L'APPEL PANORAMA DE LA JURISPRUDENCE RECENTE

par Jean Buffet
Président de chambre honoraire à la Cour de cassation

Le présent panorama n'aborde pas l'ensemble des questions relatives à l'appel. Il est limité aux points sur lesquels, à une époque récente, la Cour de cassation, plus particulièrement par sa deuxième chambre civile, a été conduite à évoluer, à préciser l'application de dispositions nouvelles, à clarifier ou à ajuster sa jurisprudence.

Par certains aspects (régime des voies de recours, mise en état notamment), il déborde d'ailleurs le cadre strict de l'appel proprement dit.

Il comporte ici ou là quelques remarques critiques ou tournées vers l'avenir qui n'expriment que la seule opinion de celui qui les a faites.

Seront successivement abordés :

I - la recevabilité de l'appel ;

II - l'acte d'appel ;

III - la mise en état ;

IV - l'application du décret du 28 décembre 1998 et les "dernières écritures" ;

V - l'effet dévolutif de l'appel.

I - LA RECEVABILITE DE L'APPEL

1. Il ne s'agit pas d'examiner ici toutes les difficultés relatives aux fins de non-recevoir qui peuvent faire obstacle à l'examen du litige par la cour d'appel. En particulier, la notion de demande indéterminée, élément constitutif du jugement rendu en premier ressort, qui donne lieu à d'assez nombreux arrêts de la chambre sociale, et le régime spécifique de l'appel dans le droit des procédures collectives, ainsi que son tempérament qu'est "l'appel-nullité" ⁽¹⁾, excèdent le champ du présent tour d'horizon.

Une observation générale peut être faite. Les cours d'appel ne sont pas toujours suffisamment vigilantes sur le devoir (et non le pouvoir) qui leur incombe de vérifier d'office la recevabilité de l'appel quant à l'ouverture de cette voie de recours. Ce devoir, d'ordre public, est imparti par l'article 125 du NCPC.

Cette vérification doit toujours être opérée, car un arrêt qui se prononce sur le fond, lorsque l'appel n'était pas ouvert, encourt la cassation, prononcée éventuellement d'office, alors même que la partie intimée n'avait pas soulevé l'irrecevabilité de l'appel ⁽²⁾.

Le même devoir s'impose aux juges d'appel quant au délai requis pour exercer le recours.⁽³⁾

1. Absence d'ouverture de l'appel.

2. Chaque année qui passe apporte son lot de décisions de cassations d'arrêts qui ignorent ou se méprennent sur la portée des dispositions relatives à l'appel différé (art. 544 et 545 du NCPC), à l'appel qui doit être autorisé (art. 272 et 380 du NCPC), à l'appel interdit des jugements rectificatifs lorsque la décision rectifiée est passée en force de chose jugée (art. 462, al. 5, du NCPC). Pour sa part, la 2ème chambre civile est appelée assez souvent à rappeler qu'en matière de saisie immobilière, l'appel n'est pas ouvert à l'encontre des jugements qui n'ont pas statué sur un moyen de fond (article 731 de l'ancien CPC) ⁽⁴⁾.

3. Ainsi que l'exige l'article 544 du NCPC, seul le dispositif d'un jugement doit être examiné pour savoir si les premiers juges ont tranché le principal ou une partie du principal. Une question reste apparemment en suspens : le jugement qui, dans son dispositif, condamne au versement d'une provision et ordonne une expertise, permet-il un appel immédiat ? Une divergence semble opposer sur ce point la 1ère et la 3ème chambres civiles. Pour la 1ère chambre (19 octobre 1999, pourvoi 97-11.988), l'appel serait recevable, car les juges, en allouant une provision, auraient retenu le principe d'une obligation indemnitaire et ainsi statué au fond. Pour la 3ème chambre en revanche (7 octobre 1998, Bull. III, n° 186), la décision sur la provision ne tranche pas une partie du principal. Il est permis de penser que la doctrine de la 3ème chambre est plus conforme aux dispositions de l'article 544 du NCPC ⁽⁵⁾.

4. Deux arrêts récents méritent peut-être d'être signalés :

* un jugement qui statue sur le recours en révision formé contre une décision rendue en dernier ressort n'est pas susceptible d'appel (2ème Civ., 21 septembre 2000, Bull. II, n° 131) ;

* les dispositions des articles 544 et 545 du NCPC, en ce qu'elles prévoient dans certains cas un appel différé, s'appliquent aux jugements rendus par le juge de l'exécution (2ème Civ., 18 février 1999, Bull. II, n° 33).

2. Tardiveté de l'appel.

5. A une époque récente, la 2ème chambre civile a posé comme principe que les délais de recours ne courent pas lorsque le jugement entrepris comporte une mention erronée sur sa qualification, à moins que l'acte de notification du jugement n'ait indiqué la voie de recours qui était effectivement ouverte (3 juin 1999, Bull. II, n° 108), puis, d'une manière plus générale, que l'absence de mention, ou la mention erronée dans l'acte de notification d'un jugement, de la voie de recours ouverte, de son délai ou de ses modalités (cf. art. 680 du NCPC) ne fait pas courir le délai de recours (3 mai 2001, Bull. II, n° 85). ⁽⁶⁾

6. Un arrêt récent (2ème Civ., 7 mars 2002, Bull. II, n° 30, Procédures, avril 2002, n° 70) a poussé assez loin cette jurisprudence en retenant qu'une notification régulière (faite par le greffe) postérieure à une signification erronée sur les modalités de l'appel qui n'avait pas fait courir le délai d'appel, était inefficace si bien que le délai d'appel n'avait pas couru.

7. L'article 680 du NCPC prévoit également que l'acte de notification d'un jugement doit comporter la mention des sanctions encourues par l'auteur d'un recours abusif ou dilatoire. Mais, à la différence des autres informations requises par le même article, l'absence d'une telle mention n'empêche pas que la notification fixe le point de départ du délai de recours (2ème Civ., 30 mai 2002, Bull. II, n° 112).

