1.1.3. Obligation d’information et droit processuel
1.1.3.1. Obligation d’information et procès
1.1.3.1.1. Le procès civil
1.1.3.1.1.1. Règles générales de procédure (règles de droit commun)
1.1.3.1.1.1.1. L’information entre parties au procès civil
1.1.3.1.1.1.2. Les magistrats au procès civil et l’information des parties
1.1.3.1.1.2. Règles spécifiques de procédure
1.1.3.1.1.2.1. Les particularités de l’information processuelle en droit
du travail
1.1.3.1.1.2.2. Règles de procédure propres au contentieux de la sécurité
sociale
1.1.3.1.2. Le procès pénal
1.1.3.1.2.1. L’information sur la nature et la cause de l’accusation
1.1.3.1.2.1.1. Fondements conventionnels et légaux
1.1.3.1.2.1.2. La précision de l’acte de saisine de la juridiction
1.1.3.1.2.1.3. L’information postérieure à la saisine de la juridiction
1.1.3.1.2.2. Le droit d’être informé sur les éléments de preuve recueillis
1.1.3.1.2.2.1. L’accès au dossier au stade de l’enquête
1.1.3.1.2.2.2. L’accès au dossier au stade de l’instruction
1.1.3.1.2.2.3. L’accès au dossier devant la juridiction de jugement
1.1.3.1.2.3. L’information sur l’argumentation des autres parties et du ministère
public
1.1.3.1.2.4. L’information sur les moyens de droit qu’entend soulever le juge
1.1.3.2. La diffusion du modèle du contradictoire
1.1.3.2.1. La diffusion du modèle du contradictoire en droit des sociétés
1.1.3.2.1.1. En matière de révocation
1.1.3.2.1.2. En matière d’exclusion
1.1.3.2.2. La procédure entre les organismes de sécurité sociale et leurs usagers
1.1.3.2.2.1. La procédure d’instruction des demandes de prise en charge des accidents
du travail et maladies professionnelles
1.1.3.2.2.1.1. Fondements de l’obligation d’information
1.1.3.2.2.1.2. Évolution de la jurisprudence relative à l’obligation d’information de l’employeur
1.1.3.2.2.2. Le contrôle et le redressement des cotisations et contributions sociales
1.1.3.2.2.3. Le recouvrement des indus (assurés et allocataires – professionnels et établissements de santé)
1.1.3.2.3. Contradictoire, information et vie privée : la jurisprudence Okaïdi en droit social

1.1.3. Obligation d’information et droit processuel

Du principe du contradictoire, qui innerve le procès civil et le procès pénal, découlent de nombreuses obligations d’information processuelle, qui impliquent les parties, mais concernent aussi le juge et, le cas échéant, le ministère public (1.1.3.1.). En outre, la considération croissante pour les droits de la défense, la pertinence de la contradiction comme méthode logique mise au service de la manifestation de la vérité, expliquent une diffusion du modèle contradictoire hors du procès (1.1.3.2.).

1.1.3.1. Obligation d’information et procès

Les obligations d’information pullulent aussi bien dans le procès civil (1.1.3.1.1.) que dans le procès pénal (1.1.3.1.2.).

1.1.3.1.1. Le procès civil

Il y a lieu de distinguer d’une part les règles générales de procédure, autrement dit les règles de droit commun (1.1.3.1.1.1.), de certaines règles spécifiques de procédures (1.1.3.1.1.2.).

1.1.3.1.1.1. Règles générales de procédure (règles de droit commun)

Le procès civil, entendu largement comme étant engagé devant l’une des juridictions mentionnées à l’article 749 du code de procédure civile, a pour particularité de confier, selon le principe dispositif, la matière litigieuse aux parties elles-mêmes. Il en découle à la charge de ces dernières, une obligation d’information particulièrement impérative sous-jacente au principe de la contradiction dont elle assure l’effectivité (1.1.3.1.1.1.1.). La Cour européenne des droits de l’homme a, ainsi, jugé ¹ que les facultés « de consulter et critiquer le dossier de l’affaire » étaient des éléments de la contradiction. Cette obligation concerne également le juge, compte tenu de ses pouvoirs croissants, mais également, le cas échéant, le ministère public (1.1.3.1.1.1.2.).

