les parents « exercent tous les attributs qui ne sont pas inconciliables avec l’application de la mesure ». Ainsi si le juge décide de confier l’enfant à un tiers, ce dernier devra exercer  tous les pouvoirs qui paraissent utiles ou nécessaires. Ceci équivaut donc en pratique à une restriction de l’autorité parentale (Chapitre II). Une fois encore, il importe de mettre en avant le décalage qui existe entre la théorie et la réalité. 

Les parents conservent donc, malgré la mesure d'assistance éducative, leurs prérogatives parentales, dans la mesure toutefois où l’exercice de celles-ci n’est pas incompatible avec la mesure judiciaire (article 375-7 alinéa 1^er du Code civil). L’affirmation est claire mais elle appelle des précisions. En effet, il n’existe pas une seule mesure d'assistance éducative et le juge des enfants en a toute une « gamme » à sa disposition. Ainsi il peut maintenir l’enfant dans son milieu actuel et désigner un service spécialisé chargé d’aider et conseiller la famille ; il peut également retirer l’enfant à ses parents si cela est nécessaire. Selon les cas, l’atteinte à l’exercice de l’autorité parentale sera plus ou moins grave. Il conviendra, dans un premier temps, d’étudier quelle est l’incidence d’une mesure d’assistance éducative en milieu ouvert sur le droit des parents (Section 1), avant de voir quelle sera l’incidence d’un placement provisoire de l’enfant sur l’autorité parentale (Section 2).   

SECTION 1 : EN CAS D'ASSISTANCE EDUCATIVE EN MILIEU OUVERT

L’atteinte à l’autorité parentale est effectivement moindre lorsque le juge ordonne une action éducative en milieu ouvert (AMEO) car la mesure prend la forme d’un simple contrôle : le mineur est maintenu dans son milieu familial d’origine et il demeure sous la garde et la surveillance de ses père et mère. Un service est seulement chargé d’apporter aide et conseil à la famille et de suivre le développement de l’enfant. A priori, il n’y a donc aucune incidence véritable sur les attributs parentaux et pourtant on constate que cette immixtion des services éducatifs dans la sphère familiale porte malgré tout atteinte à l’autorité parentale. 

SOUS-SECTION 1 : LE MINEUR TOUJOURS SOUS DEPENDANCE DE L’AUTORITE PARENTALE

Il convient tout d’abord de rappeler l’importance accordée à l’autorité parentale en droit français[268] et les conséquences que cela implique au regard des limitations légales prévues. Ceci justifie d’ailleurs la priorité qui est accordée au maintien de l’enfant dans son milieu et la volonté de préserver au maximum les attributs parentaux.

§1 : La place de l’autorité parentale en droit français

L’expression d’autorité parentale vient du latin « auctoritas », qui symboliquement indique tout ce que représente le fait de se reconnaître auteur de l’enfant. Cette notion a évolué : en 1970, on est passé de la puissance paternelle, laquelle trouvait naissance dans la « patria potestas » romaine, à l’autorité parentale et ce changement d’appellation a eu des effets considérables sur la vision de l’assistance éducative. En effet, en repensant cette conception classique de la puissance paternelle, le législateur a été incité à mieux définir la fonction d’autorité, axée sur un but de protection de l’enfant et à prévoir précisément quelles seraient les limitations que la fonction d’autorité devrait subir en cas d’abus[269].

A.      L’évolution : de la puissance paternelle à l’autorité parentale 

A l’origine, il s’agissait d’une puissance et non d’une autorité, ce qui évoquait la « potestas » romaine, c’est-à-dire un pouvoir de domination sur la personne des enfants donné au père en tant que chef de famille.  En choisissant le terme d’autorité, le législateur a entendu mettre fin à cette idée de pouvoir, laquelle suppose un rapport de forces. Juridiquement, l’autorité parentale évoque désormais un espace symbolique d’échange entre parents et enfants, avec une nuance d’influence morale qui n’existe pas dans la notion de pouvoir[270]. L’autorité parentale peut être définie comme l’influence ou la considération accordées par la loi aux parents sur leurs enfants. Plus précisément, il s’agit d’un ensemble de droits et de devoirs, ce que l’on nomme une fonction pour qualifier tout ce qui n’est pas droit pur ou obligation pure[271]. Ces droits et devoirs doivent être exercés dans l’intérêt de l’enfant.  D’autre part, la loi du 4 juin 1970 a remplacé le mot « paternel » par celui de « parental » ; en effet, il apparaissait choquant à l’époque que la France, qui citait l’égalité parmi ses plus grands principes, fasse encore une différence entre citoyens de sexes différents. 

L’allusion à l’auteur (« auctor ») est indispensable car non seulement la loi attribue l’autorité parentale aux seuls père et mère mais elle leur en impose l’exercice en raison du lien de filiation qui les unit à l’enfant. L’autorité parentale n’est que la conséquence de la reconnaissance de la filiation. Ceci explique notamment le principe d’indisponibilité de l’autorité parentale : il s’agit d’une fonction, d’un devoir et donc seule une loi d’ordre public peut en attribuer l’exercice. Si la volonté privée doit intervenir pour modifier l’autorité parentale, cela ne peut se faire que dans le cadre d’une jugement[272].

Cette relation entre l’autorité sur l’enfant et le lien de filiation est historiquement apparue sous l’influence chrétienne[273], et le droit français contemporain est toujours marqué par cette vision. Ainsi il est juridiquement impossible de transférer, même provisoirement, à un membre de la famille ou à un tiers cette autorité des père et mère. Certains auteurs ont mis en avant les difficultés liées au rôle du tiers qui prend en charge un enfant et qui va forcément intervenir en pratique dans son éducation alors que juridiquement, il n’est titulaire d’aucune autorité[274]. La relation existant entre l’autorité parentale et le lien de filiation est donc actuellement contestée et nous reviendrons sur ces difficultés dans les développements ultérieurs[275].

B.      Les limitations légalement prévues

Au départ, la puissance paternelle était considérée comme un pouvoir discrétionnaire et intangible mais dès le 19^ème siècle, les tribunaux se sont octroyés le pouvoir d’en contrôler l’exercice et d’en modifier l’attribution. Il s’agissait alors d’un contrôle de pur droit civil[276], consistant en cas d’abus à confier la garde et l’éducation de l’enfant à la mère, à un parent, voire à un établissement scolaire. Peu à peu, des limitations légales à l’exercice de la puissance paternelle comme l’assistance éducative ou la déchéance vont être admises et la loi du 4 juin 1970 est venue préciser ces mesures, leur domaine, les critères d’intervention ainsi que leur incidence sur l’autorité parentale[277]. 

Dans sa présentation, le Code civil met actuellement en avant une gradation[278], allant de la moins à la plus grave mesure, en termes de conséquences dans les atteintes que le juge peut porter à l’autorité parentale. Ainsi, la structure du chapitre consacré à « l’autorité parentale relativement à la personne de l’enfant »[279] fait apparaître quatre sections :

-  la première précise les droits des parents sur leurs enfants mineurs ;

- la deuxième concerne « l’assistance éducative », qui consiste en un contrôle de l’exercice des droits des père et mère en cas d’action éducative en milieu ouvert et en une limitation partielle et temporaire de l’exercice de certains droits en cas de placement ;

- la troisième section présente la « délégation d’autorité parentale », où les parents perdent provisoirement tout ou partie de leur droits[280] ;

                 - enfin la quatrième est relative au mécanisme de la « déchéance de l’autorité parentale » (l’expression a été remplacée en 1996 par celle de « retrait d’autorité parentale »), qui prive les parents de tout ou partie de leurs droits en cas de délit ou crime sur l’enfant, de comportement très dangereux ou en cas de désintérêt lorsque l’enfant est placé[281].

                 Dans ce tableau, l’assistance éducative apparaît nettement comme la mesure aux conséquences juridiques les plus faibles, en raison notamment du principe posé par l’article 375-7 alinéa 1 du Code civil qui prévoit que les père et mère conservent les attributs qui ne sont pas inconciliables avec l’application de la mesure au cas de placement du mineur[282]. A fortiori, en cas de mesure d'assistance éducative en milieu ouvert, les atteintes portées à l’autorité parentale ne sont donc qu’exceptionnelles. Cela explique l’intérêt d’une mesure en milieu ouvert.

§ 2 : L’importance accordée à l’aide éducative en milieu ouvert

                 Le juge des enfants doit, chaque fois qu’il est possible, maintenir l’enfant dans son milieu et ordonner une mesure d’assistance éducative en milieu ouvert. Il convient d’étudier la priorité accordée au maintien du mineur chez ses parents avant d’envisager quel est le sens de l’action éducative. 

A.      Le maintien de l’enfant dans son milieu naturel

C’est une priorité pour le magistrat mais il a tout de même fallu préciser la notion de milieu actuel.

1)        Une priorité pour le juge des enfants 

En 1970, la volonté du législateur est de faire du maintien de l’enfant dans sa famille le principe, celui-ci ne pouvant être contredit que s’il est absolument nécessaire de procéder autrement. Ainsi à la formule « toutes les fois que le mineur peut être maintenu… », est substituée celle selon laquelle « chaque fois qu’il est possible, le mineur doit être maintenu… »[283], ce qui prouve un souci de fermeté[284]. Insistant sur les conséquences psychologiques que peut entraîner un placement pour l’enfant, le législateur considérait alors que la meilleure solution consistait à contrôler, tout en maintenant le mineur auprès de ses proches. 

Cette règle qui donne priorité au maintien de l’enfant dans son milieu est également prévue au niveau international, puisque la Convention internationale sur les droits de l’enfant, adoptée par l’Organisation des Nations Unies le 20 novembre 1989, consacre le droit pour l’enfant d’être élevé par ses parents ainsi que le droit à une vie familiale normale [285]. Ce droit de l’enfant d’être maintenu dans sa famille d’origine est également proclamé par la Convention européenne des droits de l’homme dans ses articles 8 et 12. S’il est prévu que l’Etat conservera une marge d’intervention pour protéger l’enfant, cette ingérence dans la sphère familiale est strictement encadrée, l’enfant ayant, en cas de placement, le droit de garder contact avec ses parents et à terme de retourner chez eux[286].

2)        La notion de milieu actuel 

Dans l’esprit du législateur, le milieu actuel, tel que cité par l’article 375-2 du Code civil, est à la fois le milieu familial de l’enfant et le milieu dans lequel il vit, ce qui est le cas le plus fréquent[287]. En effet, par principe et selon l’article 371-3, « l’enfant ne peut, sans permission de ses père et mère, quitter la maison familiale et il ne peut en être retiré que dans les cas de nécessité que détermine la loi ».

Néanmoins des difficultés ont surgi à propos d’enfants vivant, au moment où le juge des enfants est saisi, non pas chez leurs parents mais chez un tiers : le milieu actuel est-il dans ce cas le milieu familial ou le milieu de vie ? Concrètement, il s’agit des cas où le tiers gardien n’est pas judiciairement autorisé à s’occuper de l’enfant et qu’au moment où les parents demandent que l’enfant leur soit restitué, le tiers refuse cette restitution en invoquant l’absence de nécessité de retirer l’enfant de « son milieu actuel ». La Cour de cassation a, dans cette hypothèse, refusé de dissocier le milieu de vie de l’enfant et son milieu familial : ainsi dans un arrêt du 4 juillet 1978, elle considère que le milieu actuel au sens de l’article 375-2 du Code civil est en principe le milieu familial naturel de l’enfant[288].  Certains auteurs ont considéré, en raison de l’emploi des termes « en principe », que la Cour de cassation avait voulu laisser ouverte la possibilité de dissocier milieu actuel et milieu familial et avait voulu donner une marge de manœuvre aux juges du fond[289]. Mais aucune dissociation n’a à ce jour été admise par les tribunaux.

Pourtant la haute juridiction autorise les juges du fond à ordonner une mesure en milieu ouvert ou un placement même si l’enfant n’a pas été effectivement présent dans son milieu familial au moment de la prise de décision[290]. Pour ce faire, elle se fonde indistinctement sur les articles 375-2 (AEMO) et 375-3 du Code civil (placement), l’application de ce dernier texte n’étant pas subordonnée à la présence effective du mineur dans son milieu familial naturel. En effet, il est des circonstances où les besoins actuels de l’enfant exigent qu’il soit maintenu dans  sa famille d’accueil parce qu’il apparaît dangereux de le rendre immédiatement à ses parents[291]. Dans tous les cas, cette action éducative en milieu ouvert présente de nombreux avantages.

B.      L’aide éducative en milieu ouvert

Il s’agit d’une action sur l’enfant et sur le milieu dont il dépend : selon l’article 375-2 du Code civil, lorsque l’enfant est maintenu dans son milieu actuel, il faut « apporter aide et conseil à la famille » afin de surmonter les difficultés matérielles ou morales qu’elle rencontre et « suivre le développement de l’enfant ». On parle de mesure d’assistance éducative en milieu ouvert (ou AEMO). Il conviendra de mettre en avant l’intérêt de cette mesure ainsi que la nature de la mission confiée aux services éducatifs.

1)         L’intérêt de la mesure d’AEMO

Actuellement, il apparaît évident de dire que l’action éducative concerne aussi bien les parents que l’enfant mais il n’en a pas toujours été ainsi. En effet, pendant des décennies, les parents qui rencontraient des problèmes familiaux et/ou personnels et dont les enfants présentaient des troubles de personnalité ou des signes de marginalité étaient considérés comment définitivement carencés et viciés[292]. L’intervention mise en œuvre consistait essentiellement en une sanction et non en une aide car on pensait que ces situations étaient insurmontables. Il a donc fallu une véritable révolution idéologique pour réaliser que les adultes défaillants ont eux-mêmes eu, dans leur passé, des incidents personnels et affectifs, qu’ils ne sont peut-être pas suffisamment responsables et adultes et qu’ils n’ont pas su (ou pu) mettre en œuvre leurs capacités éducatives.  En tout cas, l’essentiel de cette aide éducative est de permettre à cette famille de retrouver une nouvelle harmonie et de favoriser un mieux-être des enfants grâce à une plus grande stabilité des adultes qui l’élèvent.

2)        La mission des services d’AEMO

 Pour M. Deiss[293], lorsque le juge ordonne une mesure d’assistance éducative en milieu ouvert, il donne mandat à une personne ou un service pour aider une famille. Et parce que cette mesure portera atteinte à l’autorité parentale[294], l’auteur considère qu’il faut limiter la mission du mandataire à la seule surveillance nécessaire pour protéger l’enfant par rapport à tel ou tel danger (la santé par exemple). Il s’agirait donc d’un mandat spécial, ce qui limite finalement la marge de manœuvre du magistrat.

Cependant, dans les faits, les décisions du juge des enfants qui ordonnent une mesure d’AEMO ne sont que rarement motivées et reprennent les diverses formules du texte[295] sous des formes variables. Ainsi par exemple, il est possible de lire : « attendu qu’il importe de prendre une mesure éducative pour suivre le développement de l’enfant et apporter aide et conseil à la famille afin de surmonter les difficultés matérielles et morales qu’elle rencontre… »  ou encore « il résulte du rapport établi par le service chargé de suivre la famille que le maintien d’une aide éducative s’avère toujours nécessaire pendant une nouvelle période d’un an... ». Parfois apparaissent quelques courtes phrases de motivation telles que « attendu qu’il y a lieu de poursuivre l’AMEO pendant deux mois afin d’évaluer les capacités de la mère à prendre en charge ses enfants et à les protéger dans leur sécurité, leur moralité et leur santé … » ou bien « attendu qu’il convient d’aider la mineure à renouer des relations avec son père ; que ces relations doivent se faire en présence d’un tiers… » [296].  Les difficultés familiales, la nature du danger ainsi que l’orientation précise de l’action éducative ne sont donc pas toujours suffisamment explicitées, ce qui peut prêter à confusion.

3)        Les personnes chargées de la mission éducative

                Le juge des enfants peut décider de confier l’exécution de la mesure à un seul éducateur ou à une équipe du service d’AEMO ; cependant la première option est rarement retenue, voire méconnue par les juges car les candidatures individuelles sont inexistantes [297]. En outre, selon M. Deiss, la situation, en général complexe, ne peut être réellement résolue que grâce à l’intervention d’une équipe pluridisciplinaire. La mission est confiée à des organismes privés, juridiquement structurés en associations et habilités par les départements ou par le ministère de la Justice, ou à des services du ministère de la Justice, c’est-à-dire les services de la Protection judiciaire de la jeunesse (PJJ) regroupés en « centres d’action éducative ». Le juge des enfants a également la possibilité de confier les mesures d’AEMO au service éducatif près du Tribunal de grande instance, composé d’un ou plusieurs éducateurs spécialisés et dont la vocation s’exerce surtout au pénal (investigations, mesures de liberté surveillée, contrôle judiciaire…). Par conséquent, ils ont peu de temps à consacrer aux mesures en milieu ouvert.

En réalité, le choix du juge des enfants dépend de la surcharge ou non des services mis à sa disposition. Ainsi il était fréquent, lorsque le juge décidait de confier une mesure d’AEMO à l’aide sociale à l’enfance (ASE)[298], que celle-ci sous-traite la mission à un autre service par manque d’effectifs. Récemment, la première chambre civile de la Cour de cassation a décidé que le juge pouvait « exiger » que la mesure soit spécialement exécutée par le service de l’ASE[299]. Malheureusement, il est regrettable, selon le commentateur de cet arrêt, que la décision intervienne dans un contexte où manifestement il n’y a pas assez de services pour exercer les mesures ordonnées par les juges des enfants. On peut douter de l’opportunité de confier à un département l’exercice d’une mesure d’AEMO, s’il n’a pas de service spécifique pour mener à bien cette mission. 

 En définitive, on constate tout l’intérêt d’une action éducative en milieu ouvert : l’enfant est maintenu dans son milieu naturel et un service va être chargé, en fonction des objectifs en principe fixés  par le magistrat et du danger retenu, d’intervenir non seulement sur le mineur mais également sur ses parents. Néanmoins, cette action ne porte-t-elle pas atteinte  à leur autorité parentale ?

SOUS-SECTION 2 : UNE ATTEINTE A L’AUTORITE PARENTALE

NON NEGLIGEABLE

Quand le juge des enfants désigne une personne qualifiée ou un service pour aider la famille, l’atteinte à l’autorité parentale est apparemment limitée. Cependant, il faut que le juge soit régulièrement tenu au courant de l’évolution de la situation par des rapports, ce qui impose un contrôle poussé de la situation familiale par les services éducatifs. Cette immixtion dans la sphère privée de la famille n’est-elle pas quelque part une atteinte à l’autorité parentale ? De plus, le juge peut, dans le cadre d’une mesure d'assistance éducative en milieu ouvert, imposer certaines obligations à la famille, afin de moduler les solutions et de contribuer à leur efficacité ; ici encore, il s’agit d’une atteinte aux prérogatives parentales.

§ 1 : Un contrôle fréquent par les services éducatifs et par le juge des enfants

Les services éducatifs chargés de suivre la famille tiennent le juge des enfants régulièrement informé de l’évolution de la situation. Rappelons en effet que le magistrat continue de suivre l’exécution de la mesure et qu’il peut à tout moment la modifier ou l’interrompre. Ce suivi régulier a pour conséquence un double contrôle de la situation familiale, à la fois par les éducateurs mais également par le juge des enfants. N’y a-t-il pas de ce cas atteinte à l’autorité parentale ?

A.      La remise des rapports périodiques au juge

Pour aider la famille à surmonter ses difficultés matérielles et morales et suivre le développement de l’enfant[300], le service éducatif est tenu de rendre périodiquement un rapport au juge[301], ce rapport étant rédigé conformément aux objectifs préfixés par le juge. La protection de l’enfant est donc analysée prioritairement.