8. Il est à noter que les arrêts précités se bornent à énoncer que le délai de recours ne court pas, sans retenir que l'acte de notification lacunaire ou inexact est nul, malgré la sanction de nullité édictée par l'article 693 du NCPC. L'inefficacité de l'acte au regard du délai de recours semble en effet la sanction suffisante et la plus adéquate au regard de l'objectif poursuivi par l'exigence des mentions requises. La signification d'un jugement produit un double effet : 1/ faire courir les délais de recours ; 2/ permettre de procéder, le cas échéant, à l'exécution forcée (art. 503 du NCPC). Il n'y a pas lieu de considérer que la méconnaissance des prescriptions de l'article 680 du NCPC puisse, par une invalidation de l'acte de signification, priver l'acte d'efficacité sur ce second point.

9. Toujours à propos du point de départ des délais de recours, la 2ème chambre civile (20 décembre 2001, Bull.II, n° 197, D. 2002, p. 1165, note critique P. Julien) a repris à son compte la jurisprudence de la chambre sociale qui admet qu'une seconde notification du jugement fait courir un nouveau délai à compter de sa date, à condition qu'elle ait été effectuée dans le délai ouvert par la première notification. Il s'agit là d'un aménagement limité à la règle selon laquelle, en cas de deux notifications successives du même jugement, la première notification, si elle est valable, fait courir le délai (2ème Civ., 23 février 1994, Bull. II, n° 66).

10. S'agissant encore du délai d'appel, la 2ème chambre civile (4 octobre 2001, Bull. II, n° 149) a jugé qu'un appel formé par déclaration au greffe le lendemain du dernier jour du délai d'appel était recevable, dès lors que l'appelant avait établi (en l'espèce par un constat d'huissier de justice) qu'il n'avait pu déposer la veille à 19 heures son acte en raison de la fermeture du greffe. Comme tout délai expire le dernier jour à 24 heures (art. 642 NCPC), cet arrêt n'a fait que garantir aux plaideurs la totalité des délais que la loi leur donne. ⁽⁷⁾

11. L'examen de la tardiveté de l'appel ne peut occulter l'application de l'article 528-1 du NCPC introduit dans le Code par le décret du 20 juillet 1989. ⁽⁸⁾ Cette disposition, "instrument de police des voies de recours" (L. Cadiet, JCP 1er mai 2002, p. 824), qui a eu pour but de ne pas laisser la chose jugée dans un état de fragilité pendant trop longtemps, au seul bénéfice de certaines parties perdantes qui attendaient, pour exercer un recours, l'intervention d'une loi nouvelle déclarée applicable aux instances en cours, était passée presque inaperçue lors de sa publication.

12. C'est depuis 1996 seulement que la Cour de cassation a été conduite à en préciser les contours et, à ce jour, plus d'une trentaine d'arrêts ont été rendus, par toutes les chambres civiles, à propos ou sur le fondement de l'article 528-1 en ce qui concerne tant le pourvoi en cassation que l'appel. Il faut retenir pour l'essentiel :

- que le délai édicté par cet article n'est pas un délai de péremption, mais un délai relatif à l'exercice des voies de recours, dont l'inobservation constitue une fin de non-recevoir qui peut être invoquée en tout état de cause et qui doit être relevée d'office par le juge (2ème Civ., 19 mai 1998, Bull. II, n° 156) ;

- que le délai de deux ans court à compter du prononcé du jugement, sans qu'importe la date à laquelle la partie qui avait comparu a eu une connaissance effective du jugement rendu. Les dispositions de l'article 450 du NCPC ne peuvent donc pas être invoquées pour échapper à la fin de non-recevoir (2ème Civ., 11 mars 1998, 2 arrêts, Bull. II, n° 81) ;

- que la forclusion ne peut pas jouer dès lors que le jugement a été notifié dans le délai de deux ans, peu important que cette notification soit entachée d'une irrégularité susceptible d'en affecter l'efficacité (2ème Civ., 2 mars 2000, Bull. II, n° 38 et plusieurs arrêts postérieurs). Il suffit, en réalité, que le bénéficiaire du jugement ait manifesté, dans le délai de deux ans, son intention de rendre définitif le jugement en le signifiant, cette signification fût-elle irrégulière ;

- que la fin de non-recevoir étant d'ordre public, une notification du jugement postérieure à l'expiration du délai de deux ans ne rouvre pas un délai de recours (Soc., 17 nov. 1998, Bull. V, n° 493 ; 2ème Civ., 14 octobre 1999, pourvoi n° 97-22.207).

3. La régularité de la saisine de la cour d'appel

13. Comme toute juridiction, la cour d'appel est tenue de vérifier, s'il y a lieu d'office, la régularité de sa saisine (notamment : 2ème Civ., 5 avril 2001, Bull. II, n° 71), qui doit être opérée selon les modalités prévues par la loi.

Depuis une dizaine d'années, de nombreux arrêts de la Cour de cassation énoncent avec constance que l'inobservation de la forme imposée par les textes n'obéit pas au régime des nullités des actes de procédure, mais est constitutive d'une fin de non-recevoir. L'irrecevabilité doit être prononcée sans que la partie intéressée ait à en faire la demande, et sans qu'il y ait lieu de rechercher l'existence d'un grief causé par l'irrégularité. ⁽⁹⁾

14. Entrent dans cette rubrique les appels formés sous une autre forme que celle que la loi a prévue. ⁽¹⁰⁾

Notamment, en l'état des textes, plusieurs arrêts ont déclaré non valable l'appel formé par télécopie (2ème Civ., 8 juin 1995, Bull. II, n° 180 ; 3ème Civ., 19 juin 1995, Bull. III, n° 148 ; Soc., 18 novembre 1998, Bull. V, n° 505). ⁽¹¹⁾ 15. Il en est de même lorsque l'acte formalisant le recours n'est pas motivé alors que la loi a prévu cette motivation (assignation pour l'appel des incidents de saisie immobilière ; contredit de compétence (art. 82 du NCPC ; 2ème Civ., 23 novembre 1994, Bull. II, n° 238. Le défaut de motivation constitue une fin de non-recevoir d'ordre public qui doit être relevée d'office, sauf régularisation avant l'expiration du délai : 2ème Civ., 24 juin 1998, Bull. II, n° 209).

