En l'espèce, un enfant s'est blessé dans l'aire de jeu annexe à un restaurant, alors qu'il était accompagné d'un adulte et d'autres enfants. Ses parents ont assigné la société exploitante du restaurant et l'accompagnateur en réparation du préjudice subi par leur enfant sur le fondement de l'article 1384 du Code civil relatif à la responsabilité du fait des choses. Les juges du fond ont accueilli cette demande, déclarant que la règle de non-cumul des responsabilités contractuelle et délictuelle ne s'oppose pas à ce que les parents de l'enfant recherchent la responsabilité de la société sur le fondement de l'article 1384 du Code. Ils considèrent qu'il n'existe aucun lien contractuel entre la société et les parents de la victime du fait que l'aire de jeux est indépendante du contrat de restauration. En effet, l'enfant, au moment de l'accident, ne se serait donc pas trouvé contractuellement lié avec la société exploitante du restaurant. Par conséquent, aucun contrat ne lie la société et les parents puisque ces derniers ne peuvent être liés contractuellement avec celle-ci uniquement par le biais de leur enfant. Les parents n'auraient donc pas eu d'autre choix que celui d'agir sur le fondement de la responsabilité délictuelle.

La Cour de cassation casse ce raisonnement au visa des arrêts 1147 et 1384 du Code civil, par refus d'application pour le premier et fausse application pour le second. Elle constate « que l'enfant avait fait usage de l'aire de jeux, exclusivement réservée à la clientèle du restaurant ». Il est donc contractuellement lié avec la société exploitante. Selon l'article 389-3 du Code civil, le mineur peut conclure une convention portant sur les actes de la vie courante, une telle convention obligeant le cocontractant, en l'espèce la société exploitante du restaurant, à s'exécuter. Or, l'obligation contractuelle qui incombe à la société vis-à-vis de l'aire de jeu qu'elle exploite est une obligation de sécurité, qui en l'espèce n'a pas été remplie. L'article 1384 du Code, inapplicable pour la réparation d'un dommage résultant de l'inexécution d'une obligation contractuelle, doit alors être écarté au profit de l'article 1147 du même Code. Les victimes, qu'elles soient des victimes directes ou des victimes par ricochet, n'ont pas la faculté de choisir sur quel fondement elles peuvent exercer leur action.

En effet, le choix du fondement de l'action en responsabilité est dit indisponible, c'est-à-dire qu'il ne peut dépendre de la volonté des parties et s'impose à elles. La Cour de cassation a déjà eu l'occasion d'affirmer que choisir entre les deux responsabilités est impossible. Ainsi, dans un arrêt du 23 octobre 2003, la deuxième chambre civile déclare que « la victime par ricochet d'un accident relevant de la responsabilité contractuelle dispose d'une action en responsabilité délictuelle pour obtenir réparation de son préjudice ». La règle est donc constante : s'il y a un lien contractuel entre victime et débiteur de l'obligation, la responsabilité contractuelle entre en jeu, dans le cas contraire c'est la responsabilité délictuelle qui prend le relais. Cependant, un arrêt rendu par l'Assemblée plénière de la Cour de cassation le 6 octobre 2006 a quelque peu suscité la confusion entre responsabilité contractuelle et délictuelle. En effet, la Haute juridiction a déclaré que « le tiers à un contrat peut invoquer, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel, dès lors que ce manquement lui a causé un dommage ». On constate donc qu'en pratique, depuis 2006, un mélange entre les deux actions est possible puisque des éléments contractuels viennent à l'appui d'une action délictuelle.

Civ. 1^re, 28 juin 2012, n°10-28.492, FS-P+B+I