1.1.3.1.1.1.1. L’information entre parties au procès civil

L’obligation d’informer qui s’impose à toutes les parties, qu’elles agissent ou qu’elles se défendent, concerne l’instance dans son ensemble (1.1.3.1.1.1.1.1.). Elle peut, toutefois, dans certains cas, subir certaines atteintes, soit du fait du comportement d’une partie, soit en fonction des circonstances procédurales (1.1.3.1.1.1.1.2.).

1.1.3.1.1.1.1.1. L’obligation d’informer

•L’information lors de l’ouverture d’une instance

L’article 14 du code de procédure civile dispose que « nulle partie ne peut être jugée sans être entendue ou appelée ». Il en résulte la nécessité pour la partie qui prend l’initiative du procès d’utiliser l’une des formes de la demande en justice ² prescrites par l’article 54 du code de procédure civile. Les modalités prévues pour chacune d’entre elles garantissent l’information nécessaire au débat contradictoire. Chacune doit, en effet, à l’exception de la requête ³, comporter divers renseignements de nature à informer le défendeur sur la personne qui lui intente un procès, sur la matière litigieuse et les principaux moyens soulevés. Ainsi, l’assignation doit-elle, aux termes de l’article 56 du code de procédure civile, mentionner l’identité du demandeur – donc, s’il s’agit d’une personne physique, ses nom, prénoms, profession, domicile, nationalité et date de naissance, et, si le requérant est une personne morale, sa forme, sa dénomination, son siège social ainsi que l’organe qui la représente légalement –, les noms et domicile du défendeur et l’indication de la juridiction devant laquelle la demande est portée. Elle doit, aussi, comprendre l’indication des pièces invoquées à l’appui de la demande, préciser au défendeur que, faute pour lui, de comparaître, il s’expose à ce qu’un jugement soit rendu contre lui sur les seuls éléments fournis par son adversaire, et comporter l’objet de la demande avec un exposé des moyens en fait et en droit.

Ces mentions sont prévues à peine de nullité. La Cour de cassation a, toutefois, précisé qu’il s’agissait d’une nullité de forme et que la partie qui l’invoquait devait faire la preuve que l’irrégularité lui avait causé un grief ⁴. Une telle jurisprudence permet de ne pas sanctionner un acte qui, bien qu’irrégulier, ne porte pas une atteinte réelle à l’information de l’autre partie. Ainsi, l’assignation délivrée à une femme mariée sous son propre prénom et le nom de son mari n’encourt pas la nullité dès lors que cette mention ne laisse aucun doute sur l’identité de la destinataire de l’acte ⁵. Il en est de même pour l’assignation délivrée par une société se présentant sous son nom commercial ⁶.

La partie défenderesse se voit contrainte, de son côté, par l’article 59 du code de procédure civile, sous peine d’irrecevabilité de sa défense, de communiquer à la partie adverse ainsi qu’au juge divers renseignements la concernant.

•L’information lors du déroulement de l’instance

L’article 15 du code de procédure civile dispose que les parties doivent se faire connaître mutuellement, en temps utile, les moyens de fait sur lesquels elles fondent leurs prétentions, les éléments de preuve qu’elles produisent et les moyens de droit qu’elles invoquent afin que chacune soit à même d’assurer sa défense. Une procédure loyale exige, ainsi, une information spontanée de tout élément nécessaire au débat et, ceci, dans un délai utile.