16. Bien que ce point n'ait pas donné lieu à des arrêts récents, il faut rappeler qu'à de telles irrégularités doit être assimilée la caducité de la déclaration d'appel résultant : A/ dans la procédure ordinaire, de l'absence de demande d'inscription au rôle remise au greffe dans les deux mois de la déclaration (art. 905 du NCPC) ; B/ dans la procédure à jour fixe, de l'absence de remise au greffe avant la date fixée pour l'audience de la copie de l'assignation délivrée au défendeur (art. 902 du NCPC).

Dans ces deux hypothèses, il appartient à la cour d'appel, tenue de vérifier d'office la régularité de sa saisine, de constater la caducité, alors même que le magistrat compétent ne l'aurait pas constatée ou aurait rejeté une demande de caducité (cf. pour l'application de l'article 922 du NCPC, 2ème Civ., 16 mai 1990, Bull. II, n° 96).

17. Deux remarques pour clore cette rubrique :

* la Cour de cassation rappelle à intervalles réguliers à certaines cours d'appel qu'elles excèdent leurs pouvoirs lorsque, ayant déclaré l'appel irrecevable, elles statuent au fond sur le jugement objet de l'appel, un tel vice ayant été jugé par l'Assemblée plénière (15 mai 1992, Bull. A.P., n° 6) suffisamment grave pour qu'elle prononce une cassation sur un moyen relevé d'office. ⁽¹²⁾

* toutes les fins de non-recevoir évoquées ci-dessus ne dispensent pas les juges d'appel de respecter le principe de la contradiction, l'obligation d'inviter les parties à présenter leurs observations s'imposant au juge qui relève d'office un moyen de droit, qu'il soit ou non d'ordre public (Ch. mixte, 10 juillet 1981, Bull. ch. mixte, n° 6).

II - L'ACTE D'APPEL

Doivent être signalés les points suivants :

1/ L'indication dans la déclaration d'appel de l'organe représentant la personne morale :

18. - l'Assemblée plénière de la Cour de cassation (7 juillet 2000, Bull. A.P., n° 5) a jugé que dans la procédure d'appel sans représentation obligatoire, une telle mention n'est pas exigée. A la différence de l'article 901 du NCPC, l'article 933 du même Code ne la prévoit pas ;

- alors que l'ensemble des chambres civiles de la Cour de cassation voyait traditionnellement dans le défaut, dans la déclaration d'appel soumise aux règles de la procédure avec représentation obligatoire (art. 901 NCPC), de la désignation de l'organe représentant la personne morale appelante, un vice de forme imposant la justification d'un grief, un arrêt de la chambre commerciale du 3 juin 1998 (Bull. IV, n° 174) s'était écarté de cette ligne en décelant dans cette irrégularité un vice de fond. Cet arrêt avait suscité de fâcheuses divergences au sein des cours d'appel et parfois même au sein des Chambres de la même cour d'appel.

Après que la 2ème Chambre civile avait rappelé la doctrine dominante par trois arrêts du même jour (12 juillet 2001, Bull. II, n° 139), une Chambre mixte (22 février 2002, Bull. Ch. mixte, n° 1) a retenu, dans le même sens, que "le défaut de désignation de l'organe représentant légalement une personne morale dans un acte de procédure, lorsque cette mention est prévue à peine de nullité, ne constitue qu'un vice de forme". Etait en cause la régularité d'une assignation, mais la règle énoncée par la Chambre mixte, par son caractère général, couvre la déclaration d'appel.

2/ La mention d'une adresse inexacte dans la déclaration d'appel et les écritures des 
parties :

19. La 2ème chambre civile avait depuis longtemps considéré de la manière la plus constante (20 avril 1988, Bull. II, n° 93 ; 15 avril 1991, Bull. II, n° 125 et plusieurs arrêts postérieurs) que la seule finalité des mentions prescrites par l'article 901 du NCPC est "d'assurer l'identification de l'appelant et non pas l'exécution de la décision dont appel." Cette jurisprudence n'a pas été suivie par les cours d'appel. ⁽¹³⁾

Par deux arrêts du 14 juin 2001 (Bull. II, n° 117 et 118), la 2ème chambre, rejoignant ce courant jurisprudentiel des juges du fond, est revenue sur sa doctrine : l'absence ou l'inexactitude de la mention du domicile dans l'acte d'appel peut être aussi de nature à faire grief s'il est justifié qu'elle nuit à l'exécution du jugement déféré à la cour d'appel. En dissimulant son adresse, l'appelant peut rendre malaisée l'exécution d'un jugement assorti de l'exécution provisoire et, à défaut de jugement exécutoire, la mise en oeuvre de mesures conservatoires destinées à se prémunir contre un risque d'organisation de l'insolvabilité. La loyauté procédurale est en cause, comme le respect des exigences du procès équitable. Il reste qu'une rigueur extrême devrait néanmoins être évitée (cf. situation des SDF, des femmes battues), et que la réserve du motif légitime pourrait conduire à des aménagements. ⁽¹⁴⁾

20. Ce revirement est d'autant moins illogique qu'on sait que la dissimulation du domicile dans les écritures des parties peut les rendre irrecevables (cf. art. 59, 815 et 961 du NCPC). Par des arrêts du 31 mai 2001 (p. 99-21.436) et du 8 novembre 2001 (p. 00-14.440), la 2ème chambre civile a approuvé des cours d'appel d'avoir déclaré les conclusions des appelants irrecevables et dès lors confirmé les jugements pour appel non soutenu, après avoir constaté que ces appelants n'avaient pas mentionné leur domicile exact dans leurs conclusions et ne l'avaient pas indiqué, malgré une mise en demeure, avant la clôture des débats, la cour d'appel n'ayant pas à retenir l'existence d'un grief.

21. Les rappels qui précèdent appellent une brève réflexion sur la notion de grief, au sens de l'article 114 du NCPC, et sur le contrôle qu'exerce sur ce point la Cour de cassation.