Ainsi, trois à six semaines après l’attribution de la mesure, après plusieurs rencontres avec les membres de la famille, le travailleur social doit définir les stratégies éducatives au sein d’une réunion de l’équipe d’AEMO. Grâce à ce premier bilan permettant de comprendre les dysfonctionnements et d’évaluer les risques et dangers encourus par l’enfant, un projet d’action éducative est défini par l’équipe. Et à partir de là, une réunion est prévue chaque semaine pour étudier l’évolution de la situation : lors de cette évaluation, psychiatre, psychologue, chef de service, travailleur social préparent un rapport d’échéance qui sera remis au juge des enfants. A l’issue de la mesure, le juge reçoit le rapport final qui est pour le travailleur social une possibilité de réflexion et d’évaluation de son action ; le magistrat va alors commenter le rapport avec la famille et évaluer son parcours, en renforçant éventuellement les moyens d’intervention ou en définissant un autre contrat éducatif[302].

Cette intervention est délicate pour les services d’AEMO car il faut s’efforcer de contribuer au maintien du mineur dans son milieu, priorité pour tous et préserver l’unité du groupe familial. Or la décision judiciaire est en même temps la reconnaissance d’un état de danger avéré pour le mineur donc il faut aussi le protéger. Ainsi l’intervention éducative comporte nécessairement des aspects de contrôle et de surveillance de l’éducation de l’enfant, ce qui implique une certaine « tutelle » des père et mère.

B.      L’incidence de ce contrôle : une « tutelle » des père et mère ?

Pour mieux comprendre la situation de l’enfant, le travailleur social va s’immiscer dans la vie familiale, d’une part en observant quels sont les relations qui se nouent entre les parents et l’enfant, d’autre part en interrogeant l’entourage du mineur, c’est-à-dire les enseignants, les médecins et tous les intervenants sociaux. Par exemple, les familles ont souvent besoin d’être orientées vers des structures de soins, aptes à les prendre en charge de manière thérapeutique. Le travailleur social devra révéler ce besoin et convaincre la famille de se faire soigner psychologiquement ou médicalement. Il devra parfois tenter de rapprocher les parents de l’environnement social de l’enfant (école, services de santé, lieux de recherche de travail)[303]. Ainsi, si au premier abord les relations quotidiennes entre l’enfant et ses parents ne semblent pas perturbées, il faut constater que sous couvert d’aide et de conseil, il s’agit bien là d’un véritable contrôle de la fonction parentale qui se met en place. Certes, l’atteinte portée aux prérogatives parentales est moins importante qu’en cas de placement mais elle est réelle[304]. En donnant des conseils, l’équipe éducative va intervenir indirectement dans l’éducation donnée à l’enfant. 

Ceci explique les réactions diverses des familles face à la mesure en milieu ouvert : si certaines acceptent la mesure d’accompagnement, se sentant valorisées ou reconnaissant un besoin d’être aidées, d’autres y voient une « ingérence psychologique dans leur fonctionnement familial »[305]. Il est nécessaire d’instaurer une relation de confiance entre les membres de la famille et le travailleur social, afin de donner pleine efficacité à l’action éducative. Parfois les parents coopèrent facilement parce qu’ils savent qu’en cas d’échec, le placement de l’enfant est toujours possible et cette sanction qui pèse pendant toute la durée de la mesure d’AEMO contribue à son efficacité. Parfois, le juge est amené à imposer certains obligations directement à la famille : dans ce cas, l’incidence portée aux droits des parents est encore plus grave. 

§ 2 : Les éventuelles obligations imposées par le juge des enfants

Il est prévu la possibilité pour le juge de subordonner le maintien de l’enfant dans son milieu à des obligations particulières. Nous verrons quels sont les moyens mis à la disposition du juge et comment ce dernier peut contrôler l’exécution de ces obligations.

A.      Les moyens mis à la disposition du juge

Selon l’article 375-2 alinéa 2 du Code civil, il est possible d’individualiser la mesure d’AEMO  en subordonnant le maintien du mineur dans son milieu à des obligations particulières telles que, cite le texte, l’obligation de fréquenter un établissement sanitaire ou d’éducation, ordinaire ou spécialisé, ou d’exercer une activité professionnelle.  Il ne s’agit là que d’exemples et le magistrat peut imposer des obligations positives (par exemple, faire soigner l’enfant et passer outre le refus des parents[306], l’obliger à consulter régulièrement un médecin spécialisé s’il a des problèmes psychiques, l’obliger à travailler …) ou encore négatives (par exemple, lui interdire de fréquenter tel établissement, tel débit de boisson reconnu dangereux pour sa santé ou lui interdire de quitter le territoire français …). Ces obligations imposées par le magistrat ont une incidence sur l’autorité parentale puisqu’en principe, dans le cadre de leurs attributs parentaux, les père et mère ont un droit de garde, de surveillance et d’éducation[307]. Lorsque le juge impose la fréquentation de tel établissement scolaire ou interdit au mineur de quitter le territoire, il porte atteinte à ces attributs parentaux. Il s’agit ici d’un contrôle renforcé car les père et mère se voient dicter une ligne de conduite précise par le juge.

Il a même été admis que le juge pouvait imposer des obligations directement aux parents, par exemple pour qu’ils apportent des soins à l’enfant ou pour que ce dernier rencontre un médecin spécialisé ou fasse une cure de désintoxication. M. Huyette justifie ces mesures par le fait que ce sont les parents qui en principe doivent veiller à ce que leur enfant aille à l’école ou se soigne[308]. En outre, l’influence parentale peut inciter le mineur à respecter l’obligation imposée par le magistrat.

Le problème s’est également posé de savoir si le juge pouvait exiger des père et mère un acte particulier de leur part pour rendre plus efficace la mesure d'assistance éducative. Ici il s’agit d’une obligation qui les concerne eux et non leur enfant. Tout dépend de l’interprétation que l’on donne à l’article 375-2 alinéa 2 du Code civil[309] : soit on estime qu’il n’autorise le juge à ordonner des obligations qu’à l’égard du mineur ; soit on considère que l’expression « telles que » autorise le juge à imposer toute obligation jugée utile, tant aux parents qu’à l’enfant sans limitation. Sur ce point, la jurisprudence est peu nombreuse mais elle semble accepter l’idée d’obligations particulières imposées aux seuls parents[310].

Pour certains auteurs tels que M. Renucci ou M. Huyette[311], il est parfois nécessaire d’imposer directement à certains parents des actes positifs ou négatifs : si par exemple, le juge leur impose de trouver du travail ou de suivre une cure désintoxication, n’est-ce pas la meilleure façon de protéger l’enfant si le chômage et l’alcoolisme sont à l’origine du danger[312] ? Cependant, l’incidence sur le droit des père et mère est, dans ce cas, beaucoup plus importante parce qu’il ne s’agit plus de leurs prérogatives parentales mais de leur liberté individuelle. C’est pourquoi M. Renucci considère que le lien de causalité entre le fait générateur du danger et le danger lui-même doit être particulièrement net pour justifier de telles atteintes à la liberté[313]. Pour M. Huyette, le juge ne doit pas fixer d’obligations trop rigides car dans certaines circonstances, le problème pourra être résolu d’une autre façon et puis, il faut laisser une certaine marge de manœuvre aux travailleurs sociaux pour apprécier eux-mêmes les meilleurs moyens de soutenir la  famille[314]. Dans tous les cas, imposer une obligation particulière directement à un parent est délicat car l’adulte est une réalité plus complexe et en général, le débat judiciaire ne fera apparaître que certains aspects de la personnalité. De plus, il importe que le juge contrôle l’exécution de ces obligations et sanctionne éventuellement leur non-respect.

B.      Le contrôle du respect de ces obligations

Lorsque le juge des enfants subordonne le maintien de l’enfant à l’exécution de certaines obligations, les parents s’efforceront de les respecter et feront éventuellement pression sur le mineur pour qu’il fasse lui-même des démarches personnellement[315]. En effet, les parents savent que derrière ces obligations, l’ombre du placement plane. Ce n’est donc pas seulement une mesure incitative : on peut y voir une certaine contrainte sur les parents qui risquent à tout moment de se voir retirer leur enfant.

Cependant, le placement n’est pas l’unique sanction et nous avons vu que le juge des enfants dispose d’un large pouvoir d’appréciation pour modifier éventuellement la mesure. Le magistrat va régulièrement contrôler l’exécution de ces obligations (il peut ici encore exiger un rapport périodique relatif à l’exécution des obligations particulières qu’il a ordonnées[316]) et il appréciera librement quels sont les effets d’une inexécution totale ou partielle.  Pour démontrer qu’ils ont bien exécuté les obligations qui leur ont été imposées,  les père et mère devront faire la preuve  qu’ils ont effectué les démarches, par exemple que le médecin a examiné l’enfant, qu’ils se sont présentés à l’ANPE pour trouver un emploi…Notons que la preuve est beaucoup plus délicate lorsqu’il s’agit d’obligations négatives.

En somme, l’atteinte aux droits des père et mère en cas d’AEMO est plus importante qu’il n’y paraît. De manière générale, si l’attribution des droits afférents à l’autorité parentale n’est pas remise en cause par la mesure en milieu ouvert, il s’agit tout de même d’un réel contrôle judiciaire des modalités de l’exercice de cette autorité : les parents ne sont plus maîtres de la situation et doivent, selon les cas, accepter l’intervention de tiers ou respecter les obligations.  Qu’en est-il lorsque le mineur fait l’objet d’un placement provisoire ?

SECTION 2 : EN CAS DE PLACEMENT PROVISOIRE DU MINEUR

Malgré la priorité qui doit être accordée au maintien du mineur dans son milieu actuel, un éloignement du milieu est parfois nécessaire pour faire cesser le danger et permettre à terme un retour de l’enfant. Ce placement doit être exceptionnel car il entraîne une atteinte évidente et inévitable à l’exercice des prérogatives parentales, du seul fait de l’absence physique du mineur du foyer familial. Dans la plupart des cas, c’est en effet la communauté de vie qui permet d’exercer pleinement l’autorité parentale. Quel est le degré de l’atteinte portée à l’autorité parentale lorsque l’enfant est placé ?

SOUS-SECTION 1 : LE PRINCIPE  DE CONSERVATION DE L’AUTORITE PARENTALE

Le principe posé par l’article 375-7 du Code civil est que les parents « conservent » l’autorité parentale sur l’enfant malgré la mesure d'assistance éducative et en « exercent tous les attributs qui ne sont pas inconciliables avec l’application  de la mesure ». Tout le dispositif a donc été conçu, non pas pour détruire l’autorité parentale mais au contraire pour contribuer à l’affermir[317]. Cette conservation de l’autorité parentale est propre au système français et c’est ce qui le distingue notamment du système anglais de protection de l’enfance[318]. Quelles sont les prérogatives concernées par le texte ? Peuvent-elles être toutes suspendues dans la mesure où elles ne sont pas compatibles avec l’exécution de la mesure ?

§ 1 : Les prérogatives principalement concernées

Conformément au plan du Code civil, il s’agira d’étudier les rapports personnels entre parents et enfants[319] avant d’envisager les aspects patrimoniaux de l’autorité parentale concernés[320].

A.      Les droits extra-patrimoniaux    constituant l’autorité parentale

L’autorité parentale est l’instrument juridique qui permet le gouvernement de l’enfant. L’article 371-2 fixe la finalité et le contenu de cette autorité : elle « appartient aux père et mère pour protéger l’enfant dans sa sécurité, sa santé et sa moralité.  Ils ont à son égard droit et devoir de garde, de surveillance et d’éducation »[321]. Cette autorité n’est pas un pouvoir arbitraire : c’est une fonction, ce qui permet à des tiers d’en contrôler l’exercice. Les termes de sécurité, santé, moralité sont d’ailleurs ceux repris dans l’article 375 du même Code relatif à l’assistance éducative.  Il conviendra de distinguer les prérogatives générales que sont les droits de garde, de surveillance et d’éducation, et certaines prérogatives particulières qui ne sont pas soumises au même sort en cas de placement.

1)        Les prérogatives usuelles 

Lorsque l’enfant vit avec ses parents (ce qui correspond au schéma normal), garde et autorité parentale sont concentrées dans les mains des père et mère qui l’exercent conjointement. La garde se confond alors avec l’exercice des autres prérogatives que sont l’éducation et la surveillance[322]. En réalité, le droit de garde serait « le noyau autour duquel gravitent et s’ordonnent toutes les autres prérogatives de l’autorité parentale, l’assise sur laquelle celle-ci repose et qui leur confère efficacité »[323]. Parce qu’ils ont la garde de l’enfant, les parents peuvent le surveiller et assurer son éducation. Ces prérogatives sont confiées aux père et mère dans l’intérêt de l’enfant, pour le protéger : ces derniers n’ont donc pas seulement des droits, ils ont aussi des devoirs. Il convient de revenir sur chacune de ces prérogatives générales qui constituent l’autorité parentale[324].

Tout d’abord, le droit de garde est généralement défini comme comportant « la direction de la personne de l’enfant, le droit de surveiller sa correspondance, ses relations, de lui interdire tous rapports que les parents jugeraient dangereux ou inopportuns, réserve faite du droit de visite à reconnaître aux grands-parents, le droit de permettre ou d’interdire la reproduction publique de photographies de l’enfant, le droit de veiller sur la mémoire de l’enfant et de régler sa sépulture »[325]. Dans cette définition, garde et surveillance sont regroupées : en réalité, le droit de surveillance apparaît au travers du contrôle de la correspondance, des relations et activités de l’enfant, de son image et de la divulgation de sa vie privée. Les parents peuvent également autoriser tous traitements médicaux ou interventions chirurgicales. Notons que les père et mère  ont aussi un devoir de garde et de surveillance, dont la sanction est la responsabilité civile et solidaire pour les dommages causés par l’enfant[326]. Le droit d’éducation quant à lui permet aux parents de diriger l’éducation de l’enfant, son instruction, sa formation professionnelle, civique et religieuse. L’éducation est aussi un devoir qui est imposé aux parents, sous la forme de l’obligation scolaire notamment.

Ainsi selon la nature du danger, les parents ne pourront librement exercer que les prérogatives qui sont conciliables avec le placement.

2)        Les prérogatives exceptionnelles 

A côté de ces prérogatives fondamentales, il en existe d’autres dites « exceptionnelles » parce qu’en principe, les parents conservent en la matière une marge totale de liberté. Ainsi ces prérogatives ne pourront être atteintes par la mesure d'assistance éducative.

Tout d’abord il y a le droit de consentir au mariage de la mineure (pour les garçons, la majorité est requise sauf dispense pour motif grave accordée par le procureur de la République). Les jeunes filles sont autorisées à se marier dès l’âge de quinze ans mais elles ne peuvent contracter mariage avant leur majorité sans le consentement des père et mère[327]. Ces derniers disposent d’un droit totalement discrétionnaire et s’ils s’opposent au mariage, aucun contrôle des raisons de ce refus n’est possible. La mesure d'assistance éducative n’a donc aucune incidence sur ce droit, d’autant qu’il semble difficile d’écrire qu’il y a danger pour la mineure à ne pas pouvoir attendre l’âge de dix-huit ans avant de pouvoir se marier. Un autre droit entre dans la catégorie de ces droits dits « discrétionnaires », traditionnellement opposés aux droits contrôlés[328] :  il s’agit du droit de consentir à l’adoption du mineur[329], qui ne fait l’objet d’aucun contrôle judiciaire, pas même lorsque l’enfant fait l’objet d’une mesure d'assistance éducative.

Dans cette catégorie des prérogatives exceptionnelles, on range habituellement le droit d’émanciper le mineur mais en matière d’assistance éducative, il est susceptible de contrôle contrairement aux droits de consentir au mariage ou à l’adoption du mineur. En effet, l’article 375-7 du Code civil exige que les parents demandent l’autorisation du juge des enfants avant d’émanciper l’enfant. La solution est logique et se veut protectrice du mineur : mettant fin à l’autorité parentale, l’émancipation entraîne inévitablement la fin de la mesure d'assistance éducative[330] et elle pourrait être demandée par des parents « plus soucieux d’échapper à la mesure d'assistance éducative que de respecter l’intérêt de leur enfant »[331]. Certes depuis la loi du 5 juillet 1974, le juge des tutelles contrôle lui aussi, de manière générale cette fois, l’exercice du droit d’émancipation des parents, pour éviter que la demande formée ne soit contraire à l’intérêt de l’enfant. On peut ici douter de l’efficacité d’un double contrôle judiciaire alors qu’il s’agit d’une hypothèse rare en pratique[332]. Rappelons que de toute façon, les parents peuvent toujours consentir au mariage d’une jeune fille en danger, le mariage emportant de façon automatique émancipation et donc fin de la mesure d'assistance éducative. Contre cela, rien n’est possible et aucun mécanisme de contrôle judiciaire ne permet de s’y opposer[333].

Enfin, les auteurs ont longtemps été partagés sur le point de savoir si le droit pour les parents de consentir à l’interruption volontaire de grossesse (IVG) de leur fille mineure était ou non une prérogative exceptionnelle. En effet, les parents étaient toujours sollicités pour consentir à l’IVG[334] et aucun tiers ne pouvait s’opposer à un éventuel refus de leur part, quel que soit le motif du refus et « même si cela avait pour but de nuire à leur fille en sachant qu’elle souffre de la décision »[335]. La seule intervention était envisageable en cas de grossesse pathologique, la nécessité de l’accord des parents étant alors supprimée[336]. Or depuis la loi du 4 juillet 2001[337], l’autorisation parentale, lorsque la jeune fille est mineure non émancipée, n’est plus que facultative[338]. Les députés ont pourtant déposé un recours devant le Conseil constitutionnel, considérant que cette dérogation à l’autorité parentale portait atteinte à la protection constitutionnelle de la famille mais le Conseil constitutionnel a rejeté la requête dans une décision du 27 juin 2001, au motif qu’il s’était déjà prononcé sur la constitutionnalité de la loi[339]. De plus, sur ce point, le Gouvernement a répondu que la loi palliait les situations de détresse éventuelles de la mineure (obligation de poursuivre la grossesse du fait des convictions des parents, inceste). En outre, le médecin doit toujours tenter de convaincre la mineure afin qu’elle demande l’autorisation à ses parents, même si dès le départ elle manifeste le désir de garder le secret [340].

On constate donc un recul des droits dits discrétionnaires appartenant aux père et mère et par là même un accroissement du contrôle judiciaire sur l’exercice des prérogatives parentales extrapatrimoniales. Qu’en est-il du devenir des droits patrimoniaux en cas de placement du mineur ?

B.      Les droits patrimoniaux

1)        Le droit d’administration et de jouissance des biens de l’enfant 

En principe, les père et mère ont l’administration et la jouissance des biens de leur enfant, c’est-à-dire qu’ils peuvent gérer son patrimoine et utiliser les revenus de ses biens[341]. Il s’agit d’attributs de l’autorité parentale liés, cette fois, aux biens de l’enfant que les parents conservent malgré son placement, en application de l’article 375-7 du Code civil, et tant que le juge des enfants n’en a pas décidé autrement. Notons que le droit de jouissance cesse dès que l’enfant a atteint l’âge de seize ans, et ce droit ne s’étend pas aux biens acquis par l’enfant par son travail ou aux biens donnés ou légués s’il est précisé que les père et mère n’en jouiront pas[342]. Les difficultés sur ce point sont rares car en général, un enfant qui relève d’une procédure d’assistance éducative ne dispose que de très peu de biens mobiliers ou immobiliers[343].