–Pour pouvoir débattre et éclairer utilement le juge, chacune des parties doit pouvoir prendre connaissance de l’ensemble des éléments du dossier que l’autre partie doit lui communiquer spontanément. Cette exigence d’une communication spontanée est expressément prévue par l’article 132 du code de procédure civile. Et le juge qui doit, selon l’alinéa 1^er de l’article 16 du même code, faire observer le principe de la contradiction, ne peut, selon l’alinéa 2 de cet article, retenir dans sa décision les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d’en débattre contradictoirement. Il ne peut, cependant, écarter les conclusions et pièces communiquées par les parties sans préciser les circonstances particulières qui ont empêché de respecter le principe de la contradiction ou caractériser un comportement de leur part contraire à la loyauté des débats ⁷ et il a été décidé que le juge ne pouvait écarter de sa propre initiative une pièce utile à la solution du litige si la régularité de celle-ci n’était pas contestée et si elle était mentionnée dans un bordereau ⁸. Dans cette situation, aucune atteinte réelle n’est apportée au principe de contradiction puisque la partie adverse était en mesure de provoquer un incident de communication. Il a, aussi, été jugé que le juge ne pouvait fonder sa décision sur l’absence au dossier d’une pièce invoquée par une partie, qui figurait au bordereau des pièces annexé à ses dernières conclusions et dont la communication n’avait pas été contestée, sans inviter les parties à s’en expliquer ⁹. Si dans une procédure avec représentation obligatoire, le respect de la contradiction découle d’un écrit, notamment d’un bordereau, s’agissant d’une procédure orale, sans représentation obligatoire, la communication est présumée avoir été faite en l’absence de toute contestation. Il est ainsi énoncé dans un arrêt de la deuxième chambre civile ¹⁰ que « la procédure sans représentation obligatoire étant une procédure orale, les pièces versées aux débats par une partie comparante sont réputées, sauf preuve contraire, avoir été débattues ».

–La communication doit avoir lieu en temps utile. C’est la référence à ce délai utile qui révèle le souci d’un comportement loyal ¹¹. Si les conclusions et les productions postérieures à l’ordonnance de clôture sont, sous réserve des exceptions prévues aux deuxième et troisième alinéas de l’article 783, déclarées irrecevables ¹², et cela d’office, sans que les parties aient à être invitées à présenter leurs observations ¹³, les conclusions et productions antérieures à l’ordonnance de clôture cessent d’être recevables lorsqu’elles interviennent trop peu de temps avant la clôture pour que la partie adverse soit en mesure de répondre utilement ¹⁴. Elles font donc échec aux droits de la défense ¹⁵ ou caractérisent un comportement contraire à la loyauté des débats ¹⁶. La cour d’appel peut, d’office, décider d’écarter ces conclusions ou documents ¹⁷. C’est dans l’exercice de son pouvoir souverain que le juge apprécie que des pièces n’ont pas été communiquées en temps utile ¹⁸ ou que des conclusions n’ont pas été déposées en temps utile ¹⁹. La motivation doit cependant faire apparaître en quoi, eu égard à la teneur des conclusions ou à la nature, l’importance et au nombre des pièces, le délai laissé à la partie adverse pour les discuter a été ou non utile ²⁰.

1.1.3.1.1.1.1.2. Les atteintes à l’obligation d’informer

Elles se produisent dans différentes hypothèses. D’une part, lorsqu’une partie détient un élément de preuve sans le produire aux débats ; d’autre part, lorsqu’une partie soit n’est pas appelée à l’instance, soit l’étant, ne comparaît pas ²¹.

•La communication imposée

Une partie peut détenir un élément de preuve utile à la solution du litige qu’elle ne produit toutefois pas. Si, pendant longtemps, il a été admis que nul n’était tenu de prouver contre lui-même, les dispositions applicables permettent au juge, depuis la loi n^o 72-626 du 5 juillet 1972 à l’origine de l’article 10 du code civil, de la contraindre à produire aux débats une telle preuve. Cet article prévoit, en effet, que chacun est tenu d’apporter son concours à la justice en vue de la manifestation de la vérité. L’article 11 du code de procédure civile fait, de son côté, application de ce principe à la procédure civile en disposant, notamment, que si une partie détient un élément de preuve, le juge peut, à la requête de l’autre partie, lui enjoindre de le produire au besoin à peine d’astreinte et qu’il peut, à la requête de l’une des parties, demander ou ordonner, au besoin sous la même peine, la production de tous documents détenus par des tiers s’il n’existe pas d’empêchement légitime. Ainsi que le souligne Mme Leborgne dans l’article précité, « c’est parce que le législateur veut que le procès civil soit un lieu d’affrontement loyal qu’il énonce des dispositions permettant de forcer la communication ».