La haute juridiction abandonne en principe l'existence du grief, du préjudice, au pouvoir souverain des juges du fond. Les arrêts qui refusent de contrôler cette condition, à propos notamment des irrégularités qui peuvent affecter les actes de signification, sont légion.

Cependant la lecture des arrêts précités rendus sur les mentions de la déclaration d'appel montre que la Cour de cassation a canalisé l'appréciation souveraine des juges. Dans un arrêt du 12 juillet 2001 (2ème Civ. Bull. II, n° 138), elle a censuré une cour d'appel pour avoir dit que l'omission dans la déclaration d'appel de l'organe représentant la personne morale constituait un vice de forme ayant causé un préjudice à la partie adverse en ne lui permettant pas de procéder à la vérification de l'habilitation du représentant ayant relevé appel. Une telle motivation n'était qu'un truisme et ne pouvait avoir de portée, car elle équivaut à dire qu'il y a un grief parce qu'il y a omission, et que tout vice de forme engendre nécessairement un grief. De même la Chambre mixte, le 22 février 2002, n'a pas admis que le grief résultant d'un vice de forme affectant une assignation en justice puisse résider dans la préjudice causé par l'action en justice elle-même ; le grief ne peut trouver sa source que dans une difficulté d'ordre procédural liée au vice allégué.

En ce qui concerne les mentions de l'acte d'appel, on peut considérer, en l'état, que les griefs tirés de leur omission résident dans l'impossibilité d'identifier la partie appelante ou, s'agissant du domicile, dans les difficultés, dont il revient aux juges d'appel d'apprécier souverainement l'existence, éprouvées pour mettre à exécution le jugement frappé d'appel ou pour prendre les mesures de sauvegarde qu'il peut justifier.

3. La formalisation de l'appel différé

22. Les jugements qui ne tranchent pas, même en partie, le principal, ne peuvent pas être, en vertu des articles 544 et 545 du NCPC, frappés d'appel indépendamment des jugements sur le fond. Que signifie "indépendamment" ? Reprenant la solution que la Cour de cassation applique aux pourvois, un arrêt (2ème Civ., 5 avril 2001, Bull. II, n° 70) a décidé que les deux appels doivent être formés soit par le même acte, soit par deux actes du même jour. La solution peut paraître formaliste, car on pourrait concevoir que l'appel du jugement avant dire droit puisse encore être formé tant que le délai d'appel d'appel du jugement ayant tranché le principal n'est pas expiré. Elle est cependant réaliste, sans être interdite par les textes. D'une part, si le jugement sur le fond n'a pas été notifié, le délai d'appel peut courir indéfiniment. D'autre part, il importe, pour éviter des difficultés et des risques d'erreurs, que les deux appels, que la cour d'appel devra examiner ensemble, soient enregistrés par le greffe en même temps.

III - LA MISE EN ETAT

1. L'article 915 du NCPC

23. La définition du régime de l'article 915 du NCPC (institué par le décret n 89-511 du 20 juillet 1989)⁽¹⁵⁾ a, entre 1993 et 1998, pris une place non négligeable dans les audiences et les réflexions de la 2ème chambre civile. A ce jour, plus de 70 arrêts concernant cette disposition, auxquels vient s'ajouter un avis émis le 24 février 1995 par la Cour de cassation selon la procédure de saisine pour avis, ont été rendus. Après ce temps d'effervescence, les pourvois sont beaucoup plus rares, sans doute à la fois parce que les appelants respectent le texte d'une part, et parce que les cours d'appel connaissent et appliquent la jurisprudence de la Cour de cassation d'autre part.

24. Un rappel complet de cette jurisprudence, déjà un peu ancienne, n'entre pas dans le cadre de la présente note, sauf à signaler deux arrêts récents :

* lorsqu'une affaire a été radiée du rôle, faute pour l'appelant d'avoir conclu dans les quatre mois de l'appel, la seule diligence interruptive de péremption ne peut être, de la part de l'appelant, que le dépôt de ses conclusions emportant rétablissement de l'affaire au rôle (2ème Civ., 3 mai 2001, Bull. II, n° 83) ;

* lorsque, après radiation, les conclusions de remise au rôle sont déposées par l'appelant et par l'intimé le même jour sans qu'il soit possible de déterminer la partie qui en a effectué en premier le dépôt, l'incertitude profite à l'appelant dont les conclusions sont dès lors recevables (3ème Civ., 19 décembre 2001, rendu après avis donné à la 3ème chambre par la 2ème chambre).

25. L'article 915 du NCPC avait été conçu par la Chancellerie pour lutter contre les appels dilatoires, tout en évitant la sanction radicale, souhaitée à l'époque par certains, qui aurait consisté dans la déchéance de l'appel faute pour l'appelant d'avoir conclu dans un délai légal. Il en est résulté un dispositif utile ⁽¹⁶⁾, mais complexe et source d'un bon nombre d'incertitudes et de points d'interrogation. Malgré les efforts déployés par la Cour de cassation pour leur donner des réponses cohérentes, on a du mal à se départir de l'idée qu'on est finalement en présence d'un système ultra-sophistiqué et formaliste, assez éloigné de la clarté qui doit présider au droit processuel.

Une question risque d'ailleurs de se poser à l'avenir dans la mesure où il serait décidé de supprimer l'effet suspensif de l'appel, car la sanction prévue par l'article 915 disparaîtrait.⁽¹⁷⁾

26. Pour en finir avec l'article 915, il faut préciser que, sans le dire expressément, la 2ème chambre civile en a tiré la conséquence que l'appelant se trouve en quelque sorte sous injonction légale d'accomplir les actes de la procédure, et qu'il lui appartient d'émettre dans ses conclusions toutes les prétentions et tous les moyens qu'il peut avoir à présenter à la cour d'appel, sans les découper et les fractionner. ⁽¹⁸⁾ C'est ainsi, sans vouloir déflorer l'exposé de M. le professeur Julien,qu'il a été jugé (2ème Civ., 11 juin 1997, n° 735 D, Procédures oct. 1997 p.6, et 9 décembre 1997, Bull. II, n° 302), que l'appelant qui, dans les quatre mois de son appel (la règle serait identique si l'appelant a conclu après l'expiration des quatre mois) n'a conclu qu'à l'annulation du jugement de première instance pour un motif autre que l'irrégularité de l'acte introductif d'instance, - hypothèse dans laquelle l'effet dévolutif de l'appel joue de droit par application de l'article 562 du NCPC -, n'a pas à attendre de recevoir une injonction de conclure sur le fond. ⁽¹⁹⁾