La seule précision à apporter concerne le droit de représenter le mineur dans une action en responsabilité intentée contre lui : si les père et mère sont exonérés de leur responsabilité civile du fait du mineur lorsque celui-ci est confié judiciairement à un tiers[344], ils continuent, malgré la mesure, de représenter l’enfant dans une instance civile directement menée contre ce dernier en vertu de l’article 375-7 du Code civil. C’est ce qu’il ressort d’un arrêt de la Cour de cassation du 18 novembre 1986[345] : dans cette affaire, le mineur, alors confié à la Direction départementale de l’action sanitaire et sociale (DDASS), blesse gravement un de ses camarades de jeu. La mère de la victime assigne devant le Tribunal de grande instance l’enfant (pour faire jouer l’assurance scolaire) ainsi que les père et mère de l’auteur, en responsabilité du fait de leur enfant mineur. Le TGI et la Cour d’appel mettent les parents hors de cause et s’estiment incompétents pour statuer sur la responsabilité de la DDASS, les juridictions administratives étant seules compétentes.  La Cour suprême va casser l’arrêt de la Cour d’appel, en considérant que les parents de l’auteur demeurent administrateurs légaux des biens de l’enfant et ont seuls, en application de l’article 389-3 du Code civil, qualité pour le représenter dans une action en responsabilité intentée personnellement contre lui. Les juridictions judiciaires étaient donc bien compétentes. Cet arrêt confirme une nouvelle fois l’importance qui est donnée au rôle des parents malgré le placement de leur enfant.

2)        La contribution financière des père et mère 

 En principe, les frais d’entretien et d’éducation d’un enfant soumis à une mesure d’assistance éducative continuent d’incomber à ses père et mère[346]. Ainsi, si les parents dont l’enfant est placé n’engagent plus certains frais au quotidien, ils doivent continuer à participer à sa prise en charge matérielle. Cette participation des parents se justifie car il ne faudrait pas les inciter à prolonger la séparation pour des raisons matérielles ou encore les démobiliser[347]. Le juge va déterminer le montant de la participation financière et sauf exception motivée, cette contribution ne peut être inférieure au montant des allocations familiales auquel le mineur ouvre droit[348].

En ce qui concerne les allocations familiales, elles sont en principe dues « à la personne physique qui assume la charge effective et permanente de l’enfant »[349], ce qui signifie qu’en cas de placement, les parents ne devraient pas continuer à les percevoir. Seulement il faut savoir que la décision du juge des enfants ne s’impose qu’aux parties appelées à la procédure, ce qui exclut les caisses d’allocations familiales (CAF). Celles-ci n’ont donc pas forcément connaissance de la décision et surtout elles ne disposent d’aucun recours. Elles ne peuvent donc pas en principe contester le jugement et vérifier que la personne désignée assume bien la prise en charge effective et permanente. En pratique, les CAF ont pour habitude majoritaire d’attribuer les prestations familiales à la personne mentionnée, sans procéder à des vérifications.

La contribution financière des parents peut entraîner des difficultés pratiques : dans certains cas, la famille en difficulté peut ne pas avoir suffisamment de ressources et le séjour de l’enfant peut devenir une lourde charge, surtout si le versement des prestations familiales leur est supprimé. Pour éviter de compromettre l’efficacité de la mesure, le juge a la « faculté » de décharger les parents de tout ou partie de leurs obligations (alinéa 2 de l’article 375-8 du Code civil). De plus, concernant la suspension des allocations familiales, le juge des enfants peut là encore autoriser les parents à continuer à les percevoir, notamment si l’enfant revient régulièrement dans sa famille ou si la famille participe, par l’achat de vêtements par exemple,  à son entretien[350]. 

§  2 : La conservation d’un droit de visite et de correspondance

Bien qu’ils soient privés de la garde de leur enfant, les parents conservent certaines prérogatives à cet attribut que le juge des enfants ne peut en principe leur retirer : il s’agit des droits de visite et de correspondance.  

A.      La réglementation des droits de visite et de correspondance

Si le devenir des droits de garde, de surveillance et d’éducation dépend de la décision du juge et de la nature du danger encouru par l’enfant, la législation a pris soin de préciser que les parents conservaient au moins un droit de visite et de correspondance. L’article 375-7 alinéa 2 précise en outre que « le juge en fixe les modalités et peut même, si l’intérêt de l’enfant l’exige, décider que l’exercice de ces droits, ou de l’un d’eux, sera provisoirement suspendu. » Notons que le texte ne mentionne que la visite et pas l’hébergement, ce qui est pour M. Huyette une simple erreur de rédaction[351]. La Cour de cassation a eu d’ailleurs l’occasion de préciser dans un arrêt du 19 juillet 1989[352] que « le droit d’hébergement n’est qu’une modalité du droit de visite ». 

Ce n’est pas le juge des enfants qui décide d’accorder ces droits de visite et de correspondance : les parents les conservent et le magistrat pourra simplement limiter voire en suspendre l’exercice (la dissociation des deux droits est possible), pour une période aussi courte que possible et en insistant sur l’intérêt de l’enfant[353].  Il a été jugé qu’en l’absence de précision explicite, aucune atteinte ne peut être portée aux relations personnelles entre l’enfant et ses parents. Ainsi, à partir du moment où les visites ne sont pas nocives, elles seront ordonnées même si le mineur y est indifférent[354].

B.      L’importance du droit de visite et d’hébergement

Elle se manifeste tout d’abord au travers de la nouvelle rédaction de l’article 375-7 alinéa 2 du Code civil, lequel précise que le juge des enfants doit rechercher un lieu de placement facilitant « autant que possible l’exercice du droit de visite par le ou les parents »[355]. A priori, ce texte restreint la marge de manœuvre du juge des enfants mais il s’agit d’une possibilité. Pour M. Murat, cette précision représente une « suspicion tout à fait illégitime à l’encontre des juges des enfants » car ceux-ci, bien avant l’insertion de ce texte, recherchaient déjà un lieu de placement le plus proche possible du domicile familial[356].

Ensuite, il faut savoir que seul le juge des enfants peut réglementer les relations parents/enfants. Auparavant, le juge des enfants pouvait ne pas indiquer dans le détail les conditions du déroulement des visites, spécialement lorsque l’enfant était remis à l’ASE. Il était parfois écrit que « la fréquence et les modalités des droits de visite et d’hébergement de M^me X sur son enfant seront déterminés par le service éducatif en fonction des besoins de l’enfant ou des nécessités du projet éducatif » ou encore que « le droit de visite s’exercera selon les modalités du calendrier de l’ASE »[357]. Dorénavant, il appartient  uniquement au juge des enfants de fixer les modalités des droits de visite, sortie et hébergement accordés aux parents[358]. Cette compétence exclusive du juge est justifiée car le choix d’accorder ou de refuser des rencontres avec l’enfant et celui de la fréquence de ces rencontres sont pour la famille essentiels. Seule l’autorité judiciaire peut statuer sur ce point, à l’issue de règles procédurales judiciaires donnant des garanties aux parents car cela porte atteinte à leurs droits fondamentaux. 

Néanmoins, l’aménagement du droit de visite en assistance éducative est moins simple qu’en cas de divorce : en effet, l’évolution des situations est imprévisible et cela va dépendre de l’intervention des éducateurs et des réactions de l’enfant et de ses parents. Concrètement, le juge des enfants ne pourra pas, dès le départ, fixer un rythme de rencontres immuable et applicable pendant toute la durée de la mesure. Et si le juge veut ensuite modifier le rythme des visites, il devra renouveler toute la procédure pour prendre une nouvelle décision[359]. Ainsi, dans certains cas, il faudrait une autorisation de principe, judiciairement énoncée, qui permettrait aux tiers accueillants, en accord avec la famille, d’organiser le déroulement du droit de visite et éventuellement de saisir le juge en cas de difficulté pratique. Il s’agirait d’une négociation et non d’une décision unilatérale du tiers gardien imposée aux parents.

Lorsque le juge décide de suspendre le droit de visite, c’est que l’exercice des droits parentaux s’est révélé désastreux[360] ou que le mineur affiche un sentiment d’opposition totale dès la prise de décision[361]. La Cour de cassation veille minutieusement à ce que la décision de suspension soit motivée, d’autant que la Cour européenne des droits de l’homme a précisé, d’une part qu’elle exercerait un contrôle rigoureux sur les raisons conduisant à réduire les droits de visite et d’hébergement pour que le droit au respect de la vie familiale soit préservé[362], d’autre part qu’une restriction de ces droits, et notamment une suppression totale ne pourraient intervenir que dans des « circonstances exceptionnelles », si « elles s’inspirent d’une exigence primordiale touchant à l’intérêt supérieur de l’enfant »[363]. Cette jurisprudence de la Cour de Strasbourg a été confirmée dans un arrêt de la Cour d’appel de Grenoble du 17 novembre 2000 qui précise que la restriction du droit de visite et d’hébergement doit être « spécialement et précisément » motivée[364]. Dans tous les cas, le juge ne doit jamais suspendre ces droits de façon définitive car cela aboutirait à dénaturer la mesure de placement et à en faire l’équivalent d’une mesure plus sévère telle que le retrait total ou partiel de l’autorité parentale[365].

En somme, le principe affirmé par l’article 375-7 du Code civil selon lequel les parents conservent leur autorité parentale pendant le placement est clair : certaines prérogatives particulières, telles que les droits dits discrétionnaires ainsi que le droit de visite et de correspondance, ne peuvent être retirées aux père et mère . En revanche, le juge des enfants peut suspendre l’exercice des prérogatives usuelles dans la mesure où elles sont inconciliables avec le placement.  Pourtant la mise en œuvre de ce texte pose de nombreuses difficultés.

SOUS-SECTION 2 : LES DIFFICULTES LIEES A LA MISE EN ŒUVRE DU PRINCIPE

Tous les attributs ne sont pas par nature compatibles avec l’exécution de la mesure : il faut donc partir de la liste des droits des parents et, selon la nature du danger, leur retirer ceux qui sont inconciliables avec le placement. La mise en œuvre du principe posé par l’article 375-7 du Code civil n’est pas si facile : en effet, même si certains attributs ne sont pas expressément suspendus, la perte de l’exercice du droit de garde va avoir une incidence inévitable sur l’exercice d’autres attributs. De plus des difficultés apparaissent lorsqu’un seul des parents exerce l’autorité parentale car il faudra déterminer quels sont les droits de l’autre parent.

§ 1 : Les difficultés liées au transfert de la garde à un tiers

En cas de placement, le choix du législateur est de laisser aux parents autant de droits que possible et de ne transférer au tiers gardien qu’un minimum de prérogatives juridiques. Ceci est conforme au système de l’assistance éducative : ce n’est pas parce que le mineur est placé par le juge des enfants que les parents sont forcément défaillants. Ils peuvent être en grande difficulté personnelle, conjugale ou familiale mais toujours lucides et capables de prendre des décisions réfléchies et raisonnables pour leur enfant. De plus, l’objectif est de faire cesser le danger et d’organiser un retour dans le milieu familial, ce qui suppose que l’on laisse aux père et mère les moyens de participer activement à la vie quotidienne de leur enfant, bien qu’il ne vive pas avec eux. Il n’y a aucun critère de répartition des droits entre la famille et les services ou personnes à qui l’enfant a été confié ; il faut donc au cas par cas déterminer dans quelle mesure et dans quel domaine les parents peuvent continuer à prendre des décisions[366].

En réalité, la loi n’envisage que la suspension du droit de garde, le sort des autres droits étant laissé à l’appréciation du juge. Une décision expresse du juge des enfants est donc indispensable pour suspendre les droits autres que le droit de garde. Dans le meilleur des cas, il ne sera enlevé aux père et mère que le droit de choisir le lieu de vie du mineur (puisque c’est le juge des enfants qui décide du lieu de placement, les parents ne pouvant donner qu’un avis) ainsi que le droit de choisir la fréquence des rencontres avec l’enfant puisqu’ici encore, il s’agit d’une compétence exclusivement judiciaire[367].

Cependant dans les faits, l’éloignement du mineur va porter atteinte à l’exercice des prérogatives quotidiennes et usuelles précédemment décrites[368]. Comment dissocier en effet l’éducation de la présence de l’enfant auprès de celui qui doit s’en occuper ?  Comment des parents qui n’ont plus la garde de l’enfant peuvent-ils encore organiser de façon effective sa vie quotidienne ? Au delà des droits expressément reconnus par l’article 375-7 alinéa 2 du Code civil, c’est-à-dire les droits de visite et de correspondance, la réalité permet-elle d’exercer tous les droits liés à l’autorité parentale qui ne seraient pas expressément suspendus par le juge des enfants ? Pour certains auteurs, le retrait de la garde a des effets inévitables sur les droits de surveillance et d’éducation que l’on dit liés à la qualité de gardien avant d’être liés à celle de titulaire de l’autorité parentale[369].

Certains auteurs ont même remis en cause l’attribution du droit de garde. En effet, seul l’exercice du droit est en principe transféré au tiers gardien et un juge des enfants n’est jamais compétent pour attribuer à un tiers l’autorité parentale ou un de ses démembrements[370]. Longtemps, la jurisprudence a distingué entre l’attribution de la garde, qui n’est pas modifiée par la mesure d'assistance éducative, et l’exercice du droit de garde qui serait transféré au tiers[371]. Cette jurisprudence semble aujourd'hui abandonnée en raison des vives critiques de la doctrine qui estimait qu’un attribut aussi essentiel que la garde ne pouvait appartenir à une personne et être exercé par une autre[372]. Dès lors, il faudrait admettre, comme le soutient une partie des auteurs, que le droit de garde soit transféré au tiers à qui l’enfant est confié pendant la durée de la mesure, ce que d’autres réfutent sur le fondement d’une interprétation textuelle de l’article 375-7 du Code civil[373].

Les auteurs sont en revanche d’accord sur le fait que l’exercice au quotidien de l’autorité parentale, tel qu’il est envisagé par le texte, est a priori incompatible avec la mesure de placement : la personne à qui l’enfant est confié jouera plus facilement le rôle de surveillance et d’éducation de l’enfant que les parents. Cela ne signifie pas pour autant que ces derniers n’auront aucune place à jouer vis à vis du mineur. Au contraire, une partie de la doctrine a été conduite à reconnaître aux père et mère d’autres droits, notamment un droit de surveillance[374], défini en matière de divorce par l’article 288 du Code civil comme le droit d’être informé des choix importants relatifs à la vie de l’enfant. D’autres auteurs vont plus loin, imaginant que le tiers aurait le droit de retenir l’enfant auprès de lui, de fixer sa résidence, l’obligation de prendre soin de sa santé, de sa moralité et de sa sécurité mais sous le contrôle des père et mère qui seraient étroitement associés à la vie quotidienne de l’enfant[375]. Cela inclut « une consultation régulière des carnets scolaires, l’achat de vêtements, la discussion autour de futures vacances, les visites chez le médecin … »[376]. Pour résoudre ces difficultés concrètes, il serait également possible d’autoriser le tiers à qui l’enfant est confié à accomplir tous les actes usuels relatifs à la surveillance et à l’éducation (ce qui est consacré en cas de divorce par l’article 373-4 du Code civil). Cependant le droit français reste encore méfiant à l’égard du placement de l’enfant en dehors de sa famille d’origine. S’il est reconnu des pouvoirs au tiers en certaines circonstances, ceux-ci sont mal définis et l’exercice simultané de l’autorité parentale par les père et mère est difficilement conciliable dans les faits.  Or à trop vouloir garantir l’autorité des père et mère et ignorer le rôle du tiers, les solutions sont inadaptées, parfois incohérentes notamment concernant la responsabilité du fait du mineur[377]. Un auteur affirme que l’autorité sur l’enfant n’est plus seulement celle de ses père et mère et qu’il ne faudrait plus parler d’autorité parentale mais bien d’« autorité familiale », indépendamment du lien de filiation[378]. D’autres difficultés apparaissent lorsque les père et mère sont divorcés et qu’un seul parent exerce le droit de garde.

§ 2 : Les difficultés liées à l’existence d’une procédure de divorce   

La mission du juge des enfants et celle du juge aux affaires familiales(JAF), spécialiste du divorce, sont a priori très différentes : le premier observe comment se comportent les deux parents avec l’enfant et protège ce dernier contre le danger constaté ; le second, compétent pour statuer sur le divorce et ses conséquences sur les enfants, choisit le parent qui exercera l’autorité parentale et fixe les droits de celui qui n’élèvera pas l’enfant. Cette répartition ne pose aucune difficulté si le juge des enfants ordonne une mesure d’assistance éducative en milieu ouvert car celle-ci ne modifie pas l’attribution de l’exercice de l’autorité parentale décidée par le JAF[379]. Par contre, tout se complique lorsque le juge des enfants ordonne un placement. Il convient de distinguer selon que le divorce a lieu avant ou après le placement.

A.      En cas de divorce préalable au placement

Qu’en est-il de l’hypothèse où le juge des enfants décide de placer le mineur hors de son domicile alors que ses parents sont divorcés ? Le magistrat est en effet censé organiser les droits de visite et d’hébergement pour que l’enfant conserve des liens avec ses deux parents. Or le JAF a déjà statué sur la répartition des droits des parents au moment de la séparation. Il s’agit donc d’éviter les contradictions de décisions.

Au préalable, il importe de préciser que si, en apparence, la situation de fait est la même, les décisions prises par le JAF et celles prises par le juge des enfants sont sensiblement différentes : le JAF va transférer l’exercice de l’autorité parentale pour une longue période et il doit toujours privilégier l’intérêt de l’enfant et sa stabilité ; le juge des enfants, quant à lui, rend une décision par nature provisoire, qui s’applique jusqu’à la cessation du danger constaté. S’il décide par exemple de retirer le mineur au parent qui en a la garde et de le confier à l’autre parent, il faut savoir qu’à l’issue de la mesure, si la situation est redressée, l’enfant retournera chez le parent qui a l’exercice de l’autorité parentale. Contrairement au JAF, le juge des enfants ne peut jamais transférer les prérogatives d’autorité parentale, même à l’autre parent. Or il arrive que certains parents, déçus de la décision du JAF, se rendent chez le juge des enfants pour plaider la même cause, avec les mêmes éléments et fassent du juge de l’assistance éducative une sorte de « voie de recours »[380].

L’article 375-3 du Code civil donne donc une indication au juge des enfants concernant sa compétence : il ne pourra statuer que s’il existe un « fait nouveau » de nature à entraîner un danger et qui s’est révélé après que le JAF ait pris sa décision concernant les conséquences du divorce. Les pouvoirs du juge de l’assistance éducative sont donc limités puisqu’il ne pourra, en cas de danger, que retirer provisoirement la garde au parent qui élève l’enfant et déterminer la fréquence des visites et de l’hébergement de ce parent. Concernant la réglementation du droit de visite et d’hébergement du parent qui n’élève pas l’enfant, seul le JAF est en principe compétent[381]. Or la Cour de cassation a récemment admis, dans le cadre d’une mesure d'assistance éducative en milieu ouvert assortie d’obligations particulières, que le juge des enfants pouvait intervenir sur la question du droit de visite et d’hébergement après divorce[382]. Dans les faits, le juge des enfants, saisi par le père qui n’avait pas la garde, a estimé l’enfant en danger et ordonné une mesure en milieu ouvert tout en modifiant les modalités d’exercice du droit de visite et d’hébergement du père. Ici le père aurait très bien pu soumettre sa demande le conduisant à dire que l’enfant était en danger au JAF, compétent pour modifier un droit de visite dans l’intérêt des enfants. Pour M. Huyette, cet arrêt laisse perplexe et ne trouve son fondement dans aucun texte juridique, d’autant qu’il n’est même pas question de placement. La jurisprudence antérieure était d’ailleurs claire à ce sujet : ainsi par exemple, un juge des enfants avait rendu une ordonnance qui suspendait le droit d’hébergement et aménageait le droit de visite du père, droit préalablement prévu par le juge du divorce. La Cour d’appel de Dijon a, dans cette affaire, renvoyé l’affaire aux juge aux affaires matrimoniales (ancien JAF), se déclarant incompétente[383]. Et pourtant depuis cet étonnant arrêt de 1994, la Cour de cassation continue de statuer dans le même sens[384]. Cette extension de la compétence du juge des enfants ne doit pas être approuvée car elle favorise les manœuvres frauduleuses lorsqu’une procédure d’assistance éducative et une procédure de divorce sont ouvertes en même temps[385]. 