•L’ordonnance sur requête

L’article 17 du code de procédure civile prévoit la possibilité d’une mesure ordonnée par le juge à l’insu d’une partie. Aucune information n’est alors donnée à celle-ci. L’efficacité de la mesure en dépend. Dans ce cas l’atteinte au principe du contradictoire n’est que reportée puisque ce même article prévoit que la partie à l’insu de laquelle la mesure a été prise dispose d’un recours approprié contre la décision lui faisant grief. Elle pourra par la voie du référé obtenir la modification ou la rétractation de l’ordonnance rendue sur requête. La deuxième chambre civile a décidé que le juge saisi d’une demande de rétractation d’une ordonnance sur requête était investi des attributions du juge qui l’avait rendue et devait, après débat contradictoire, statuer sur les mérites de la requête ²². Mais l’instance en rétractation ayant pour seul objet de soumettre à l’examen d’un débat contradictoire les mesures initialement ordonnées à l’initiative d’une partie en l’absence de son adversaire, la saisine du juge de la rétractation se trouver limitée à cet objet ²³.

•La partie appelée mais non comparante

Si le défendeur, bien qu’appelé ne comparaît pas, il ne peut, à l’évidence, bénéficier de l’information prévue pour la partie comparante. Le code de procédure civile prévoit, pourtant, qu’il est néanmoins statué sur le fond si une partie le demande. Le fonctionnement de la justice doit être assuré. Mais l’atteinte au principe de la contradiction varie selon les situations. Dans tous les cas où un jugement est rendu en l’absence du défendeur, le code de procédure civile prévoit, à tout le moins, que le juge ne fait droit à la demande que dans la mesure où il l’estime recevable et bien fondée. La Cour de cassation censure les jugements qui se bornent à constater par des motifs dont la généralité ne permet pas d’exercer son contrôle que la demande est régulière, recevable et bien fondée ²⁴. En cas de moyen soulevé d’office par le juge dans le cadre d’une procédure orale, la partie comparante qui a pu faire valoir ses observations ne peut se prévaloir de la violation du principe de la contradiction alléguée au préjudice de son adversaire ²⁵. L’atteinte sera très tenue, voire inexistante, dans le cas où le défendeur n’aura pas été assigné à personne et que le jugement aura été rendu en dernier ressort. Un tel jugement de défaut pourra, en effet, être l’objet d’une opposition, voie de rétractation, faisant revenir l’affaire devant la juridiction s’étant déjà prononcé, le principe de la contradiction avec ses obligations d’information étant alors applicable. Dans l’hypothèse où le défendeur n’ayant pas comparu n’a pas été assigné à personne mais où la décision n’est pas rendue en dernier ressort, celle-ci sera réputée contradictoire et sera, donc, susceptible d’appel. Le défendeur non comparant en première instance ne pourra donc bénéficier du principe du contradictoire que lors du second degré de juridiction.

1.1.3.1.1.1.2. Les magistrats au procès civil et l’information des parties

Il y a lieu d’envisager ici d’une part, le juge civil et l’information des parties (1.1.3.1.1.1.2.1.), d’autre part, le ministère public et l’obligation d’information (1.1.3.1.1.1.2.2.).

1.1.3.1.1.1.2.1. Le juge civil et l’information des parties

Le code de procédure civile donne au juge le pouvoir de soulever d’office des moyens de fait ou de droit. Mais ces moyens, déterminants pour l’issue du litige, doivent être connus des parties qui doivent être mises en mesure de les discuter. L’article 16 du code de procédure civile prévoit, d’ailleurs, en ce sens, que le juge doit, en toutes circonstances, observer lui-même le principe de la contradiction. Il en découle, pour lui, l’obligation, en principe, d’avertir les parties des moyens qu’il soulève de sa propre initiative.

•L’obligation d’avertir les parties au procès

Cette obligation concerne en premier lieu tous les moyens de droit relevés d’office. La Cour de cassation ²⁶ a ainsi jugé que tout moyen de droit relevé d’office, même de pur droit ou d’ordre public, doit être soumis à la discussion contradictoire des parties.

Elle concerne, aussi, les moyens de fait. L’article 7 du code de procédure civile prévoit la possibilité pour le juge de prendre en considération même les faits que les parties n’auraient pas spécialement invoqués au soutien de leurs prétentions. Mais la Cour de cassation casse les arrêts ayant, ainsi, soulevé des moyens de fait, tirés du dossier ou même mentionnés dans les écritures sans qu’aucune conséquence juridique n’y soit attachée et sans que les parties aient été invitées à présenter des observations ²⁷.