2. Les droits de la défense et les conclusions et productions "de dernière heure"

27. Un fossé sépare la mise en état intellectuelle et personnalisée telle qu'elle avait été originairement conçue, et la mise en état telle qu'elle est pratiquée dans les faits. La remarque avait été faite, lors des Journées d'Etude des avoués, en septembre 2000 à Reims, qu'il existe presque autant de mises en état que de cours d'appel, et que, souvent, la mise en état fonctionne "à l'envers", dans la mesure où la date de la clôture est fixée avant même qu'on sache à quel moment l'affaire sera en état d'être jugée. Si cet écart par rapport au cap qui avait été initialement fixé s'explique par l'insuffisance des moyens des juridictions, il n'a cessé de susciter des difficultés. Elles ont été exposées et synthétisées dans une excellente étude de M. Laurent Jacques, publiée au Rapport pour 1995 de la Cour de cassation, à laquelle il convient de se reporter.

28. L'accent doit être mis sur l'irritant problème posé par le dépôt de conclusions ou de pièces, peu de temps avant la clôture (quelques jours avant, l'avant-veille, la veille, voire le jour même de la clôture), propre à mettre la partie adverse dans l'impossibilité de répliquer, conclusions souvent dénommées pour cette raison, mais à tort, "tardives" ⁽²⁰⁾.

Les moyens de cassation qui reprochent aux cours d'appel d'avoir rejeté des débats de telles conclusions ou pièces, soit à l'inverse de les avoir acceptées, ont toujours existé. Mais ils se sont récemment multipliés. Or la jurisprudence de la Cour de cassation n'était pas totalement uniforme. La 2ème chambre civile, en audience plénière de Chambre (4 arrêts du 11 janvier 2001, présentés dans le Bulletin d'information de la Cour du 15 mars 2001, p. 35) a tenté de faire le point. Les solutions retenues n'ont fait que préciser le droit antérieur. On peut considérer qu'elles sont aujourd'hui celles de toutes les Chambres de la Cour. ⁽²¹⁾

Il résulte de ces solutions que le juge peut rejeter d'office des débats les conclusions ou les pièces en cause. ⁽²²⁾ Mais comme il n'est pas tenu de vérifier d'office leur recevabilité au regard du principe de la contradiction, il ne peut être reproché par un pourvoi aux juges d'appel d'avoir tenu compte de conclusions ou de pièces de dernière heure, dès lors que leur recevabilité n'a pas été contestée devant eux, cette contestation pouvant revêtir la forme d'une demande de report ou de révocation de l'ordonnance de clôture, ou celle du dépôt de conclusions d'irrecevabilité. ⁽²³⁾ Et, ce qui est essentiel, dans tous les cas, qu'ils agissent d'office ou sur demande des parties, les juges d'appel doivent préciser les circonstances particulières qui ont empêché le respect du principe de la contradiction. Ils ne peuvent écarter les conclusions au seul motif qu'elles sont "tardives" (2ème Civ., 7 juin 2001, Bull. II, n° 115)⁽²⁴⁾.

Voilà une "conciliation" (en apparence seulement) entre deux approches antagonistes, celle qui donne la prééminence à l'office du juge dans lequel entre la police de la contradiction, et celle qui soutient qu'il appartient aux parties de dire si leurs droits de défense sont menacés ou méconnus. Toutes les conciliations ne sont pas nécessairement bonnes, mais elles peuvent être imposées par les nécessités. Il n'est cependant pas certain que les rédacteurs du NCPC auraient été heureux de savoir que nombre de conclusions sont déclarées irrecevables bien que signifiées et déposées avant la clôture.

3. La communication des pièces

29. Il y a lieu de relever sur ce point deux arrêts rendus en formation plénière de Chambre le 20 décembre 2001 (2ème Civ., Bull. II, n° 203 et 204) ⁽²⁵⁾.

Dans les arrêts qui avaient été frappés de pourvoi, les cours d'appel avaient soulevé d'office, nul ne contestant la régularité des communications, le moyen tiré du défaut de communication de certaines pièces pour les rejeter des débats. La 2ème chambre civile a cassé ces arrêts en retenant que les documents, visés dans les écritures d'une partie et qui n'ont donné lieu à aucune contestation devant les juges du fond, sont réputés, sauf preuve contraire, avoir été régulièrement produits et soumis à la libre discussion des parties.

C'est le rappel d'une solution nuancée, adoptée par toutes les Chambres de la Cour de cassation, et qui avait été déjà formulée dans un arrêt du 13 juin 1985 (2ème Civ., Bull. II, n° 121). Lorsque la preuve d'une communication ne résulte pas expressément d'une mention de la décision attaquée, la Cour de cassation a institué une présomption de régularité à chaque fois que la pièce litigieuse est mentionnée dans un bordereau de communication ou qu'elle a été visée dans les conclusions. Dans ces deux cas, en effet, la partie adverse a eu connaissance du document, et s'il ne lui a pas été communiqué, elle a eu la faculté de provoquer un incident de communication ; si elle s'en est abstenue, on peut estimer raisonnablement que la communication a été effective.

Permettre aux juges du fond, au nom de l'obligation qu'ils ont de relever les violations du principe de la contradiction, d'écarter d'office des débats, en l'absence de toute contestation sur la régularité des communications, les pièces qu'ils estimeraient non régulièrement communiquées, équivaudrait à remettre en cause les fondements de la présomption instituée qui met sur le même plan le bordereau de communication et le visa des pièces dans les conclusions pour en déduire que l'attention du plaideur a ainsi été attirée sur l'existence de ces éléments de preuve et sur l'intention de son adversaire de s'en servir. Au surplus, la communication est un fait auquel le juge demeure le plus souvent étranger, et il peut y avoir de sa part quelque imprudence à décider d'office que telle pièce n'a pas été communiquée.