Dans tous les cas, il importe que le juge des enfants, sur les questions relatives au transfert d’autorité parentale et à la fixation du domicile de l’enfant, s’estime incompétent et renvoie le parent devant le juge aux affaires familiales, pour éviter de rendre une décision contradictoire au sein d’une famille déjà désorientée et perturbée par un divorce. A l’opposé, lorsqu’à l’évidenc, il y a un danger pour l’enfant, le JAF doit renvoyer le dossier au juge de l’assistance éducative, en principe seul habilité à prendre des mesures d’investigation et d’orientation pluridisciplinaire. M^me Dekeuwer-Défossez préconise une action conjuguée des deux juridictions, sans attendre que le conflit soit trop enkysté entre les parents[386].

B.      En cas de divorce postérieur au placement de l’enfant 

Il est possible, lorsque le juge des enfants ordonne un retrait provisoire de l’enfant, que ses parents soient encore ensemble mais qu’ils décident ensuite, pendant la période de placement, de se séparer. Lequel des parents a le droit de reprendre l’enfant à l’issue du placement ? La réponse semble évidente : seul le parent à qui le JAF aura attribué l’exercice exclusif de l’autorité parentale ou chez qui l’enfant aura sa résidence habituelle est en droit de demander la restitution du mineur. Ceci signifie que le juge des enfants ne peut pas prévoir de retour chez l’un des parents, tant que le JAF n’a pas statué sur l’exercice de l’autorité parentale et sur la résidence de l’enfant, et il importe de le signaler aux intéressés[387]. Il s’agit en effet de sauvegarder la compétence du juge du divorce en matière d’autorité parentale[388] et d’avoir à l’esprit que si le juge des enfants peut toujours confier l’enfant « à celui des père et mère qui n’a pas l’exercice de l’autorité parentale ou chez lequel l’enfant n’a pas sa résidence habituelle »[389], cette décision n’est que provisoire. Au contraire, le JAF est là pour désigner celui qui va élever l’enfant dans la durée, et la stabilité de l’enfant est primordiale.

Néanmoins, dans certaines circonstances, il peut être difficile pour le juge du divorce de définir celui des deux parents à qui l’exercice de l’autorité parentale sera attribué : c’est le cas lorsque les deux parents ont contribué à l’apparition du danger et sont encore tous deux défaillants au moment du divorce. A titre exceptionnel, le JAF peut toujours confier l’enfant à une tierce personne ou à une institution habilitée, s’il estime qu’aucun des parents n’est apte à élever l’enfant pour le moment[390]. La Commission chargée, sous la direction de M^me Dekeuwer-Défossez, de l’élaboration du rapport relatif à la réforme du droit de la famille, souligne que la possibilité de confier l’enfant à un tiers devrait être élargie à toutes les hypothèses de séparation. De plus, afin de donner au tiers les moyens d’accomplir sa mission, il serait opportun que le juge puisse, d’avance ou en cas de difficulté, investir ce tiers du pouvoir d’accomplir telle ou telle catégorie d’actes concernant la personne de l’enfant[391]. La décision que le JAF prendra, aussi importante soit-elle, pourra de toute façon être modifiée ultérieurement, si le juge des enfants constate la défaillance persistante du parent à qui le JAF a attribué l’autorité parentale. Ce refus de restitution par le juge des enfants pourra ainsi fonder une demande de transfert des droits par l’autre parent si ce dernier estime lui pouvoir s’occuper de l’enfant.

 Une fois résolues ces difficultés juridiques, il s’agit désormais d’envisager l’application concrète de l’article 375-7 du Code civil. Dans le quotidien, une fois que l’enfant est confié à un tiers, il faut effectivement répartir les prérogatives entre ce tiers gardien et les parents. Or des problèmes plus pratiques de répartition, liés à l’exécution de la mesure, vont rapidement apparaître. Il semble que les textes soient trop souvent méconnus et insuffisamment respectés[392]. Or l’enjeu de la question est une fois encore de mieux respecter les droits des parents tout en prenant en compte les difficultés liées au placement ainsi que la protection de l’enfant. Dès lors, si l’atteinte portée à l’autorité parentale est inévitable, il convient de s’interroger sur les moyens qui peuvent engager les parents dans un processus de responsabilisation et permettre un retour positif de l’enfant dans son milieu familial.

Certes il a été clairement énoncé que les parents conservaient tous les attributs de l’autorité parentale qui était compatibles avec la mesure, ce qui permet de distinguer l’assistance éducative des autres mesures que sont la délégation et le retrait pur et simple de l’autorité parentale. L’application de ce principe, si clairement énoncé dans le texte, pose des difficultés réelles de mise en œuvre liées à la répartition des prérogatives d’autorité parentale entre les parents et le tiers à qui l’enfant est confié mais également relativement à la répartition de leur responsabilités respectives. Ce sont les deux points que nous étudierons successivement. 

SECTION 1 : LA REPARTITION DES PREROGATIVES ENTRE LES PARENTS ET LE TIERS GARDIEN

En ce qu’elle implique un contrôle extérieur sur la manière dont les parents exercent l’autorité parentale, l’assistance éducative apporte forcément des bouleversements dans l’exercice quotidien des prérogatives parentales. Un auteur a justement écrit que « les parents perdant le droit de vivre au jour le jour avec leur enfant, perdent ipso facto les mille petits pouvoirs qui se rattachent au quotidien, au sujet desquels on ne saurait les contacter à tout propos »[393]. En effet, les attributs parentaux spécialement visés à l’article 371-2 du Code civil, c’est-à-dire les droits de garde, de surveillance et d’éducation voient, avec le placement, leur mise en œuvre sérieusement contrariée. Nous avons précédemment signalé l’importance du droit de garde et les conséquences qu’entraîne la perte de l’exercice de ce droit sur les autres prérogatives[394]. Comme se gère le quotidien ? Les parents participent-ils à l’éducation de l’enfant ? Sont-ils informés des décisions à prendre concernant l’enfant ?

SOUS-SECTION 1 : LE PRINCIPE GENERAL DE  REPARTITION 

Pour de nombreux auteurs, le retrait du mineur de son milieu familial entraîne le transfert du droit de garde au tiers à qui l’enfant est confié[395]. Or l’expression « droit de garde » couvre toute une série d’attributions comprenant le droit général de direction de l’enfant, la surveillance ou encore l’éducation, autrement dit tous les aspects de l’autorité parentale qui concernent la personne de l’enfant. Dépouillés de la garde juridique, les père et mère conservent le « reste » de l’autorité parentale, c’est-à-dire les attributs les plus essentiels, liés aux actes graves concernant l’enfant[396]. Ainsi si l’intervention des parents est minime dans la vie courante de l’enfant, le tiers gardien doit en principe les solliciter pour toute décision importante.

§ 1 : Le rôle minimal des père et mère dans le quotidien de l’enfant

A.      L’accomplissement des actes usuels par le tiers gardien

On pourrait raisonner par analogie avec l’article 373-4 du Code civil relatif à l’autorité parentale en général, qui dispose, lorsque l’enfant est confié à un tiers, que l’autorité parentale continue d’être exercée par les père et mère mais ce tiers « accomplit tous les actes usuels relatifs à sa surveillance et son éducation ». Que faut-il entendre par acte usuel ? M. Raymond le définit comme la décision qui « se limite aux actes de la vie quotidienne nécessités par l’exercice immédiat de l’autorité sans que soient concernés les actes qui impliquent une orientation de l’enfant ou qui engagent son avenir »[397]. Ainsi il est évident qu’en pratique, le tiers à qui l’enfant est confié n’a pas journellement à solliciter l’avis des parents pour décider quelle est l’heure de réveil de l’enfant, ce qu’il va manger, s’il peut participer à une activité sportive ou culturelle qui l’intéresse, s’il doit se rendre à l’école à pied ou en vélo, s’il peut aller au cinéma ou chez un camarade etc … Ce sont les actes usuels de la vie courante et en général, lorsque l’enfant est remis à un service d’accueil, les règles sont précisées dans le règlement intérieur du service et s’appliquent de la même façon pour tous les mineurs. Les parents doivent seulement être informés de ces règles dès l’admission du mineur dans le service[398].

Pourtant, certains auteurs considèrent que, malgré l' éloignement de leur enfant, les père et mère ont le droit d’être étroitement associés à la vie quotidienne de ce dernier[399]. Ces auteurs ne remettent pas en cause le transfert de la garde au tiers mais ils insistent sur la nécessité d’un contrôle par les titulaires de l’autorité parentale, d’autant que la mise à l’écart des père et mère dans le quotidien de l’enfant peut parfois être à l’origine de tensions et d’un refus de la part des parents de collaborer. Si dans certains cas, leur comportement justifie un véritable éloignement du mineur, parce qu’ils ont une influence dommageable sur lui, dans la majorité des cas, rien ne justifie une telle distance et il faut leur donner les moyens de retrouver toutes leurs capacités et de rétablir  une relation étroite avec l’enfant, dans la perspective d’un retour[400].

Malgré cette définition, il n’est pas toujours facile en pratique de savoir si un acte est ou non usuel ; parfois la décision s’insère dans le quotidien de l’enfant et pourtant les parents sont censés intervenir parce que cela concerne l’environnement familial du mineur.

B.      Les problèmes posés par certains actes usuels 

Parmi les actes usuels de la vie courante, la question des rencontres du mineur avec des personnes extérieures peut poser problème. Nous avons vu que seul le juge des enfants est compétent pour organiser le rythme des rencontres entre l’enfant et ses parents[401]. Par contre, le  tiers gardien est libre d’autoriser ou non le mineur à rencontrer ses camarades de classe ou de loisir. Ces actes font partie du quotidien de l’enfant et l’immixtion des parents et du juge n’est nullement nécessaire[402].

S’agissant des relations de l’enfant avec les autres membres de la familles, il peut y avoir des conflits entre le tiers gardien et les parents si ceux-ci s’opposent à certaines visites. Dans ce cas, il importe de saisir le juge des enfants pour résoudre cette délicate question et celui-ci devra vérifier que le refus parental repose sur des motifs valables justifiant l’interdiction (par exemple, parce que le membre de la famille attise le conflit parents/enfant ou parce qu’il a participé à la dégradation de la situation familiale). Si l’opposition parentale a des conséquences dommageables pour l’enfant, le juge peut transférer cette prérogative parentale au tiers (il s’agit d’une application concrète de l’article 375-7 puisque l’attribut est dit inconciliable avec l’application de la mesure).  Quoi qu’il en soit, il ne s’agit pas d’un acte de la vie courante que le tiers gardien pourrait prendre seul car toute la famille est concernée.

Concernant les rencontres de l’enfant avec ses grands-parents, l’article 371-4 du Code civil précise que les parents ne peuvent en principe faire obstacle à ces relations. A défaut d’accord, les modalités de ces rencontres doivent être réglées par le juge aux affaires familiales[403]. Ainsi si en cas de placement, les parents s’opposent aux visites demandées par les grands-parents et que le motif avancé est indiscutable, le tiers gardien doit respecter ces réserves. Les grands-parents pourront alors intenter une action en revendication d’un droit de visite devant le juge aux affaires familiales contre les parents et non contre le tiers gardien. A l’inverse, si les parents acceptent sans réserve les visites des grands-parents mais que le tiers estime ces rencontres inopportunes, il appartient au juge des enfants de régler le conflit et éventuellement de transférer au tiers gardien le droit de décider des rencontres enfant / grands-parents, en vertu de l’article 375-7. Seul le JAF peut régler de manière définitive, dans l’intérêt de l’enfant, les rencontres de ce dernier avec ses grands-parents et il importe de respecter cette répartition de compétences[404].  

§ 2 : Le recueil de l’accord des père et mère par le tiers

                 Lorsque l’acte n’est pas usuel, le tiers à qui l’enfant a été confié doit en principe solliciter les père et mère. Il s’agit donc de savoir quels sont les actes « non usuels » et quelle est la démarche que le tiers est censé accomplir.

A.       Les actes « non usuels »

L’acte n’est plus usuel dès qu’il engage l’avenir de l’enfant, qu’il comporte des risques (intervention chirurgicale, achat d’une mobylette avec son argent de poche…) ou qu’il a une incidence sérieuse, qu’elle soit financière ou scolaire. Tout ce qui en réalité mérite discussion au sein du couple ne peut être décidé par le tiers gardien seul : celui-ci doit impérativement solliciter l’avis et l’accord des père et mère. Le tiers est censé n’être qu’un « exécutant qui reçoit les directives des parents et qui est seulement chargé de les mettre en application »[405]. Certains auteurs ont été amenés à consacrer au profit des parents un droit de surveillance, c’est-à-dire un droit d’être informés des choix importants relatifs à la vie de l’enfant[406]. Pour M^me Neirinck, il est impossible de supprimer ce droit de surveillance des parents car cela semble « contraire à l’économie générale de l’assistance éducative »[407], dont le but est d’assister les parents et non de les sanctionner. De plus, cet auteur rappelle qu’en cas de conflit ou de désaccord, les parents peuvent toujours susciter une instance modificative ce qui leur donne les moyens de surveiller les décisions prises par le tiers gardien et de s’y opposer, notamment lorsque cela touche au plus près leurs convictions personnelles.

B.       La démarche à accomplir par le tiers 

En pratique, la démarche à accomplir est la suivante : dès qu’une décision importante doit être prise, qu’elle touche à l’éducation ou à la santé de l’enfant, le tiers gardien doit systématiquement solliciter l’accord des parents et pas seulement leur avis. Tout dépend alors  du choix parental et de sa compatibilité avec la mesure d'assistance éducative puisqu’ils ne peuvent exercer, selon l’article 375-7 du Code civil, que les attributs qui ne sont pas inconciliables avec l’application de la mesure.

1)        Si la position des père et mère est compatible avec la mesure 

Une position compatible avec la mesure est une position que les parents auraient pu légitimement prendre, sans mettre l’enfant en danger, si ce dernier était encore chez eux : dans ce cas, même si le tiers n’est pas de cet avis, le choix des parents s’impose en vertu de l’article 375-7 du Code civil car il n’y a rien d’incompatible entre la décision et le placement de leur enfant[408]. Par exemple, si les parents décident avec l’enfant de son orientation scolaire et que leur choix est mauvais ou qu’il  existe une opposition violente entre les parents et l’enfant, le juge des enfants peut décider de transférer la prérogative au tiers. Par contre, si le choix reste dans la limite du raisonnable, on ne peut pas considérer qu’il est incompatible avec la mesure au sens de l’article 375-7, même si ce n’est pas la décision qu’auraient prise d’autres parents ou le tiers gardien. Il faut privilégier la continuité de l’éducation parentale car l’enfant a vocation à retourner chez ses parents[409] et il serait inutile que le tiers choisisse une orientation et que les parents imposent leur choix initial dès que l’enfant leur est restitué.

2)        Si la position des père et mère est incompatible avec la mesure 

La position est jugée incompatible avec la mesure lorsqu’elle est néfaste pour le mineur : le tiers gardien doit alors saisir le juge des enfants qui appréciera la compatibilité de la décision des parents avec l’exécution de la mesure, après avoir respecté toute la procédure (audition des intéressés, formalisation de l’avis dans un jugement, droit de recours éventuel des parties). Telle devrait être la démarche à accomplir. Cependant, dans les faits, selon le magistrat M. Huyette, les parents sont rarement convoqués par le juge pour discuter d’un tel conflit. Ont-ils été convaincus par le tiers ? Réussissent-ils toujours entre eux à trouver une solution négociée ? Les parents sont-ils réellement interrogés lorsqu’il s’agit d’une décision importante concernant l’enfant ? Savent-ils qu’ils ont un accord à donner bien que leur enfant soit placé et qu’ils ont toujours la possibilité de saisir le juge en cas de désaccord avec le tiers ? S’il est impossible, selon M. Huyette, de généraliser, il apparaît en revanche que les parents ainsi que les professionnels chargés d’aider la famille ne sont pas tout à fait informés du mécanisme de l’article 375-7 du Code civil. Les avocats eux-mêmes, quand ils interviennent, ne sont pas spécialistes du droit de la protection judiciaire de la jeunesse ; de plus, les documents internes des services éducatifs ne mentionnent pas en général ce texte et la jurisprudence est quasi-inexistante sur ce point. Pourtant, il s’agit d’un texte fondamental en raison des conséquences pratiques qu’il présente pour les familles et pour les travailleurs sociaux[410].

Aussi essentiel soit-il, ce texte est malgré tout difficile à mettre en œuvre : si en théorie, l’atteinte à l’autorité parentale est censée être minime, il faut reconnaître que la limitation portée aux prérogatives parentales est importante[411]. Non seulement il y a réduction des droits parentaux en cas de placement mais il peut même y avoir reconnaissance de droits au profit du tiers gardien. Ainsi, le juge des enfants a accordé un droit de visite à des parents nourriciers afin d’éviter à l’enfant une rupture trop brutale avec son passé lors de son retour au foyer familial[412].  La situation n’est donc pas toujours très claire.

Il est évident qu’on ne peut nier le rôle joué par le tiers gardien pendant le placement que ce soit dans l’éducation et de manière générale le quotidien de l’enfant. Néanmoins il existe une véritable controverse sur l’étendue des pouvoirs du tiers car le droit positif interdit de lui attribuer l’autorité parentale, celle-ci appartenant exclusivement aux père et mère, et le juge des enfants peut seulement lui transférer l’exercice de certaines prérogatives[413]. Pourquoi sont-ils alors responsables du fait de l’enfant ? En principe, ce qui fonde la responsabilité civile des parents, c’est leur autorité parentale ; si cette autorité n’est pas transférée au tiers auquel l’enfant a été confié, comme expliquer qu’il ait seul, pendant le placement, la « responsabilité d’organiser, de diriger et de contrôler le mode de vie du mineur »[414] ?

L’étendue des pouvoirs du tiers pose donc de véritables difficultés. Qu’en est-il de cette répartition dans certains domaines délicats « réservés » en principe aux parents ?

SOUS-SECTION 2 : LES DIFFICULTES PRATIQUES DE REPARTITION

Elles concernent particulièrement la santé et l’éducation de l’enfant parce que ce sont des domaines où en plus des règles sur l’assistance éducative, il existe des règles spéciales qu’il importe de respecter.

§ 1 : Concernant la santé de l’enfant

Le critère de la santé du mineur a posé aux juges de multiples difficultés et certaines affaires célèbres ont eut un fort retentissement en doctrine. L’intérêt ici est que ces questions mettent en cause les droits les plus fondamentaux des parents, notamment le droit de consentir à une intervention médicale ou chirurgicale sur l’enfant et le droit de consentir à une interruption volontaire de grossesse. Il convient donc de préciser l’incidence du placement sur ces droits.