30. Une remarque : ces arrêts donnent indirectement une importance au bordereau récapitulatif annexé aux conclusions d'appel par application de l'alinéa 1er de l'article 954 du NCPC (décret du 28 décembre 1998). Dès lors en effet que ce bordereau indique les pièces dont il est fait état dans les conclusions, il semble suffire qu'une pièce soit visée dans ce bordereau pour que la cour d'appel, sauf contestation, doive considérer que la communication a été faite.

IV - L'APPLICATION DU DECRET DU 28 DECEMBRE 1998. LES "DERNIERES ECRITURES"

31. L'application du décret du 28 décembre 1998 n'a donné lieu jusqu'à présent qu'à peu d'interventions de la Cour de cassation, et ces interventions ont toutes concerné le régime des "dernières écritures".

L'attention est particulièrement appelée sur le plus récent arrêt (2ème Civ., 30 avril 2002, Bull. II, n° 82), qui énonce que les dispositions du 2ème alinéa de l'article 954 du NCPC ⁽²⁶⁾ ne s'appliquent pas lorsque la procédure est orale. Ainsi la Cour de cassation a-t-elle écarté l'argument de texte reposant sur la place de l'article 954 au sein des "dispositions communes" aux procédures d'appel avec et sans représentation obligatoire, au profit de la spécificité de la procédure orale, largement inconciliable avec ce nouveau régime des conclusions d'appel. Il y a lieu de rappeler que le Rapport présenté par M. le premier président Coulon indiquait que ce régime impliquait la représentation des parties par des mandataires professionnels.

32. Antérieurement, par un avis du 10 juillet 2000, abondamment commenté, la Cour de cassation s'était efforcée de circonscrire le domaine des "dernières écritures" concernées par le texte ⁽²⁷⁾, et les quelques arrêts qui ont suivi se sont inscrits dans la ligne de cet avis. Pour mémoire :

* les conclusions qui se bornent à invoquer l'irrecevabilité des écritures adverses signfiées dans des circonstances de temps qui méconnaissent le principe de la contradiction (v. supra n° 28) ne sont pas soumises aux dispositions du 2ème alinéa de l'article 954 (2ème Civ., 3 mai 2001, Bull. II, n° 87) ;

* la jonction d'instances ne créant pas une procédure unique, l'appelant qui dépose des dernières conclusions à l'appui de son appel de la seconde décision, n'est pas réputé avoir abandonné les prétentions et les moyens qu'il avait antérieurement présentés à l'appui de son appel de la première décision (2ème Civ., 17 mai 2001, Bull. II, n° 98) ;

* il n'est pas possible de procéder par renvoi aux précédentes écritures (Civ 2, 10 mai 2001, Bull. II, n° 95 ; 28 juin 2001, pourvoi 00-10.124).

V - L'EFFET DEVOLUTIF DE L'APPEL ⁽²⁸⁾

Cette rubrique est mentionnée pour mémoire, car elle va être l'objet des communications de Me Jean-Philippe Duhamel et du doyen Pierre Julien.

* la Cour de cassation affirme généralement que les écritures des parties délimitent le champ de l'effet dévolutif. Mais qu'en est-il exactement ? Les parties ont-elles à leur disposition la faculté de limiter ce que l'acte d'appel a déféré à la cour d'appel ? A cet égard, quelle lecture faire du 2ème alinéa de l'article 954 du NCPC ? Quelle est la portée des conclusions de confirmation prises par l'intimé ? Ces interrogations vont être examinées par Me Duhamel.

* Depuis deux ans, la jurisprudence de la Cour de cassation a sensiblement évolué sur la question de l'appel tendant à l'annulation du jugement. Faire le point sur cette évolution et sur les difficultés qui peuvent rester en suspens sera le sujet traité par le doyen Pierre Julien.

1. L'appel-nullité, qui ouvre la porte de l'appel lorsque la loi interdit cette voie de recours ou ne l'autorise que d'une manière différée, existe en dehors même du droit des procédures collectives. Il suppose que les premiers juges aient commis un excès de pouvoir ou, selon la chambre commerciale, aient méconnu un "principe fondamental de procédure", critère qui ne semble pas faire l'unanimité au sein des Chambres de la Cour, la 1ère chambre civile ayant notamment jugé (28 avril 1998, Bull. I, n° 151) que la violation du principe de la contradiction ne constitue pas un excès de pouvoir.

Dans le langage de la Cour de cassation, cet "appel-nullité" se distingue de "l'appel en annulation" par lequel un appel légalement ouvert tend à l'annulation du jugement (cf. article 562 du NCPC).

La même possibilité d'exercer un recours fermé s'applique au recours en cassation, toujours ouvert en cas d'excès de pouvoir. Dans un arrêt non publié (5 février 2002, pourvoi 99-13.165), la chambre commerciale a même utilisé l'expression de "pourvoi-nullité".

2. C'est du moins la position suivie par la 2ème chambre civile qui casse d'office, et sans renvoi, après un avertissement donné aux avocats aux conseils ou aux parties en application de l'article 1015 du NCPC, les arrêts qui lui sont déférés, lorsqu'elle s'aperçoit que la voie de l'appel n'était pas ouverte.

3. La cour d'appel n'est tenue de relever d'office l'irrecevabilité de l'appel pour tardiveté que si elle a été, par la production des preuves établissant le point de départ du délai de recours, mise à même de constater son irrecevabilité (2ème Civ., 24 octobre 1979, Bull. II, n° 249).

4. Cette notion de "moyen de fond", malgré le contenu cohérent que lui a donné la 2ème chambre civile, reste complexe, n'est pas toujours bien comprise par les praticiens, et est une source de nombreux contentieux. A quand une réforme utile de la saisie immobilière ?

5. M. le professeur Perrot a émis une opinion favorable à la position de la 1ère chambre civile (Procédures, fév. 2000, n° 31).