A.       Le droit de consentir à une intervention médicale ou chirurgicale

Lorsque la santé de l’enfant est en péril, le juge des enfants est chargé de tout mettre en œuvre pour le protéger mais tout dépend du degré d’urgence et de gravité du danger. Il faut préciser que le consentement à un acte médical bénin et courant, dispensé par un généraliste, est un acte usuel relatif à l’autorité parentale : lorsque l’enfant est placé, cette décision appartient donc au tiers gardien. Il n’en est pas de même pour les actes plus importants : en effet, lorsque l’enfant est placé, la suspension du droit de garde n’entraîne pas ipso facto la suspension du droit de consentir à un acte médical ou chirurgical[415]. Dans le cadre de leurs attributs parentaux, les père et mère sont toujours libres de soigner ou non l’enfant et de choisir son traitement médical. Deux questions doivent être successivement étudiées :

- l’admission, c’est-à-dire la conduite et l’accueil du mineur dans l’établissement de soins, peut être décidée par le tiers gardien de l’enfant, puisque l’autorisation préalable des père et mère n’est pas juridiquement requise[416].

- Cette démarche d’admission se distingue de la démarche de soins pour laquelle l’autorisation des père et mère est requise juridiquement. Parfois les parents refusent de traiter l’enfant ou encore refusent le traitement choisi par le médecin. En principe, selon le décret du 14 janvier 1974[417], le médecin peut saisir le ministère public pour qu’il provoque une mesure d'assistance éducative, lorsque la santé ou l’intégrité corporelle du mineur sont compromises par le refus des père et mère ou lorsqu’il est impossible de recueillir leur consentement. Ainsi le juge des enfants pourra autoriser le médecin à intervenir sur un acte précis, défini préalablement et limité à la protection de l’enfant. Si l’enfant est déjà placé chez un tiers, le juge pourra, dans les mêmes circonstances, transférer au tiers gardien la prérogative d’autoriser l’opération[418]. Mais il faut que le magistrat fasse preuve de prudence et qu’il démontre la nécessité absolue de procéder à l’intervention médicale parce qu’il s’agit d’un acte grave et risqué pour l’enfant.

Il convient de rappeler que le magistrat n’intervient pas pour donner lui-même l’autorisation car il n’exerce jamais personnellement une prérogative d’autorité parentale. De plus, la Cour d’appel de Nancy a rappelé les limites de l’intervention de l’autorité judiciaire dans une affaire opposant une mère et sa fille (malade d’un cancer) et un professeur de médecine. Ce dernier voulait imposer un traitement médical à la patiente et à sa mère, lesquelles préféraient un traitement moins conventionnel, proposé par un autre médecin. Le médecin, considérant la jeune fille en danger, s’adresse au juge des enfants qui prescrit une mesure d'assistance éducative et ordonne la poursuite du premier traitement. Estimant que la mineure avait toujours été soumise à des soins médicaux, la Cour d’appel va décider qu’il n’appartenait pas au juge des enfants de choisir lui-même le traitement, ce choix devant être laissé à la famille d’autant plus que la mineure n’était pas en danger immédiat[419]. Cette solution est transposable au cas de placement et démontre les limites de l’intervention du magistrat et l’importance de cette prérogative parentale.

Par ailleurs, le magistrat ne peut pas donner d’autorisation générale, valable pour toutes les interventions médicales nécessaires, au médecin ou au tiers à qui l’enfant est confié. Ce serait une violation du principe selon lequel seuls les attributs d’autorité parentale incompatibles avec la mesure sont suspendus[420] et il faut que le transfert concerne une intervention particulière. Or il arrive fréquemment que les services éducatifs demandent aux parents, lors de l’admission du mineur, une autorisation écrite, exprimée en termes généraux et valable pour toute opération. Cette pratique doit être condamnée car l’avis des parents dépend de la nature de l’intervention médicale et la santé de l’enfant est un domaine pour lequel les parents se sentent en général très concernés[421].

B.       Le droit de consentir à une interruption volontaire de grossesse 

Jusqu’à très récemment, l’article L. 162-7 du Code de la santé publique exigeait le consentement de l’une des personnes exerçant l'autorité parentale ainsi que le consentement de la mineure pour pouvoir procéder à une IVG[422]. L’exigence de ce double consentement engendrait des difficultés dès lors que l’un voulait et l’autre pas. Le juge des enfants pouvait intervenir lorsqu’il était démontré que la poursuite de la grossesse faisait courir à la mineure un danger avéré, c’est-à-dire en cas d’interruption de grossesse thérapeutique. Mais d’autres éléments pouvaient apparaître : danger moral, précarité d’une situation… Le problème s’est donc posé de savoir si le juge des enfants pouvait prendre le relais des parents pour autoriser l’IVG et sur ce point, les avis étaient partagés. Certains magistrats s’estimaient incompétents, considérant que l’IVG ne figurait pas parmi les mesures éducatives ; d’autres n’intervenaient que si le danger était très grave. Ainsi le tribunal pour enfants d’Evry admit en 1982 que la situation de détresse de la mineure enceinte justifiait à elle seule qu’il soit passé outre au refus de la mère de consentir à l’IVG souhaitée[423]. En 1975, le tribunal pour enfants d’Orléans a quant à lui autorisé un établissement de placement à donner son consentement au lieu et place des parents, en se fondant sur le grave danger psychique que constituerait le maintien d’une grossesse non voulue et qui compromettrait la réussite de l’action éducative[424]. Enfin certains juges ont eu recours à la notion d’abus de droit, notamment lorsque le refus des parents était motivé par le désir de punir l’enfant : la Cour d’appel de Bordeaux a par exemple considéré que le refus des parents de consentir à l’IVG devait être dicté par l’intérêt de l’enfant [425].

Quoi qu’il en soit, cette question mettait les magistrats dans une position très délicate et le problème a été résolu par la loi du 4 juillet 2001[426], qui dispose que l’autorisation parentale pour pouvoir procéder à une IVG sur une mineure n’est plus que facultative. Si la mineure désire interrompre sa grossesse, elle peut garder le secret ou le faire sans avoir à recueillir l’avis de ses parents. Pour certains auteurs, l’autorisation parentale obligatoire n’était plus justifiée, car lorsqu’une femme, même mineure, décide d’interrompre sa grossesse, il s’agit là de l’expression d’une volonté intime, qui participe à un acte de liberté[427]. Ainsi avec la loi du 4 juillet 2001, cet argument a quelque part été consacré.

§ 2 : L’éducation de l’enfant

A.      Une intervention judiciaire délicate

                 L’éducation a longtemps été considérée comme relevant plus des mœurs et des habitudes que du droit : elle dépend en effet de la puissance d’amour des parents, de leur intelligence, de leurs conditions sociales, de leur exemple, de leur présence, de leur disponibilité et aussi de leur force[428]. L’intervention des juges dans ce domaine a donc été plus difficile à admettre mais peu à peu l’idée a fait son chemin. On pense avant tout à l’éducation scolaire de l’enfant bien que sur ce point, les difficultés soient mineures. En principe, les parents continuent, même si leur enfant est placé, de choisir l’orientation scolaire de leur enfant, à moins que ce choix soit jugé aberrant et nuisible pour le mineur. Il faut donc qu’ils donnent leur accord aux établissements scolaires avant une admission. En général, les contestations sont rares car souvent l’orientation proposée par l’établissement est logique et voulue par l’enfant. Dans le quotidien, certains parents regrettent de ne pas être associés plus fréquemment à la vie scolaire de l’enfant : il s’agit en effet d’un aspect essentiel de la vie quotidienne et nombreux sont ceux qui souhaiteraient recevoir les bulletins scolaires, assister aux réunions avec les enseignants…[429].

En réalité, ce qui pose véritablement problème concerne l’éducation religieuse : en principe, il appartient aux parents de choisir la religion de l’enfant, même si celui-ci est confié à un tiers. Le tiers gardien ne peut donc refuser que l’enfant suive l’enseignement ou les pratiques religieuses souhaités par les parents. En la matière, l’intervention judiciaire est particulièrement délicate, en raison de l’insertion de l’article 1200 du NCPC qui dispose que  le juge des enfants devra particulièrement tenir compte des convictions religieuses du mineur et de sa famille[430]. Certains auteurs ont considéré qu’en insérant ce texte, le législateur de 1970 avait voulu mettre fin aux hésitations jurisprudentielles antérieures et que l’éducation religieuse de l’enfant ne devait plus pouvoir être contrôlée, sauf si l’exercice de la religion par l’enfant lui causait des troubles de santé physique ou psychique[431]. D’autres auteurs ont jugé que le problème de savoir si le magistrat devait forcément prendre en compte la demande des parents en cas de placement du mineur restait entier[432]. Finalement l’insertion de l’article 1200 du NCPC n’a pas résolu les difficultés et le juge des enfants est toujours tenu d’apprécier, avec tous les aléas que cela comporte, si l’éducation religieuse donnée par les parents est ou non « conciliable » avec l’application de la mesure. Les restrictions légales qui entourent l’intervention dans ce domaine doivent tout de même être prises en compte et la prudence est de rigueur.

La position du magistrat est encore plus délicate lorsqu’un conflit oppose l’enfant et ses parents, le premier refusant la religion que lui imposent les seconds. Il faut savoir qu’un mineur ne peut pas, en principe, choisir une religion contre le gré de ses parents et ces derniers triomphent toujours juridiquement[433]. Cette soumission de l’enfant à la religion de ses parents a été critiquée par de nombreux auteurs qui évoquent les législations allemande ou suisse, lesquelles reconnaissent à l’enfant une majorité religieuse avant la majorité civile[434]. Le droit français ainsi que la Convention internationale sur les droits de l’enfant sont hostiles à une liberté religieuse totale de l’enfant, notamment en raison des dangers que des organismes autres que la famille pourraient représenter pour les enfants. En effet, ces organismes pourraient utiliser cette liberté religieuse des enfants pour les dresser contre leurs parents et leur faire adopter des causes contestables (totalitarismes politiques, sectes …) [435]. Pour M^me Dekeuwer-Défossez, il serait peut-être plus opportun de distinguer la contrainte positive (religion choisie par les parents) et la contrainte négative (religion interdite par ces derniers) et admettre la seconde plus tardivement que la première. Il faudrait aussi protéger les enfants si les parents se convertissent et que l’enfant, déjà adolescent, refuse cette conversion[436].

B.      Des difficultés particulières en matière de sectes

Le phénomène des sectes pose des problèmes spécifiques tels que certains auteurs ont même considéré qu’il existait un régime procédural particulier en la matière[437]. Il est vrai qu’il faut ici concilier deux impératifs : faire en sorte que les principes de liberté de pensée, de culte et de religion soient respectés mais aussi s’assurer que la secte respecte le droit[438]. Lorsqu’il s’agit d’un mineur, la sauvegarde de ce dernier va prévaloir sur la liberté de culte, l’enfant ayant, en raison de « son manque de maturité physique et intellectuelle, besoin d’une protection spéciale et de soins spéciaux »[439]. Ainsi, quand les parents ou l’un d’entre eux appartiennent à une secte, l’intervention du juge des enfants s’impose si les conditions de vie de l’enfant sont de nature à compromettre gravement son évolution et son équilibre psychologique. Est par exemple en danger un enfant que les parents envoient dans une école de la secte en Inde[440] ou un enfant insuffisamment nourri, soigné ou victime de brimades excessives ou de violences physiques ou sexuelles. Ici le danger est réel et aucun doute n’est admis quant à l’opportunité d’une intervention judiciaire au civil comme au pénal.

Par contre, lorsque l’exigence d’un danger concrètement avéré n’est pas démontrée, la liberté de culte des parents va prévaloir[441] : en ce sens, la Cour d’appel de Dijon a affirmé qu’il fallait se référer, non pas à la simple appartenance des parents à une religion mais aux conséquences pratiques de cette appartenance pour ordonner une mesure d'assistance éducative[442]. L’intervention n’est pas évidente dans certains cas, notamment lorsque les enfants sont totalement enfermés au sein d’une secte qui vit en monde clos, ne sont plus scolarisés ni sérieusement instruits : aucun particulier ne saisira alors le juge des enfants et il appartiendra alors au procureur de la République de prendre l’initiative ou au juge des enfants de s’auto-saisir dès lors qu’il y aura doute sur le mode de vie de la famille[443]. La mesure qui s’impose est alors le placement de l’enfant chez un tiers, « seule façon de briser le carcan dans lequel l’enfant est enchaîné »[444]. Cette mesure radicale peut poser des difficultés au regard du droit pour l’enfant d’être élevé par ses parents dans la mesure du possible (article 7 de la Convention internationale sur les droits de l’enfant) [445].Dans tous les cas, ces conflits intra-familiaux sont difficilement résolubles et il importe que le juge des enfants se montre prudent dans le domaine religieux, qui semble peu propice à un contrôle judiciaire sauf en cas de danger avéré.

Après avoir étudié comment étaient réparties les prérogatives entre le tiers gardien et les parents de l’enfant lorsque celui-ci est judiciairement placé, il s’agit maintenant d’envisager la répartition d’un autre aspect, plus passif certes mais tout aussi important, qui est la responsabilité civile du fait du mineur. Ici encore, il a fallu adapter les solutions à la réalité tout en respectant le principe posé par l’article 375-7 du Code civil, c’est-à-dire la conservation de l’autorité parentale par les parents malgré le placement. 

SECTION 2 : LA REPARTITION DE LA RESPONSABILITE ENTRE LE TIERS GARDIEN ET LES PARENTS

                 Le transfert de la garde au tiers à qui l’enfant est confié a eu des conséquences sur la responsabilité civile du fait de l’enfant lorsque celui-ci cause un dommage à autrui. Ainsi les magistrats ont dû trouver des solutions plus logiques et ont tenté de trouver un équilibre entre l’application des textes et la réalité. C’est ainsi que la jurisprudence s’est orientée vers un principe de responsabilité civile du tiers parce que finalement, l’enfant est avant tout sous la surveillance de la personne qui le prend en charge. Cependant, il ne faut pas oublier que le mineur placé a vocation, à terme, à retourner chez ses parents et il est alors nécessaire de favoriser une responsabilisation des père et mère, dans l’optique d’un retour favorable de l’enfant dans son milieu familial d’origine.

SOUS-SECTION 1 : VERS UNE RESPONSABILITE CIVILE DU TIERS GARDIEN

                 Lorsque le mineur cause un dommage à une victime, celle-ci doit être indemnisée. Qui est responsable[446] ? En général, les mineurs sont peu solvables, si bien que la loi a dû prévoir un mécanisme de substitution permettant à la victime d’agir contre d’autres personnes qui seraient responsables du fait du mineur. Il faut cependant que la responsabilité civile du mineur lui-même soit au préalable engagée et si ce dernier est en mesure de réparer le dommage (parce qu’il travaille ou parce qu’il a hérité), l’adulte ne sera pas responsable. Il faut également préciser que depuis un arrêt important de 1984, la responsabilité est engagée sans tenir compte de l’âge du mineur, que ce dernier soit ou non capable de discerner les conséquences de son acte[447].

En outre, un seul adulte peut engager sa responsabilité civile du fait du mineur, les différentes responsabilités d’adultes n’étant pas cumulatives[448]. Il convient donc de déterminer en cas de placement provisoire du mineur qui, des parents ou du tiers gardien de l’enfant, est responsable pour les dommages causés par ce dernier. La responsabilité civile étant le volet « passif » de l’autorité parentale, doit-on la répartir de la même façon que les prérogatives parentales, c’est-à-dire que la version dite « active »[449] ?

§1 : Les conséquences du placement du mineur sur la responsabilité

                 Il faut d’abord rappeler quel est le mécanisme de mise en œuvre de la responsabilité civile des père et mère, d’une part parce qu’il s’agit du principe de responsabilité du fait du mineur, d’autre part parce que le régime de la responsabilité des tiers à qui les mineurs sont confiés par décision judiciaire, a été en partie calqué sur celui de la responsabilité civile des parents.

A.      Le principe : la responsabilité des père et mère

L’article 1384 alinéa 4 du Code civil dispose que les père et mère, « en tant qu’ils exercent le droit de garde, sont solidairement responsables du dommage causé par leurs enfants mineurs habitant avec eux ». Les parents peuvent être exonérés de cette responsabilité s’ils « prouvent qu’ils n’ont pu empêcher le fait qui donne lieu à cette responsabilité » (alinéa 7 du même texte).

1)        La présomption de responsabilité 

Le texte n’est applicable qu’aux « père et mère », c’est-à-dire ceux dont la filiation est établie par l’acte de naissance. Ainsi une personne autre que les père et mère et qui aurait l’enfant à sa charge ne pourrait voir sa responsabilité civile engagée sur la fondement de l’article 1384 alinéa 4. Si la responsabilité d’un tiers est mise en cause, ce sera sur la base d’un autre texte ou selon d’autres modalités juridiques. De plus, il faut que le père et la mère responsables exercent le droit de garde, c’est-à-dire qu’ils exercent l’autorité parentale. En effet, au moment de l’élaboration de la loi du 4 juin 1970, le droit de garde apparaissait comme la prérogative essentielle de l’autorité parentale, celle qui permettait d’exercer les droits de surveillance et d’éducation et qui permettait d’identifier la personne exerçant l’autorité parentale en cas de divorce ou vis-à-vis de l’enfant naturel[450]. Le problème aujourd'hui est que la garde n’est plus prépondérante, notamment depuis la loi du 22 juillet 1987 portant réforme du divorce qui a banni de son vocabulaire l’expression de « parent gardien » en la remplaçant par l’expression « parent qui a l’exercice de l’autorité parentale ». A quoi faut-il lier dorénavant la responsabilité parentale du fait du mineur ?

La dernière condition de mise en œuvre de la responsabilité civile des père et mère est liée à la cohabitation : en effet, le texte exige que le mineur habite avec le parent responsable lorsqu’il commet le fait dommageable, parce que l’existence d’une communauté de vie engendre une possibilité de surveillance et d’éducation des parents à l’égard de leur enfant. Il faut donc que le mineur soit effectivement présent chez ses parents. Il faut savoir qu’en cas de fugue de l’enfant, lorsque les parents sont absents momentanément ou si l’enfant est dans un établissement scolaire lorsqu’il commet l’acte répréhensible, la présomption subsiste[451]. Par contre, la présomption de responsabilité tombe lorsque le mineur est en vacances chez un tiers, est pensionnaire d’une école, effectue son service militaire ou encore séjourne, en cas de divorce, chez le parent qui n’a pas l’exercice de l’autorité parentale[452]. Il faut ici relever que la jurisprudence n’est pas toujours cohérente eu égard à cette exigence de cohabitation. En réalité, cette condition se justifie par la volonté de donner plus de vraisemblance à la faute des parents, la communauté de vie supposant qu’ils ont été à même d’exercer leur autorité. Mais depuis 1997, le régime de responsabilité n’est plus fondé sur la faute, ce qui remet ainsi en cause l’exigence de cohabitation.

                 2) L’exonération de responsabilité 

L’alinéa 7 de l’article 1384 du Code civil pose le principe selon lequel les parents sont exonérés de toute responsabilité, dès lors qu’il prouvent qu’ils n’ont pas pu empêcher le fait dommageable du mineur. Cette disposition a été longtemps interprétée comme édictant une présomption simple de faute dans la surveillance ou l’éducation de l’enfant. Ainsi si les parents prouvaient qu’ils s’étaient comportés, du point de vue de l’éducation et de la surveillance, comme des personnes prudentes et qu’ils n’avaient pas pu, dans ces circonstances, empêcher l’acte dommageable, ils étaient exonérés de leur responsabilité[453]. Les juges devaient donc rechercher si les parents de l’enfant avaient ou non été des parents « méritants » ayant fait le maximum ou au contraire, s’ils auraient pu empêcher l’enfant de commettre le dommage[454].   L’autre motif d’exonération était lié à l’absence de cohabitation avec l’enfant, l’appréciation des tribunaux étant variable et se faisant au cas par cas[455].