6. Cette jurisprudence doit être prolongée par le législateur de manière à éviter que les délais de recours ne restent indéfiniment ouverts. Reprenant une idée émise par le doyen Perdriau et le professeur Perrot, l'avant-projet de décret récemment soumis à la concertation par la Chancellerie prévoit que lorsque la partie aura été informée, par la notification de l'arrêt d'irrecevabilité, que le recours qu'elle avait exercé sur la foi d'une information erronée était irrecevable, le délai de recours exact partira de cet acte de notification.

7. Dans le même sens : Douai, 25 octobre 2001, D. 2002, p. 367, note Mme Bottiau, qui a admis la recevabilité de la déclaration d'appel faite par télécopie la veille de l'expiration du délai, dès lors que le lendemain le greffier, chargé d'authentifier les actes, avait indiqué sur l'exemplaire remis par l'avoué que la déclaration avait été reçue la veille en dehors des heures d'ouverture du greffe fixées par le premier président. La mise en place dans les cours d'appel de horodateurs supprimerait ces difficultés et ces contorsions.

8. "Art.528-1 Si le jugement n'a pas été notifié dans le délai de deux ans de son prononcé, la partie qui a comparu n'est plus recevable à exercer un recours à titre principal après l'expiration dudit délai.

Cette disposition n'est applicable qu'aux jugements qui tranchent tout le principal et à ceux qui, statuant sur une exception de procédure, une fin de non-recevoir ou tout autre incident, mettent fin à l'instance."

Ce texte n'est pas applicable aux sentences arbitrales (2ème Civ., 18 octobre 2001, Bull. II, n° 156)

9. Il est sans importance à cet égard que le mode non prévu utilisé pour saisir la juridiction puisse paraître plus protecteur des droits de la partie adverse. C'est ainsi qu'est irrecevable une demande formée devant le tribunal d'instance par assignation alors que les textes régissant la procédure en cause disposent que le tribunal est saisi par déclaration au greffe (2ème Civ., 12 juillet 2001, Bull. II, n° 141, à propos de l'article R 226-22 du Code rural).

10. Dans un souci d'unification, l'avant-projet de décret précité de la Chancellerie modifie l'article 932 du NCPC. Dans la procédure sans représentation obligatoire,l'appel ne se ferait plus par déclaration au greffe de la juridiction qui a rendu le jugement, mais au greffe de la cour d'appel.

11. Autres exemples : dans l'appel avec représentation obligatoire, l'appel a été formé par une lettre rédigée par un avoué et adressée au greffier en chef de la cour d'appel, au lieu de la déclaration remise au greffe de la Cour (2ème Civ., 10 février 2000, n° 160 D) ; l'appel d'un jugement statuant sur un incident de saisie immobilière a été fait par déclaration alors que l'article 732 de l'ancien Code de procédure civile exige qu'il soit fait par une assignation motivée (2ème Civ., 22 mai 1996, Bull. II, n° 107) ; l'appel a été formé par un mandataire démuni de pouvoir spécial (2ème Civ., 5 avril 2001, Bull. II, n° 71).

12. Et récemment : 2ème Civ., 9 décembre 1997, Bull. II, n° 306 ; Soc., 13 mars 2001, Bull. V, n° 92. A noter cependant un arrêt malaisé à interpréter de la 1ère chambre civile (18 mars 1997, Bull. I, n° 98) selon lequel il "n'est pas interdit à la cour d'appel d'accueillir une fin de non-recevoir tirée de la prescription, puis, fût-ce subsidiairement, de statuer sur des questions de fond tendant au rejet de la demande." Les cassations qui peuvent intervenir pour censurer cet excès de pouvoir relèvent de la cassation sans renvoi, si du moins l'excès de pouvoir est le seul fondement de la cassation.

13. cf. notamment Paris, 8ème Ch. B, 2 mars 2000, Bull. Avoués de Paris, p. 137 ; Versailles, 23 novembre 2001, Procédures 2002, n° 68.

14. Voir les propositions faites par D. Cholet, Dalloz 2001, jurisp. p. 156

15. Cette disposition, qui concerne seulement l'appel avec représentation obligatoire, oblige l'appelant à conclure dans les quatre mois de l'appel sous peine de radiation de l'affaire du rôle qui prive l'appel de son effet suspensif. L'affaire est rétablie sur justification du dépôt des conclusions de l'appelant, ou sur l'initiative de l'intimé qui peut demander qu'elle soit clôturée et renvoyée à l'audience pour y être jugée au vu des conclusions de première instance, l'appel restant privé de tout effet suspensif.

16. bien que dérogeant au principe posé par les rédacteurs du nouveau Code qui excluait les délais légaux dans l'instruction des affaires civiles.

17. Il conviendra alors de rechercher une autre sanction. La partie qui fait appel doit être en mesure d'indiquer rapidement pour quelles raisons elle l'a fait.

18. En raison des termes de l'article 76 du NCPC, une exception à cette manière de voir pourrait concerner la situation de l'appelant qui, non comparant en première instance, soulève en appel une exception d'incompétence.

19. Par sa généralité, l'attendu qui traduit cette doctrine, "mais attendu que lorsque l'appel porte sur la nullité du jugement et non sur celle de l'acte introductif d'instance, la cour d'appel, saisie de l'entier litige par l'effet dévolutif de l'appel, est tenue de statuer sur le fond quelle que soit sa décision sur la nullité, sans que l'appelant ait à recevoir une injonction de conclure au fond" suscite une difficulté. En l'absence de conclusions de l'appelant sur le fond, que peut faire en effet la cour d'appel, si elle annule le jugement ?

20. Elles ne sont peut-être pas déposées dans le "temps utile" des articles 15 et 135 du NCPC, mais, antérieures à la clôture, elles ne sont pas tardives par rapport à elle.

21. Voir notamment, à propos de trois arrêts rendus le 27 novembre 2001 par la chambre commerciale, "Les écritures de dernière heure au regard de la Cour de cassation", par A. Perdriau, JCP 2002, n 18, p. 829.

22. sans être tenu de provoquer un débat contradictoire sur ce point. La jurisprudence contraire des années 1985 a été abandonnée en 1991. Récemment : Com. 27 nov. 2001, n° 1942 D, précité dans la note 21.

23. On doit néanmoins rappeler un arrêt de la 2ème chambre civile du 31 janvier 1996 (Bull. II, n° 29, solution reprise le 10 février 2000, p. 98-15.828). Il concerne les conclusions qui comportent un appel incident. La Cour de cassation a considéré que dès lors que l'appel incident peut être formé en tout état de cause (art. 550 du NCPC), ces conclusions peuvent être déposées jusqu'à la clôture. Par suite, il appartient à la partie adverse, si elle entend répondre, sans pouvoir se borner à invoquer leur irrecevabilité, de demander le report ou la révocation de la clôture, seuls procédés qui permettent dans ce cas le respect de la contradiction.

24. Les juges doivent en réalité se poser deux questions : 1/ ces conclusions appelaient-elles une réponse ? 2/ dans l'affirmative, la partie adverse avait-elle le temps d'y répondre ?

25. L'exposé qui suit est quasiment la reproduction d'un commentaire paru dans le Rapport pour 2001 de la Cour de cassation.

26. "Les parties doivent reprendre, dans leurs dernières écritures, les prétentions et moyens précédemment présentés ou invoqués dans leurs conclusions antérieures. A défaut, elles sont réputées les avoir abandonnés et la cour ne statue que sur les dernières conclusions déposées."

27. Ce sont "celles qui, avant la clôture de l'instruction, déterminent l'objet du litige ou soulèvent un incident de nature à mettre fin à l'instance."

28. L'application des articles 563 à 567 du NCPC, et plus particulièrement de l'article 565 (recevabilité des prétentions qui tendent aux mêmes fins, même sur un fondement juridique différent, que celles qui avaient été soumises au premier juge), ainsi que l'évocation (article 568 du NCPC) n'ont pas, semble-t-il, donné lieu récemment à des arrêts significatif-

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Article 125

Modifié par Décret n°2004-836 du 20 août 2004 - art. 3 JORF 22 août 2004 en vigueur le 1er janvier 2005

Les fins de non-recevoir doivent être relevées d'office lorsqu'elles ont un caractère d'ordre public, notamment lorsqu'elles résultent de l'inobservation des délais dans lesquels doivent être exercées les voies de recours ou de l'absence d'ouverture d'une voie de recours.

Le juge peut relever d'office la fin de non-recevoir tirée du défaut d'intérêt, du défaut de qualité ou de la chose jugée.

Appel civil - Décisions susceptibles

9. Appel civil - Décisions susceptibles - Décision d'avant dire droit - Dispositif tranchant une partie du principal - Décision allouant une provision - Exclusion

(Chambre mixte, 25 octobre 2004, Bull. n° 3 ; BICC n° 611, p. 9, rapport de M. Loriferne et avis de M. Viricelle)

Aux termes de l'article 544 du nouveau Code de procédure civile les jugements qui tranchent dans leur dispositif une partie du principal et ordonnent une mesure d'instruction ou une mesure provisoire peuvent être immédiatement frappés d'appel comme les jugements qui tranchent tout le principal. Par ailleurs, l'article 545 du même Code précise que les autres jugements (que ceux visés par l'article précédent) ne peuvent être frappés d'appel indépendamment des jugements sur le fond, que dans les cas spécifiés par la loi.

L'irrecevabilité de principe de l'appel immédiat dirigé contre un jugement qui se borne, dans son dispositif, à ordonner une expertise ne peut être contournée que sur autorisation spéciale du premier président de la cour d'appel, en application de l'article 272 du nouveau Code de procédure civile, s'il est justifié d'un motif grave et légitime.

Mais l'appel est-il immédiatement recevable contre un jugement qui, dans son dispositif, ordonne une mesure d'instruction et alloue une provision ?

Telle était la question posée à la Chambre mixte, en raison des solutions divergentes données par les différentes Chambres de la Cour de cassation, les arrêts rendus retenant tantôt qu'un tel jugement ne tranche pas dans son dispositif une partie du principal, tantôt qu'en condamnant à payer une provision, un tribunal admet nécessairement le principe de la créance et tranche ainsi une partie du principal.

L'arrêt de la Chambre mixte décide qu'un jugement qui se borne dans son dispositif à ordonner une expertise et le versement d'une provision, ne tranche pas une partie du principal, ce dont il résulte que la cour d'appel doit déclarer d'office irrecevable l'appel dont elle est saisie à l'encontre d'un tel jugement.

Cette solution est tout d'abord en harmonie avec l'arrêt rendu par l'Assemblée plénière le 5 décembre 1997 à propos des conditions de recevabilité du pourvoi, au visa des articles 606, 607 et 608 du nouveau Code de procédure civile dont les termes sont similaires à ceux des articles 544 et 545 du même code.

Elle est ensuite en cohérence avec les dispositions des articles 480 et 482 du nouveau code de procédure civile relatifs à l'autorité de la chose jugée dont la rédaction présente également une grande similitude avec le texte des articles 544 et 545 précités. L'autorité de la chose jugée s'attache au seul dispositif du jugement et la jurisprudence semble désormais fixée pour s'en tenir aux énonciations du dispositif et refuser de reconnaître cette autorité aux motifs de la décision, fussent-ils qualifiés de motifs décisoires, ce qui est sans doute la seule façon d'éviter les exégèses des décisions judiciaires, sources d'insécurité juridique, et de proposer un critère objectif, clair et précis, qui est un critère formel.

La Chambre mixte prend clairement parti sur le caractère provisoire par nature de la provision allouée, laquelle n'est pas une avance ou un acompte mais une mesure provisoire au sens de l'article 544 du nouveau Code de procédure civile, qui est d'ailleurs exécutoire de droit à titre provisoire en application de l'article 514 du même Code (Civ., 2ème, 13 janvier 2000, Bull. n° 5 p 4).

En définitive, le jugement qui se borne dans son dispositif à ordonner une expertise et à fixer une provision n'a pas autorité de chose jugée, ne tranche pas une partie du principal, ne dessaisit pas le juge, ne met pas fin à l'instance, et ne peut donc faire l'objet d'un appel immédiat.

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Jurisprudences