Ce système de présomption de faute a été maintenu jusqu’à l’arrêt Bertrand du 19 février 1997[456], par lequel la Cour de cassation consacre une responsabilité de plein droit pesant sur les père et mère.  Dans cet arrêt, la Cour ne fait aucune référence à une quelconque faute et elle précise que seule la force majeure ou la faute de la victime peuvent exonérer les parents de cette responsabilité. Ce revirement était attendu : en effet, la Cour de cassation avait déjà employé l’expression de « présomption de responsabilité » dans un arrêt de 1984[457] , ce qui évoquait l’idée de responsabilité objective. De plus, elle admettait de moins en moins souvent le renversement de la présomption de faute et en cas de doute, les parents étaient toujours considérés comme responsables[458].

Cette « révolution jurisprudentielle » a été approuvée par la doctrine, d’une part parce que le système antérieur était peu cohérent et imprécis, en raison de l’embarras des tribunaux lorsqu’ils devaient apprécier l’absence de faute d’éducation et de surveillance, d’autre part parce que l’arrêt Bertrand permet une meilleure indemnisation des victimes et qu’il est sociologiquement fondé. En effet, il a été démontré que la plupart des dommages causés par des enfants, surtout lorsqu’ils sont jeunes et immatures, ne sont pas la conséquence d’une faute quelconque des parents. Notre société est marquée par une libéralisation des relations familiales, une plus grande permissivité et l’enfant ne se développe pas forcément sous la surveillance de ses deux parents. Il n’est donc plus logique de rattacher la responsabilité à la faute des parents.

Ceci étant dit, cette solution présente également des inconvénients : déjà elle aggrave sensiblement la responsabilité des parents, d’autant plus que depuis 1984, la preuve de la faute de l’enfant n’est plus liée à son âge. En outre, le débat relatif à l’absence de faute des parents va être déplacé vers la force majeure, notion qui n’a pas encore été précisée par les juges[459]. Enfin les conditions exigées par l’article 1384 alinéa 4 n’ont pas été pour autant écartées (exercice du droit de garde et cohabitation) et il convient de s’interroger sur l’utilité d’un tel maintien dans la mesure où désormais, la responsabilité des parents devient quasi-systématique[460].

Quoi qu’il en soit, si les parents engagent le plus souvent leur responsabilité, l’intervention des assureurs vient limiter cette charge financière qui leur incombe. En effet, l’assurance responsabilité civile familiale est de plus en plus répandue et paraît encore peu coûteuse. Assurés, les père et mère seront garantis à l’égard des tiers des conséquences pécuniaires de leur responsabilité civile du fait de leurs enfants mineurs. Pour certains auteurs, il importe que cette assurance de responsabilité familiale soit rendue obligatoire[461].

                      Si cette responsabilité de plein droit se justifie pleinement lorsque l’enfant mineur cohabite avec ses parents et que ces derniers exercent l’autorité parentale, en revanche il convient de se demander quelle sera la solution la plus adaptée lorsque l’enfant est confié à un tiers dans le cadre de l’assistance éducative. En voulant maintenir l’autorité des père et mère et en ignorant le rôle véritable du tiers gardien, ceci engendre des incohérences et il convient d’en préciser la portée et d’en étudier les conséquences.

B.      La responsabilité du tiers gardien

1)        L’évolution de la jurisprudence 

L’article 1384 du Code civil prévoit plusieurs cas de responsabilité du fait d’autrui parmi lesquels ne figure pas la responsabilité du tiers gardien d’un mineur en danger. Seuls les père et mère sont légalement responsables du fait de leur enfant et le texte ne prévoit ni la responsabilité des membres de la famille autres que les père et mère (grands-parents), ni celle des gardiens désignés par décision de justice, ni celle des établissements de santé, centres sportifs ou centres de loisirs qui ont à leur charge des enfants pendant un certains temps… Ainsi la victime d’un dommage causé par un mineur est privée du bénéfice de l’article 1384 alinéa 4 lorsque ce dernier n’est plus sous la garde de ses parents et qu’il a été confié à l’une des personnes non citées par le texte. Le seul support juridique susceptible de justifier une éventuelle action en indemnisation était constitué avant 1996 par les articles 1382 et 1383 du Code civil : la victime devait alors prouver la faute du tiers à qui le mineur était confié, ce qui était source de difficultés. Les décisions retenant la responsabilité du tiers étaient donc rares, parfois contradictoires[462].

Et puis, le 10 octobre 1996[463], la chambre criminelle de la Cour de cassation va, pour la première fois, admettre la responsabilité du tiers gardien pour les dommages causés par le mineur sur le fondement de l’article 1384 alinéa 1^er du Code civil[464]. Cet alinéa avait été, pendant longtemps, considéré par de nombreux auteurs comme servant d’introduction générale aux divers cas de responsabilité du fait d’autrui énumérés aux alinéas suivants. Puis en 1991, la Cour de cassation décide qu’une association recevant des personnes handicapées doit assumer civilement les conséquences de leurs actes sur la base de ce texte[465]. La solution a donc été étendue aux mineurs faisant l’objet d’une mesure d'assistance éducative. Depuis cette date, cette jurisprudence a été maintes fois confirmée[466].Quelles sont les conditions de cette responsabilité ?

2)        Les conditions de mise en œuvre

La justification de l’arrêt de 1996 est claire : la Cour de cassation considère que « la décision du juge des enfants confiant à une personne physique ou morale la garde d’un mineur en danger … transfère au gardien la responsabilité d’organiser, diriger et contrôler le mode de vie du mineur et donc la responsabilité de ses actes, celle-ci n’étant pas fondée sur l’autorité parentale mais sur la garde ». Il s’agira dans un premier temps d’étudier le critère choisi par la Cour avant d’identifier plus précisément le tiers gardien responsable.

a-        Le critère de la garde et son appréciation critique 

Ainsi le fondement retenu, c’est-à-dire la garde, permet d’engager la responsabilité « de plein droit » du tiers gardien[467], de la même façon que pour les père et mère, cette responsabilité découlant du même rapport d’autorité. En réalité, la Cour de cassation ne pouvait pas fonder la responsabilité du tiers sur l’autorité parentale puisque, malgré le placement du mineur, les parents conservent tous les attributs de l’autorité parentale qui sont conciliables avec la mesure. Soucieuse de respecter ce principe, posé par l’article 375-7 du Code civil, la Cour de cassation était donc obligée d’opérer un détour et de trouver un autre fondement. Pour un auteur, cette solution, bien qu’opportune, est mal fondée[468].

La garde est définir par la Cour suprême comme « la responsabilité d’organiser, de diriger et de contrôler le mode de vie du mineur ». Il ne s’agit pas du droit de garde au sens de l’article 371-2 du Code civil relatif aux attributs de l’autorité parentale puisque ce droit ne peut jamais être attribué à un tiers. Pourtant cette garde dont le tiers est investi selon la Cour de cassation dépasse de beaucoup les pouvoirs qui sont censés lui être accordés en vertu de l’article 375-7 du Code civil. Si l’on s’en tient à ce texte, le tiers n’exercerait que les attributs non conciliables avec la mesure. Or en admettant que le tiers gardien a seul la responsabilité d’organiser, diriger et contrôler le mode de vie du mineur, cela signifie a contrario que les parents n’ont plus cette responsabilité, c’est-à-dire qu’ils sont dessaisis de leur autorité. En effet, l’organisation, la direction et le contrôle du mode de vie du mineur sont la mise en œuvre d’un pouvoir de surveillance et d’éducation… attributs de l’autorité parentale.

On voit donc bien là l’incohérence du fondement mis en avant par la Cour de cassation et surtout l’ambiguïté des termes choisis. En outre, ce lien entre autorité parentale et responsabilité apparaît clairement lorsqu’il s’agit d’engager la responsabilité des parents sur le fondement de l’article 1384 alinéa 4 du Code civil. En effet, depuis 1997, cette responsabilité est objective, si bien que les conditions de cohabitation et de garde ressortent considérablement assouplies, l’unique exigence étant l’exercice par les parents de leur autorité parentale. Dans cet esprit, si c’est l’autorité parentale qui fonde la responsabilité civile des parents et que par ailleurs, selon l’article 375-7 du Code civil, cette autorité n’est pas transférée au tiers à qui l’enfant est confié, il est difficile sinon impossible juridiquement d’admettre la responsabilité civile du tiers du fait de l’enfant. Or en pratique, cette solution s’impose incontestablement. Dès lors, il faudrait, selon M^me Leroyer, reconsidérer les principes traditionnels qui fondent l’autorité parentale et admettre l’existence d’une « autorité familiale », laquelle appartiendrait au tiers qui s’occupe temporairement de l’enfant. A cette autorité familiale pourrait correspondre une « responsabilité civile familiale »[469].

En vertu de cette jurisprudence, il appartient donc désormais aux tribunaux d’apprécier si la responsabilité du tiers gardien peut être engagée, c’est-à-dire si celui-ci s’est vu transférer le pouvoir d’organiser, de diriger et de contrôler le mode de vie du mineur.

b-        L’identification du tiers gardien

En 1996, l’enfant avait été confié par le juge des enfants à une association d’action éducative mais la chambre criminelle a pris soin de préciser que la responsabilité serait engagée, que le mineur soit confié à une personne physique ou morale, dès lors que l’accueil du mineur se fait dans un cadre judiciaire. La question reste débattue à propos des personnes qui prennent en charge le mineur hors cadre judiciaire : n’a pas été retenue la responsabilité des grands-parents pour le fait de leur petit enfant qu’ils hébergent pendant les vacances scolaires[470] ou encore celle du tuteur chargé de la gestion des biens du majeur protégé[471]. Cependant, tout récemment, la Cour a considéré que le tuteur, ici beau-père de l’enfant auteur du dommage, était responsable sur le fondement de l’article 1384 alinéa 1^er[472]. Le critère d’identification du tiers gardien n’est donc pas très limpide.

Lorsque l’enfant est confié par le juge à une collectivité publique (Protection judiciaire de la jeunesse ou Aide sociale à l’enfance), la mise en œuvre d’une éventuelle responsabilité du service public en raison du dommage causé par le mineur relève de la compétence du juge administratif. Or en droit administratif et en l’absence de texte spécifique, seule une faute du service permet d’engager sa responsabilité. Cette solution demeure valable lorsque l’enfant est confié à la PJJ mais les juridictions administratives retiennent désormais une présomption de faute lorsque l’enfant est confié à l’ASE, ce qui est plus favorable pour la victime[473]. Notons que si l’enfant est au départ confié par le juge à l’ASE mais que celle-ci prévoit l’accueil du mineur en foyer, ce n’est pas la responsabilité administrative du département qui sera mise en cause mais la responsabilité civile de ce service d’accueil privé[474]. Dans tous les cas, cette responsabilité de plein droit du tiers gardien n’est pas sans limites.

§ 2 : Les limites en cas de visite du mineur chez ses père et mère

             La question très importante du maintien ou non de la responsabilité du tiers lorsque le mineur est en visite chez ses parents a été posée à la Cour de cassation et celle-ci n’y a répondue que tardivement. La réponse diverge selon que la visite est ou non réglementée par le juge.

A.      En cas de visite « irrégulière »

La plupart des mineurs confiés à un service éducatif continuent de rencontrer leur parents, à l’occasion de fins de semaines ou au cours des vacances scolaires. En effet, nous avons vu antérieurement l’importance accordée au droit de visite et d’hébergement des père et mère[475] et rares sont les cas de dysfonctionnements familiaux qui justifient de supprimer totalement ces rencontres. D’ailleurs, dans beaucoup de familles, la séparation n’est acceptée que parce qu’un lien physique est maintenu entre les parents et l’enfant placé[476]. Qui est alors responsable du fait du mineur si ce dernier cause un dommage alors qu’il est en visite chez ses parents ?

En 1997, la chambre criminelle de la Cour de cassation a, dans un premier temps, considéré que le service éducatif était responsable dès lors qu’aucune décision judiciaire n’avait suspendu ou interrompu cette mission[477]. En l’espèce, le mineur était chez sa mère au moment des faits mais ce retour ne résultait d’aucune décision judiciaire ni d’aucun accord passé entre l’établissement gardien et la mère. La Cour suprême approuve donc la Cour d’appel qui avait engagé la responsabilité du tiers mais dans sa décision, elle ne prévoit pas l’hypothèse où un accord a été trouvé entre le tiers et les parents, sans intervention judiciaire. Or si en principe, seul le juge des enfants est compétent pour organiser les modalités du droit de visite[478], il faut savoir qu’il lui est impossible matériellement de statuer chaque fois que le rythme des rencontres parents/enfants doit être modifié. Parfois, il peut être utile d’écrire dans le dispositif de la décision que les modalités des rencontres seront, non pas décidées unilatéralement par le tiers gardien, mais négociées entre les parents et le service éducatif. Le séjour de l’enfant peut alors être considéré comme régulier…

Par contre, si le séjour n’est ni spécialement autorisé par le juge, ni négocié entre le service et les parents, il s’agit d’un séjour irrégulier. Dans ce cas, le service demeure responsable pour les dommages causés par le mineur, même si ce dernier n’était pas effectivement sous sa surveillance. En effet, la sortie du mineur n’a alors aucun fondement juridique et elle ne peut plus permettre au tiers de s’exonérer de sa responsabilité. Pour M. Huyette, cette solution est pleinement justifiée car il faut éviter que le responsable du service éducatif anticipe une décision de mainlevée du juge et impose aux parents le retour de l’enfant, parce que ce dernier est trop difficile par exemple[479]. Si le mineur commet un dommage pendant cette période, seul le service sera responsable. Le tiers gardien doit ainsi assumer sa responsabilité jusqu’à ce que le juge n’en décide autrement. On retrouve ici les mêmes solutions que pour la responsabilité des parents sur le fondement de l’article 1384 alinéa 4 du Code civil : en effet, les parents ne sont pas exonérés de leur responsabilité lorsque la cessation de cohabitation avec l’enfant est dépourvue d’une cause légitime (exemples : fugue, séjour de l’enfant chez le parent non gardien alors qu’il n’y a eu aucune nouvelle décision du JAF…)[480].

Cependant, après cet arrêt de 1997, il restait des incertitudes, notamment par rapport aux notions de « suspension et d’interruption » de la mission du tiers, qui ne font pas partie du vocabulaire relatif à la protection judiciaire de l’enfant. Deux options étaient en effet envisageables : soit il fallait que la mesure soit « suspendue ou interrompue » au sens juridique des termes, c’est-à-dire que le juge ait mis fin à la mesure, même provisoirement[481] ; soit il fallait seulement que la visite du mineur dans sa famille résulte d’une décision du juge. C’est cette seconde hypothèse qui a été retenue : ainsi en 1998, la chambre criminelle va quelque peu modifier sa jurisprudence, en considérant que tout séjour en famille, qui n’a pas été officiellement autorisé par le juge des enfants et même si ce dernier a invité les intéressés à négocier entre eux les modalités des visites, n’emporte pas transfert de la responsabilité civile du service aux parents[482]. Il faut donc que le juge octroie l’exercice d’un droit de visite et d’hébergement, sans quoi le tiers gardien reste responsable, peu importe que les parents aient été d’accord pour recevoir l’enfant pendant quelques temps.

Par contre, lorsque la visite est organisée sous le contrôle du juge, la Cour considère que les parents redeviennent civilement responsables puisque, selon l’article 375-7 du Code civil, les père et mère dont l’enfant a fait l’objet d’une mesure d'assistance éducative conservent sur lui l’autorité parentale et en exercent tous les attributs qui ne pas inconciliables avec l’application de la mesure… .

B.      En cas de visite réglementée par le juge des enfants

En 1997, il existait un malentendu car l’arrêt laissait entendre qu’il fallait que le juge suspende ou interrompe la mission du service éducatif pour que les parents redeviennent responsables. En 1998, le principe posé est clair : en l’espèce, le mineur était en visite chez sa mère et à l’occasion de cette visite, des faits de viols aggravés sont commis par ce mineur sur sa demi-sœur. La mère est déclarée civilement responsable de son fils en vertu de l’article 1384 alinéa 4 du Code civil puisqu’ici, la visite était judiciairement prévue. En considérant que la responsabilité civile des parents découle de l’exercice théorique des prérogatives d’autorité parentale, la solution de 1998 est justifiée. En effet, même si une mesure d'assistance éducative a été ordonnée par le juge, les parents exercent par principe les attributs parentaux conciliables avec la mesure. Mais nous avons vu précédemment qu’en pratique, l’application de ce principe posé par l’article 375-7 du Code civil est difficile parce que les parents ne rencontrent que de temps en temps leur enfant et parce que celui-ci est principalement encadré par le tiers gardien[483]. Dans ce contexte, le fait de déclarer le parent civilement responsable de son enfant pendant une simple visite semble contestable. Par exemple, dans les faits de 1998, la mère recevait ponctuellement son fils, proche de la majorité, hébergé le reste du temps par un service éducatif et qui présentait manifestement d’importants troubles de la personnalité. La mère exerçait-t-elle réellement une autorité sur ce grand adolescent ? Aurait-elle pu user de ses prérogatives parentales pour empêcher son fils de commettre le crime ? Souvent, les éducateurs sont la principale référence de ces grands enfants placés en foyers. Et la plupart du temps, ces jeunes sont placés, justement parce que les parents n’arrivent plus à exercer une quelconque autorité et parce qu’ils sont impuissants à les contrôler. Ce n’est donc pas au cours des visites et hébergements que ces parents, jugés défaillants, vont subitement « redevenir performants »[484].

Certes ces visites sont indispensables, parce qu’elles permettent un maintien des liens et qu’elles sont nécessaires dans l’optique d’un retour de l’enfant dans sa famille ; de plus, même si les parents doutent de l’opportunité de telles rencontres, les éducateurs les incitent en général à recevoir l’enfant, parce que ce dernier le souhaite vivement ou parce que cette rencontre s’insère dans le processus éducatif. Comment devraient alors réagir des parents si, en raison d’un dommage causé par leur enfant pendant l’une de ces visites, ce sont eux qui sont déclarés responsables ? Pour M. Huyette, cette solution est donc discutable et inadaptée à la pratique. 

Concrètement, cet arrêt aura certainement des conséquences sur les relations familiales : ainsi, la question des rencontres parents/enfants va se reposer et si d’autres incidents se sont déjà produits pendant les visites du mineur, le rapprochement familial sera vraisemblablement compromis. Cela peut également inciter les parents à refuser les propositions ultérieures. Pour M. Huyette, il conviendrait donc de considérer que l’exercice « ponctuel » d’un droit de visite et d’hébergement par les parents ne décharge pas pour autant le tiers gardien de sa responsabilité. Ce dernier resterait en permanence civilement responsable, sauf si la mesure est suspendue ou interrompue (arrêt de 1997 précité) et les parents ne pourraient pas être déclarés responsables pour les dommages causés par leur enfant lors de courts séjours ayant lieu en milieu d’exercice d’une mesure d'assistance éducative. Par contre, leur responsabilité civile pour faute pourrait toujours être engagée en vertu de l’article 1382 du Code civil. Enfin, il est, selon l’auteur, plus cohérent que les services éducatifs restent responsables, même lorsque l’enfant est ponctuellement hors des murs du service, parce qu’ils bénéficient d’assurances spécifiques, basées sur les risques liés à la présence permanente de mineurs en difficultés.

Le débat demeure donc ouvert sur les limites de la responsabilité du tiers gardien et sur les circonstances qui justifient de décharger le tiers de cette responsabilité[485]. Sur ce point, M^me Leroyer considère également que la responsabilité des parents, lors des visites judiciairement prévues, n’est pas justifiée, d’autant plus que ceux-ci n’ont pas forcément le choix des modalités d’exercice du droit de visite et d’hébergement ( le juge peut imposer un lieu précis ou la présence d’une tierce personnes pendant ces visites). Selon elle, il faudrait partager les prérogatives liées à l’enfant entre les parents et le tiers gardien et consacrer une responsabilité solidaire pour les dommages causés par l’enfant ; la reconnaissance de cette « responsabilité civile dite familiale » résoudrait ainsi de nombreuses difficultés[486].

Quoi qu’il en soit, si la responsabilité civile des père et mère ne s’impose pas toujours et si la jurisprudence actuelle insiste sur le rôle du tiers lorsque la responsabilité de ce dernier doit être engagée, la responsabilisation des parents, quant à elle, est primordiale et elle doit être mise en avant pendant toute la durée du dispositif, dès le stade du déclenchement de la procédure. Il faut donc donner aux parents un rôle actif et les faire participer au quotidien de l’enfant même si celui-ci est placé, parce que cela favorisera le retour de l’enfant dans sa famille.

SOUS-SECTION 2 : VERS UNE RESPONSABILISATION DES PERE ET MERE

                 Dès que l’on aborde les concepts d’autorité, de pouvoir ou de responsabilité, les relations entre parents et enfants se compliquent. L’autorité parentale, nous l’avons vu, est une série de droits et de devoirs, peu commune parce que non contractuelle. Si le juge des enfants intervient, ce n’est pas pour contrôler l’autorité parentale mais avant tout pour assister la famille[487]. On ne peut donc parler d’un côté d’irresponsabilité croissante des parents et de l’autre, les priver des moyens d’une responsabilisation[488]. Or pour responsabiliser les parents, il ne suffit pas de mettre l’accent sur leur responsabilité ; il convient d’insister sur les pouvoirs qui leur appartiennent pour mener à bien leur mission éducative qu’est l’autorité parentale[489]. Depuis quelques années, l’action sociale et éducative est principalement axée sur le rôle joué par la famille par rapport à l’équilibre et aux capacités de socialisation de chacun de ses membres.  Cependant, si l’objectif de la mesure d'assistance éducative est de rapprocher la famille en difficulté, dans certains cas,  le retour de l’enfant sera impossible et il conviendra de trouver des solutions alternatives.

§ 1 : L’objectif de l’assistance éducative : le retour de l’enfant dans son milieu

Nous avons vu dans les développements antérieurs toute l’importance qui est accordée au traitement « palliatif » de la situation de danger, c’est-à-dire la réalisation de l’objectif de protection du mineur. Mais la fonction dite « curative », qui consiste à remédier aux difficultés familiales est-elle réellement remplie ? Il semble, lorsque l’enfant est placé, que la répartition des prérogatives d’autorité parentale ainsi que l’aménagement des effets de parenté (droit de visite, responsabilité civile, participation à l’éducation, obligation alimentaire) ne favorisent pas vraiment cet objectif de rapprochement. Or la responsabilisation des père et mère est indispensable dans l’optique d’un retour de l’enfant de son milieu[490]. Certes le traitement des difficultés familiales est actuellement mis en avant par les textes et par les professionnels de l’enfance, pourtant il est encore difficile d’en apprécier l’efficacité.

A.      L’importance du traitement des difficultés familiales

1)        Pour une meilleure connaissance des difficultés

Cette association des parents à l’action éducative s’inscrit dans un mouvement idéologique et législatif de maintien ou de retour de l’enfant au sein de sa famille, de façon quasiment systématique. Il s’agit d’inciter les parents à collaborer en essayant de comprendre l’organisation de la cellule familiale et en repérant les vices de fonctionnement qui sont la source du danger pour l’enfant. Pour mieux connaître les difficultés familiales, une « expertise familiale systémique » est souvent proposée par les psychologues chargés d’évaluer les capacités éducatives de la famille et elle se révèle très efficace en pratique[491]. Elle permet d’envisager le retour de l’enfant  dans les meilleures conditions possibles.

Ainsi l’expert psychologique mandaté va donner au juge des enfants tous les éléments de connaissance concernant la famille, grâce à une collaboration étroite avec les services sociaux et judiciaires intervenant auprès de la famille. Ce qui importe ici, c’est plus le diagnostic des dysfonctionnements familiaux que les remèdes proposés. Le rapport doit être remis aux parents et à l’enfant en toute transparence. Dans ce rapport apparaîtra une description de toute l’organisation familiale, mettant en avant les relations affectives et agressives intra-familiales, les points positifs, les potentialités de chaque membre à provoquer le changement du groupe... L’expert proposera ensuite un programme de soins ou d’accompagnement psychologique de la famille et si celle-ci exprime une volonté d’évoluer positivement ou d’être aidée, le juge pourra alors envisager un rapprochement progressif des parents et de l’enfant. Au contraire, l’enquête pourra révéler une renonciation des parents ou leur incapacité à élever de nouveau l’enfant. Cette expérience est donc une base de travail sérieuse et efficace et elle permet de suivre la famille sur une longue durée. Cependant elle a un coût et actuellement, la législation française semble peu encline à une application généralisée de cet outil de travail, craignant notamment une atteinte à la liberté et au secret des familles. Si le rapprochement familial passe par une meilleure connaissance des difficultés, il importe également d’adapter spécialement la mesure d'assistance éducative aux besoins familiaux.

2)        Une mesure adaptée aux besoins familiaux

Pour redonner confiance aux parents et les inciter à collaborer, le rôle des professionnels est de leur rappeler régulièrement que les difficultés ne sont pas forcément dues à une faute ou une démission de leur part. A ce titre, le rapport Naves/Cathala sur les placements provisoires d’enfants réaffirme la place irremplaçable des parents dans l’éducation de l’enfant et la nécessité d’adapter la mesure aux véritables besoins de la famille[492]. Mais les rapporteurs dénoncent aussi la lente évolution des méthodes d’action éducative qui, en général, répondent aux situations par une simple alternative milieu ouvert ou placement. Or il convient de mieux adapter les mesures, ce qui aura une incidence certaine sur la vision qu’auront les parents de l’assistance éducative.

Actuellement, les parents perçoivent généralement la mesure en milieu ouvert comme un prélude au prochain placement de leur enfant. Parfois, cette mesure d’AEMO est elle-même uniquement prévue pour faire évoluer la situation du mineur alors qu’il serait nécessaire de la compléter par une autre mesure, plus directement destinée à aider les parents à faire face aux difficultés sociales et éducatives qu’ils rencontrent. En outre, cette action éducative impose des réunions régulières avec toute la famille ou encore un accompagnement social des parents pour accomplir leurs démarches extérieures et résoudre les problèmes administratifs qu’ils rencontre (avec la CAF, les organismes de santé …).  

De même, en cas de placement, les parents doivent être responsabilisés dans la perspective d’un retour de l’enfant dans sa cellule familiale. Il faut favoriser les visites, maintenir un lien constant entre les parents et l’enfant, associer les parents au quotidien du mineur (scolarité, santé, éducation…). Or en pratique, le placement est « souvent le résultat d’échecs successifs d’autres mesures, dont les dossiers perdent la mémoire au fil du temps »[493]. Il s’agit d’éviter la peur du placement car s’il est parfois nécessaire, il doit s’accomplir dans le respect des droits des parents. Chaque situation est différente et il n’y a pas un établissement ou un service qui peut apporter « la » solution. Ainsi à une logique de solution par établissement ou service, il faudrait substituer une logique de dispositif, construite autour d’un projet individualisé[494]. Ce projet serait fonction des capacités de l’institution d’accueil mais également des ressources extérieures et des potentialités des parents. Le rapport Naves/Cathala propose de créer une mesure éducative et sociale de soutien à la famille, qui comprendrait différentes interventions (financières, médicales, sociales, familiales) et qui perdurerait, même en cas de placement. Dans ce contexte, le placement ne serait qu’une étape de stratégie sociale et éducative, décidée avec les parents et s’inscrivant dans la continuité, afin de préserver au maximum l’intégrité de la famille.

Pour favoriser un retour progressif de l’enfant dans son milieu naturel, certains départements, celui du Gard notamment, ont mis en place des services d’adaptation progressive en milieu naturel (dits SAPMN)[495]. Le service gardien du mineur exerce en réalité une responsabilité éducative directe sur l’enfant, en substitution partielle des parents et il peut lui-même autoriser un hébergement quotidien de l’enfant dans sa famille, pour permettre à la famille de s’adapter à ce retour. Juridiquement, rappelons que l’établissement gardien n’a aucune prérogative d’autorité parentale[496] mais il s’agit là d’une pratique tolérée et qui a fait ses preuves.

De manière générale, il n’est pas toujours facile de mesurer les effets d’une mesure d'assistance éducative, ce qui explique peut-être les difficultés à privilégier tel ou tel soutien éducatif. En effet, si le nombre de mesures est régulièrement mis à jour, les résultats et le succès de chacune des mesures sont en revanche rarement mis en évidence.

B.      Les effets réels de la mesure d'assistance éducative

De nombreux professionnels s’inquiètent du manque de possibilité d’évaluer l’impact de la mesure sur la famille. A ce propos, M. Challine, docteur en informatique, a mené une recherche sur l’évaluation des mesures d'assistance éducative dans la région Centre [497]. Selon lui, il ne suffit pas d’appliquer les lois mais il faut pouvoir trouver une solution équilibrée, en fonction des conséquences de la même décision, prise dans le passé et dans un contexte déterminé. Comparant le traitement judiciaire au traitement médical, il se demande quelles seraient les conséquences d’une prescription médicale effectuée intuitivement, sans référence aux effets qu’entraînent habituellement une thérapeutique donnée…Les résultats de ses recherches démontrent que les probabilités d’amélioration ou de stabilisation de l’enfant s’accroissent en fonction de la durée de la mesure : ainsi, lorsque la procédure n’excède pas deux ans, la proportion de résultats favorables est d’environ 30% alors qu’elle est de 70% pour les autres mesures (qui durent environ quatre ans).  M. Challine observe ensuite qu’un enfant placé pendant une durée suffisamment longue et dans un milieu où il fait l’objet d’une attention suivie se trouve plus favorisé que s’il était resté dans un milieu familial instable, voire indifférent. L’auteur note aussi que le placement dure plus longtemps que la mesure en milieu ouvert, particulièrement pour les enfants jeunes et victimes de violences.

Il est donc possible d’en déduire que si la mesure en milieu ouvert est nécessaire, elle n’est pas toujours suffisante pour protéger un enfant et un placement peut être utile pour de jeunes enfants vivant chez des parents très défaillants[498]. Cependant, il ne faudrait pas généraliser ces résultats car les recherches ont été menées à une période et dans une région déterminées. Il est donc très difficile de mesurer l’efficacité des diverses mesures d'assistance éducative. Quoi qu’il en soit, s’il est nécessaire de favoriser le retour de l’enfant dans son milieu, cet objectif n’est pas toujours réalisable et d’autres alternatives sont alors envisageables.

§ 2 : Les solutions lorsque le retour de l’enfant est impossible

                 Le travail avec la famille et l’objectif de rapprochement avec l’enfant n’aboutissent pas toujours. Il est des cas par exemple où le mineur devient majeur sans avoir pu réintégrer son milieu d’origine. Parfois, les parents se désintéressent volontairement de leur enfant et il faut alors constater rapidement l’impossibilité d’agir avec la famille et prendre éventuellement des mesures plus radicales.

A.      La fin de la mesure d'assistance éducative

1)        Un choix difficile pour le juge des enfants

En principe, dès le moment où la cause de l’intervention disparaît, c’est-à-dire la situation de danger, le juge doit mettre fin à la mesure. Il ne faut pas prolonger inutilement une protection si elle n’est plus nécessaire. En pratique, c’est une question très délicate car un enfant placé pendant plusieurs années peut s’être attaché à sa famille d’accueil ou s’être habitué aux éducateurs et il est alors difficile de le remettre à sa famille. Cette décision du juge des enfants exige donc une attention toute aussi particulière que lorsqu’il prend sa décision initiale[499]. A ce titre, le juge est tenu de convoquer de nouveau les intéressés avant de statuer, avec toutes les garanties que cette audience impose[500]. En outre, à chaque échéance, le juge des enfants doit se poser la question de la nécessité d’une poursuite du contrôle judiciaire. En effet, les travailleurs sociaux et les magistrats ont parfois tendance à prolonger l’accueil judiciaire alors que celui-ci pourrait prendre la forme d’un accueil administratif. 

                 Dans certains cas, ce sont les parents eux-mêmes, dont la situation a pu s’améliorer, qui sollicitent la remise de l’enfant. Certes il y a demande des parents, qui estiment avoir redressé leur situation personnelle mais le juge ne peut pas pour autant faire abstraction de l’intérêt de l’enfant et de ses besoins. Entre temps, ce dernier a évolué dans un autre milieu et le magistrat doit prendre en compte ses sentiments, son équilibre affectif, la manière dont ses parents se sont occupés ou non de lui pendant le placement. Néanmoins, cet intérêt de l’enfant n’est pas une priorité et l’intervention du juge des enfants est toujours dictée par le danger : ainsi, au regard de la loi, il n’est nullement question de privilégier le tiers gardien, les parents conservant leur autorité parentale et ayant le droit de récupérer leur enfant si le danger a cessé. Ce n’est donc pas parce que l’enfant est plus épanoui chez la personne qui le garde qu’il faut refuser la demande des parents. Dans ces circonstances délicates, le juge doit ainsi prendre en compte à la fois le droit des parents de vivre de nouveau avec leur enfant et celui de l’enfant, qui a besoin de temps pour renouer avec famille et être de nouveau capable de vivre avec elle. Un aménagement progressif des visites est alors indispensable.

2)        Vers une mesure de protection des jeunes majeurs

Il est possible que la mesure prenne fin parce que l’intéressé est devenu majeur[501]. Lorsque la loi du 5 juillet 1974 a abaissé l’âge de la majorité de vingt et un à dix-huit ans, le problème s’est posé de savoir ce que deviendraient les jeunes gens de plus de dix-huit ans ne bénéficiant plus des mesures éducatives. Voulant étendre le bénéfice de certaines mesures judiciaires de protection aux jeunes majeurs, le législateur va alors décider que toute personne majeure ou mineure émancipée éprouvant de graves difficultés d’insertion sociale pourrait, jusqu’à l’âge de vingt et un ans, demander au juge des enfants la prolongation ou l’organisation d’une action de protection judiciaire[502]. Il s’agissait alors de permettre à l’assistance éducative de fonctionner dans cette zone d’âge où finalement, le mineur n’est pas encore tout à fait adulte.  Mais ces mesures impliquent une demande du jeune majeur et une acceptation du juge des enfants. Les parents ont-ils un avis à donner ? Puisqu’il s’agit d’un majeur, par définition, il n’est question nulle part des parents et l’intéressé dispose de la pleine capacité civile. Cependant, il est fréquent que le juge prenne une mesure de protection de manière anticipée, pour éviter que l’intéressé devenu majeur ne se retrouve provisoirement sans protection[503]. Ici les père et mère pourraient théoriquement contester la décision mais en général, ils ne le font pas, ne souhaitant pas eux non plus une interruption brutale de la mesure.

Quoi qu’il en soit, M. Huyette considère que cette intervention judiciaire, lorsque l’intéressé est majeur, ne se justifie pas réellement. En effet, le juge des enfants n’intervient en principe que s’il y a danger et lorsqu’il y a un conflit à trancher. Dans le cas des jeunes majeurs, il n’y a pas de conflit : ce sont eux qui sollicitent une protection et la plupart du temps, les services éducatifs soutiennent cette demande. Cette protection pourrait donc aussi bien être administrative[504]. De manière générale d’ailleurs, il importe que suite à une mesure judiciaire, une mesure administrative soit mise en place pour prolonger, pendant quelques temps, la protection et continuer à suivre la famille. Ce principe de continuité[505], si nettement affirmé, serait ainsi respecté même au delà de la mesure d'assistance éducative. Dans d’autres cas, la mesure devra prendre fin, non pas en raison du retour ou de la majorité du mineur mais parce que les parents se sont désintéressés de l’enfant.  

B.      Les sanctions en cas de désintéressement volontaire des parents

Lorsque preuve est faite de l’incompétence destructrice, de l’indifférence ou de la cruauté des parents, il importe de couper les liens juridiques qu’ils ont avec l’enfant et ce même provisoirement. Pour certains auteurs, des mesures plus radicales sont alors indispensables car un placement trop long ou mal organisé peut « briser » un enfant lentement et le sacrifier à la recherche d’amélioration de la situation familiale. Quelles sont les possibilités procédurales qui permettent de limiter les pouvoirs des parents ?

1)        La délégation de l’autorité parentale 

A la demande des parents ou contre leur gré, l’exercice de l’autorité parentale peut être délégué à une tierce personne. Seul un jugement permet de déléguer l’autorité parentale. Lorsqu’elle est demandée par les parents, il appartient au juge aux affaires familiales de vérifier le fondement de la demande et d’en assurer l’efficacité. La requête des parents suppose l’accord du délégataire et l’enfant doit avoir au préalable été remis à un particulier digne de confiance, un établissement agréé pour la protection de l’enfance ou un service départemental de l’ASE[506].

Parfois la délégation est décidée à la seule requête du délégataire, lorsque les parents se sont désintéressés de l’enfant depuis plus d’un an : dans ce cas, le délégataire doit prouver le désintérêt et si les parents le contestent, ils doivent prouver que ce désintérêt résulte de circonstances indépendantes de leur volonté.  Enfin dans certains cas, la délégation aura lieu parce que l’enfant a été recueilli et que ses parents n’ont pas donné signe de vie pendant trois mois : ils sont alors présumés renoncer à exercer sur l’enfant leur autorité parentale[507]. S’ils réclament l’enfant dans le délai mais que la restitution semble mettre en danger la santé ou la moralité de l’enfant, le service de l’ASE ou le recueillant doivent solliciter la mise en œuvre d’une mesure d'assistance éducative.

Quels sont les effets de la délégation d’autorité parentale ? En réalité, elle ne porte que sur l’exercice de l’autorité de parentale, l’enfant gardant le nom de ses parents. Si la délégation est partielle, les parents conservent un droit de visite et d’hébergement ainsi que certains droits particuliers tels que le droit de consentir au mariage et à l’émancipation[508] ; si elle est totale, le délégataire reçoit la charge d’élever l’enfant en respectant sa santé, sa sécurité, sa moralité. Pendant la durée de la délégation, les père et mère, ensemble ou séparément, peuvent demander que les droits délégués leur soient restitués et il appartient au tribunal d’apprécier, dans l’intérêt de l’enfant, si des circonstances nouvelles les autorisent à exercer de nouveau leur rôle d’éducateur et de protecteur de l’enfant[509]. Par contre, si les tentatives des professionnels pour maintenir un lien familial ont échoué et si l’enfant continue d’être gravement en danger dans sa famille, il importe alors de prononcer une mesure encore plus grave.

2)        Le retrait de l’autorité parentale 

Le retrait total des droits d’autorité parentale s’applique à tous les attributs patrimoniaux et personnels se rattachant à cette autorité (article 379 du Code civil). Le texte se veut catégorique mais malgré tout, le législateur est beaucoup moins sévère que lors de sa création, en 1889.  Depuis 1996[510], le terme ancien de « déchéance » a été remplacé par celui de « retrait », ceci afin de ne pas faire porter à l’enfant la culpabilité incluse dans le terme de déchéance qui fait allusion à une sanction des parents[511]. Celui qui a la charge matérielle de l’enfant peut donc, grâce au retrait de l’autorité parentale, obtenir les attributs parentaux s’il est constaté une grave carence des père et mère. Quelque part, cela permet au tiers de pallier les inconvénients dus aux autres mesures car en cas d’assistance éducative ou de délégation, il ne peut jamais adopter l’enfant et exercer pleinement l’autorité parentale. 

Le retrait de l’autorité parentale est prévu lorsque les parents sont pénalement condamnés, si l’infraction représente un véritable danger physique ou moral pour l’enfant. De plus, les parents qui ont gravement manqué à leurs obligations peuvent également se voir retirer leur autorité parentale[512] : il s’agit des père et mère qui, par de mauvais traitements, par une consommation habituelle et excessive de boissons alcooliques ou un usage de stupéfiants, par un inconduite notoire ou des comportements délictueux, par un défaut de soins ou un manque de direction, mettent manifestement en danger la sécurité, la santé ou la moralité de l’enfant. Le texte vise en réalité une grande variété de fautes civiles et il appartient au tribunaux d’apprécier au cas par cas si la sanction doit ou non être prononcée.

Enfin la dernière hypothèse de retrait d’autorité parentale suppose que l’enfant ait fait, au préalable, l’objet d’une mesure d'assistance éducative[513]. Nous avons vu que malgré le placement, les parents conservent tous les attributs de l’autorité parentale qui ne sont pas inconciliables avec l’application de la mesure et notamment un droit de visite et d’hébergement[514]. Or après avoir rappelé ces droits, le législateur sanctionne le comportement négatif des parents : si pendant plus de deux ans, ces derniers s’abstiennent d’exercer les droits et de remplir les devoirs prévus à l’article 375-7 du Code civil, ils peuvent se voir retirer leur autorité parentale[515]. Dans l’esprit du législateur, cette sanction est sans doute destinée à inciter les parents à remplir leurs obligations. S’ils ne réagissent pas, le retrait doit être prononcé.

Juridiquement, le retrait de l’autorité parentale va rendre l’enfant adoptable et les parents ne pourront plus s’opposer à l’adoption. Mais si l’enfant n’est pas adopté, ils peuvent toujours, par requête, obtenir du tribunal de grande instance que leur soient restitués leurs droits s’ils justifient de circonstances nouvelles (article 381 du Code civil). Notons que le retrait des droits d’autorité parentale peut n’être que partiel, c’est-à-dire limité aux attributs qu’il spécifie, par exemple le droit de garde.

En pratique, le retrait est rarement prononcé par les magistrats, peut-être en raison de cette politique contemporaine qui privilégie les liens du sang et qui limite au maximum les atteintes portées à l’autorité parentale. Pourtant, tant qu’ils demeurent titulaires de l’autorité parentale, les père et mère doivent agir « pour » la protection de leur enfant, ce dernier devant bénéficier de conditions de vie affectives, matérielles et éducatives favorables à son bien être. Lorsqu’une suppléance des parents s’impose, la justice se doit d’intervenir et leur retirer leur autorité parentale : en effet, la mesure d'assistance éducative, prévue comme étant la mesure la moins grave en termes d’atteinte à l’autorité parentale, sera alors insuffisante. Ainsi, s’il n’est pas forcément possible de résoudre les difficultés de toute une famille, l’enfant doit toujours être protégé et la législation offre à ce titre une série de mesures qui permettent cette protection.

En somme, la responsabilisation des père et mère est fondamentale dans le processus de l’assistance éducative et elle favorisera sans aucun doute la réussite de la mesure. Cette responsabilisation passe par une meilleure connaissance des difficultés familiales et par une mesure adaptée aux besoins de chacun. A l’inverse, s’il est évident que les parents se désintéressent totalement de leur enfant, il ne faut pas maintenir trop longtemps une mesure d'assistance éducative car cela n’est pas favorable au mineur. Il importe alors de prendre d’autres mesures, plus graves certes, mais qui permettront peut-être au mineur de trouver un équilibre et à un tiers de l’adopter puis d’exercer pleinement les prérogatives parentales.

CONCLUSION

« Où manque la force, le droit disparaît ; où apparaît la force, le droit commence de rayonner »[516].

Cette étude nous aura permis d’entamer une réflexion sur la protection judiciaire de l’enfant et plus généralement sur le fonctionnement de la justice en droit de la famille. Des contradictions sont apparues, des incohérences également dans un domaine où pourtant, l’efficacité de l’intervention est essentielle. Les facteurs sont multiples : une législation pas toujours explicite, des pratiques et des références parfois confuses… La principale conséquence est une atteinte portée aux droits des personnes, plus précisément aux droits des père et mère. Or il s’agit d’une intervention judiciaire, c’est-à-dire d’une procédure de justice censée respecter les libertés individuelles de chacun.

Certes les textes présentent des lacunes, bien que le législateur ait vite compris l’importance du rôle joué par les parents : ainsi il impose de rechercher leur adhésion ou encore de respecter l’autorité parentale malgré la mesure. Il est alors contradictoire de dire qu’il y a atteinte aux droits des père et mère. Néanmoins, il semble y avoir un décalage fréquent entre les textes et leur mise en œuvre ; en outre, il est actuellement très difficile de mesurer la réelle efficacité des mesures d’assistance éducative. Les difficultés viennent peut-être de la place qui est accordée aux parents dans la procédure : sur ce point, il est évident que le juge des enfants dispose de très larges pouvoirs et que ses principaux interlocuteurs demeurent les professionnels de l’enfance (éducateurs, experts...). Face à cette souveraineté, les parents disposent de peu de garanties, tout au moins ne bénéficient-ils pas des droits fondamentaux qu’est en droit d’attendre tout justiciable. Pour améliorer le dispositif, certains proposent de rendre l’avocat obligatoire ou de donner au parquet des moyens plus importants, afin qu’il filtre les demandes et qu’il recentre l’action des juges des enfants[517]. Sur ce point, le rapport Deschamps est plus mesuré mais il constitue une avancée manifeste en matière d’information et de respect du contradictoire : les rapporteurs ont su montrer du doigt les dysfonctionnements, notamment l’absence de transparence dès le signalement. Reste à mettre en place la réforme, annoncée par la ministre de la Justice au début de l’année 2002 et à attendre les résultats concrets quant au respect des droits des parents.

Actuellement, les statistiques démontrent une « judiciarisation » des mesures par rapport aux mesures administratives[518]. Qu’est ce qui justifie cette augmentation constante des mesures judiciaires de protection ? Les enfants sont-ils plus en danger et les parents plus défaillants ? La protection administrative est-elle moins efficace ? En réalité, cette augmentation tient sans doute aux conditions économiques et sociales de plus en plus précaires qui touchent certaines familles. Dans ce contexte, la tâche des juges des enfants est parfois surhumaine, ce que souligne le rapport Deschamps : « Est-il raisonnable de demander à 352 juges des enfants et 139 parquetiers de traiter annuellement 121 172 dossiers d’assistance éducative ? » (sans compter les dossiers de mineurs délinquants). La réponse est venue d’un jugement rendu par le juge de Saint-Etienne, le 20 juillet 1999, qui a renouvelé une mesure d'assistance éducative parce que les éléments transmis par le rapport mettaient en évidence la nécessité d’une intervention judiciaire et qui ajoutait franchement « qu’en raison de la surcharge d’activité du tribunal pour enfants, la décision ne pouvait d’avantage être motivée »[519]... Les parents sont alors les principales victimes de cette absence de moyens car on va privilégier la protection de l’enfant, au détriment des garanties procédurales parentales.

Sur le fond, les textes se veulent respectueux de l’autorité parentale et pourtant la pratique démontre les difficultés liées à leur mise en œuvre et la confusion qui règne. Il importe, dès le départ, d’instaurer une relation de confiance entre les parents, le juge et les éducateurs et puis de mieux informer les familles de leurs droits et les éducateurs de leurs devoirs envers les familles.  Il faut tendre à une répartition plus adaptée des prérogatives qui concernent l’enfant lorsqu’il est placé  et éviter que l’intervention judiciaire ne soit vécue par tous comme un traumatisme, un éternel conflit ou un déchirement. Certains parents d’enfants placés commencent à réagir et à revendiquer leurs droits : ainsi l’association « le Fil d’Ariane » a été créée en 1998 et a organisé, le 12 mai dernier, ses premières assises nationales. Elle vient même d’éditer un fascicule intitulé « Mon enfant est placé, j’ai des droits », que diffuseront les conseils généraux. Il n’est nullement question de remettre en cause les placements provisoires, simplement il a été constaté que certains placements pouvaient être évités et que les droits des parents devaient être respectés[520].

Finalement, la phase de procédure et celle de l’exécution de la mesure sont liées indiscutablement et le bon déroulement de l’une favorisera sans conteste le déroulement de l’autre. Evidemment, il ne faut pas que le respect des droits des père et mère se fasse au détriment des droits de l’enfant : n’oublions pas que si le juge intervient, c’est bien parce que l’enfant est en danger… auprès de ses parents. Il est nécessaire, dans l’intérêt de tous, que le déroulement de la mesure d'assistance éducative se fasse dans les meilleures conditions possibles, pour que la famille retrouve une sécurité économique, affective et éducative. Assurément, la mesure d'assistance éducative ne résout pas toujours les difficultés et elle intervient parfois trop tardivement. Il est alors utile de développer, en amont, les actions de prévention ainsi que la médiation familiale mais ceci pourrait faire l’objet d’une autre étude…

ANNEXES

-             ANNEXE I : Arrêt de la Cour d’appel de Lyon du 26 juin 2000 (extraits)

-             ANNEXE II : Arrêt de la Cour d’appel de Montpellier du 12 février 1999 (extraits)

-             ANNEXE III : Propositions d’amélioration des droits des parents, Rapport Deschamps, Janvier 2001

-             ANNEXE IV : Exploitation d’un questionnaire remis à des juges des enfants, Rapport Deschamps, Janvier 2001

ANNEXE I : Arrêt de la Cour d’appel de Lyon, 26 Juin 2000

(extraits)

Arrêt rendu par

Cour d'appel de Lyon[521]

ch. spéc. mineurs

26 juin 2000

Décision attaquée :

Tribunal pour enfants de Saint-Etienne, 20 juillet 1999 (Annulation)

LA COUR (extraits) :

3 - Sur la communication du dossier : - La demande de communication intégrale du dossier d'assistance éducative doit être accueillie par application de la Convention européenne des droits de l'homme, dont l'autorité est supérieure aux normes internes et que les tribunaux français sont tenus d'appliquer. En effet, l'article 1187 du nouveau code de procédure civile, qui prévoit que le dossier d'assistance éducative peut être consulté au secrétariat-greffe par le conseil du mineur et celui de ses père, mère, tuteur, ou la personne ou le service à qui l'enfant a été confié, et qui, a contrario, interdit la consultation du dossier par la famille elle-même, est contraire au principe du « droit à un procès équitable », posé par l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme. Ce principe de procès équitable (« fair » dans la version anglaise, c'est-à-dire loyal), tel que précisé par la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'hommes, doit s'entendre d'un procès équilibré, où soit assurée l'égalité des armes, ce qui implique que « chaque partie ait la possibilité raisonnable de présenter sa cause dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de net désavantage par rapport à son adversaire », et notamment le droit de prendre connaissance de toute pièce ou information présentée au juge en vue d'influencer sa décision, et de la discuter.

Les décisions des juges des enfants, en matière d'assistance éducative, se fondent sur l'ensemble des éléments qui leur sont transmis, soit par écrit, soit oralement lors de l'audience, par différents intervenants, et notamment les travailleurs sociaux. Si les débats oraux respectent le principe du contradictoire, il n'en va pas de même quant aux documents écrits, qui ne peuvent être correctement analysés, compris et éventuellement contestés, qu'après lecture et parfois relecture. La Cour européenne des droits de l'homme a d'ailleurs jugé, le 24 février 1995, à l'unanimité, qu'en matière d'assistance éducative, la circonstance que des documents aussi essentiels que des rapports sociaux n'ont pas été communiqués est « propre à affecter la capacité des parents participants d'influer sur l'issue de l'audience. et entraîne une inégalité essentielle et un sérieux désavantage ».

Le fait que seul un avocat puisse avoir accès aux pièces du dossier, même si son assistance peut être obtenue gratuitement, ne suffit pas à respecter le principe du procès équitable, dès lors que le droit interne reconnaît aux familles le droit de se défendre sans avocat ; elles doivent, dans cette hypothèse, se voir offrir des moyens de procédure qui assurent l'équilibre entre les différents intervenants, et donc le droit d'accéder au dossier. Ce droit, loin d'affaiblir le dispositif de la protection de l'enfance, paraît au contraire susceptible de l'améliorer. En effet, il ne porte pas atteinte aux pouvoirs des juges des enfants ( et du parquet), qui seront toujours les premiers destinataires des rapports (et qui auront toujours la possibilité, en cas d'urgence, de retirer un enfant en danger de sa famille, sans procéder à l'audition préalable des parents), mais il rétablit l'équilibre entre les familles et les différents acteurs de la procédure ; cet équilibre devrait favoriser le dialogue et donc le travail éducatif, nécessairement basé sur la confiance et la transparence, et non sur le secret, qui porte en germe le risque de la toute-puissance et de l'arbitraire.

Il y a lieu par conséquent d'ordonner la communication intégrale du dossier d'assistance éducative à la demanderesse, et de renvoyer au lundi 11 septembre 2000 pour débats au fond ; Il apparaît également nécessaire d'inviter Fatima X... à produire un acte de naissance intégral de l'enfant et à préciser le lien existant entre elles, les éléments du dossier étant très imprécis à cet égard (adoption ? Kafala ?).

Par ces motifs ..., reçoit l'appel, annule le jugement entrepris, ordonne la communication intégrale à Fatima X... du dossier d'assistance éducative ...

ANNEXE II : Arrêt de la Cour d’appel de Montpellier, 12 Février 1999 (extraits)

Arrêt rendu par

Cour d'appel de Montpellier[522]

ch. spéc. mineurs

12 février 1999

Composition de la juridiction : MM. Baudouin, prés. - Derdeyn et Crousier, conseillers. - Silvestre, subst. gén. - Me Blanquer (au barreau de Narbonne), av.

Décisions attaquées :

Tribunal pour enfants de Carcassonne, 24 septembre 1998 (Appel)

Tribunal pour enfants de Carcassonne, 6 octobre 1998 (Appel)

LA COUR (extraits) –

L'article 1187 du nouveau code de procédure civile, qui prévoit que le dossier d'assistance éducative peut être consulté au secrétariat-greffe par le conseil du mineur et celui de ses père, mère, tuteur ou personne ou service à qui l'enfant a été confié et qui a contrario exclut la consultation personnelle du dossier par ces personnes ou service, ne porte pas atteinte au principe posé par l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales exigeant que la cause de toute personne soit entendue équitablement par un tribunal indépendant et impartial, ni au principe du respect de la vie privée et familiale posé par l'article 8 de cette même Convention, dès lors que l'article 1186 du nouveau code de procédure civile prévoit expressément, à défaut de choix par la personne elle-même, la désignation d'office d'un conseil (désignation qui s'impose dans le cas où elle aura demandé à prendre connaissance du dossier) et dès lors que le conseil dispose effectivement du temps nécessaire pour prendre connaissance du dossier et pour préparer avec son client sa défense. Cette règle spéciale de procédure édictée pour la mise en œuvre des articles 375 et suivants du code civil, apporte ouvertement une inflexion aux règles de droit commun relatives à la contradiction. Cette inflexion est propre à la matière et impliquée par la finalité même de l'assistance éducative. En effet, l'évaluation du danger qu'encourt un enfant au sein même de sa famille ne peut se réaliser qu'avec des précautions comportant éventuellement la confidentialité de certaines informations, au moins à certains moments. Le principe de la contradiction lui-même est respecté dès lors que le juge (qui doit le faire observer et l'observer lui-même) fait connaître complètement les raisons qui peuvent conduire à prendre une mesure d'assistance éducative et dès lors que l'avocat, qui aura eu accès à l'intégralité du dossier et se sera entretenu avec son client, peut soulever toutes les contestations de fait et de droit utiles à sa défense.

La loi du 4 juin 1970 réformant le droit de la protection judiciaire de l'enfance a recommandé aux magistrats de laisser autant que possible les mineurs dans leur milieu familial. Un accès direct des parents au dossier ne pourrait que contrarier de manière importante cet objectif : le maintien des enfants dans leur famille, en dépit quelquefois de graves carences parentales avérées, n'est possible que parce que le juge, s'il a espoir en leurs potentialités, en appelle à la responsabilité des parents, obtenant ainsi leur adhésion aux mesures envisagées (comme le demande la loi). La possibilité de leur remettre avec un suivi socio-éducatif l'enfant après un placement dépend largement de ces mêmes conditions. La lecture sans ménagement de toutes les interrogations émises à leur sujet ruinerait cette possibilité, fondée sur la confiance, et entraînerait une multiplication de placements autoritaires et une déshumanisation certaine du dispositif français de protection de l'enfance. Le mode de consultation du dossier d'assistance éducative prévu par l'article 1187 du nouveau code de procédure civile permet ainsi de garantir l'équilibre du principe de la contradiction avec la nécessité de protection de l'enfance en danger, dont la légitimité est reconnue par l'article 8, alinéa 2, de la Convention européenne invoquée et par d'autres conventions internationales ratifiées par la France, notamment la Convention internationale des droits de l'enfant. Incidemment, il est à noter qu'il assure aussi l'équilibre de ce principe avec celui du respect de la vie privée et familiale de chacun dans le cas des familles recomposées. Il convient, en conséquence, de rejeter la demande des appelants, de rouvrir les débats pour l'examen de l'appel au fond.

Par ces motifs [...], rejette la demande des époux D... de consulter personnellement le dossier...

* * *

ANNEXE III : PROPOSITIONS DU RAPPORT DESCHAMPS[523]

1. Affirmer l’autorité parentale comme critère principal de compétence

de l’assistance éducative

2. Information rapide des parents

- de l’ouverture de la procédure

- des motifs qui la fondent

- de leurs droits (défense et consultation)

3. Affirmation du principe du contradictoire dès le début de la procédure,

y compris pour les mesures d’urgence

4. Affirmation du principe du contradictoire dès le début de la procédure,

y compris pour les mesures d’urgence

5. Cet article n'a plus de raison d 'être, il est intégré dans l'article 1182.

6. Organisation de la communication des dossiers :

- principe et réserve dans l’intérêt de l’enfant

- mise en place des points d’accès au droit et au dossier

7. Rappel de la nécessité d’un examen rapide des procédures d’appel

8. Simplification de la notification

ANNEXE IV : EXPLOITATION DE QUESTIONNAIRE

Questionnaire envoyé par le groupe de travail DESCHAMPS à 368 juges des enfants

 196 ont été retournés  (soit 53.3% de retour)

INSTRUCTION DU DOSSIER

1 - Première audition après la saisine

2 - Le juge avise les père et mère et le mineur de leur droit à être assisté d'un avocat

3 - Le juge entend les père et mère …

Quelles informations sur le dossier donne-t-il ?

Entend-il le mineur à ce stade ?

4 - Les mesures provisoires sont prises par les JE…

… le plus souvent en visant l'urgence sans audition :                                 12,2 % des JE

pour 78,04 % de leurs mesures, selon l'estimation la plus fréquemment donnée

… le plus souvent après audition :                                                                         87,8% des JE

pour 90,12% de leurs mesures, selon l'estimation la plus fréquemment donnée

AUDIENCE AU FOND

1 - Préparation de l'audience

Transmission au Parquet

Si transmission au Parquet, rend-il un avis écrit ?

Consultation du dossier

Les rapports parvenus le jour de l'audience sont-ils versés au débat ?

2 - L'audience

Audition des travailleurs sociaux