Le juge peut remplir son obligation d’informer les parties et de provoquer un débat contradictoire sur le moyen relevé d’office à l’audience même. Mais devant la cour d’appel, un simple débat avec les avocats, sans que les avoués constitués en aient été informés, ne suffirait pas à respecter les exigences de l’article 16 du code de procédure civile. Le juge peut, également, faire usage de la note en délibéré prévue par l’article 445 du code de procédure civile. Il peut, aussi, décider la réouverture des débats en application de l’article 444 de ce code. Une telle réouverture n’entraîne pas, cependant, la révocation de l’ordonnance de clôture et permet seulement aux parties de conclure sur la question précisée ²⁸. Il peut, enfin, ordonner le renvoi de l’affaire à la mise en état, l’ordonnance de clôture étant alors révoquée et les parties pouvant invoquer de nouveaux moyens.

•Les limites de l’obligation d’informer

Le juge, lorsqu’il est saisi d’un moyen de droit, n’est nullement tenu, lorsqu’il statue sur les conditions d’application de la règle de droit invoquée, de susciter les observations des parties, le moyen étant dans la cause et les autres parties étant en mesure de répondre sur ce point ²⁹.

De même, peut-il soulever d’office sans provoquer préalablement un débat contradictoire entre les parties l’irrecevabilité de conclusions déposées postérieurement à l’ordonnance de clôture ³⁰.

1.1.3.1.1.1.2.2. Le ministère public et l’obligation d’information

Devant les juridictions de fond, le ministère public, lorsqu’il est partie jointe, doit, en application de l’article 431 du code de procédure civile, faire connaître son avis à la juridiction, soit en lui adressant des conclusions écrites qui sont mises à la disposition des parties, soit oralement à l’audience. La Cour de cassation a jugé que le ministère public intervenant en qualité de partie jointe et choisissant de déposer des conclusions écrites n’est pas tenu de les communiquer aux parties avant l’audience ; il suffit qu’elles soient mises à leur disposition le jour de l’audience ³¹. Afin de répondre aux moyens ainsi développés, les parties sont autorisées à transmettre à la juridiction des notes en délibéré.

La Cour européenne des droits de l’homme ³² ayant jugé que l’impossibilité pour une partie de prendre connaissance de l’avis du ministère public et de répondre à ses conclusions avant le prononcé de l’arrêt méconnaît son droit à une procédure contradictoire, la pratique devant la Cour de cassation consiste, d’une part, à communiquer aux parties avant l’audience le sens des conclusions de l’avocat général, et d’autre part, à les informer de la date de l’audience. Les parties, ainsi informées, représentées ou non, peuvent y répondre en déposant des notes en délibéré. La Cour européenne des droits de l’homme a approuvé cette façon de faire ³³.

1.1.3.1.1.2. Règles spécifiques de procédure

Certains contentieux développent des règles qui leur sont propres en matière d’information. Ainsi seront présentées les particularités de l’information processuelle en droit du travail (1.1.3.1.1.2.1.) puis les règles de procédure propres au contentieux de la sécurité sociale (1.1.3.1.1.2.2.).

1.1.3.1.1.2.1. Les particularités de l’information processuelle en droit du travail

L’obligation de respecter les règles générales du procès civil en matière d’information et, en particulier, le principe de la contradiction des débats judiciaires, s’applique aux acteurs du procès prud’homal, même si des tempéraments y ont été exceptionnellement apportés pour assurer le respect d’autres impératifs d’égale valeur, notamment dans le contentieux syndical, pour éviter de révéler l’orientation syndicale des salariés (Soc., 8 juillet 2009, Bull. 2009, V, n^o 180, pourvois n^o 09-60.031, 09-60.032 et 09-60.011). Ainsi, si le juge saisi de la contestation d’un licenciement a l’obligation de vérifier d’office que la lettre de licenciement est motivée, il ne peut toutefois tirer de conséquence de ses constatations qu’à la condition que les parties aient été mises préalablement en mesure d’en débattre de façon contradictoire (Soc., 12 juillet 2010, Bull. 2010, V, n^o 169, pourvois n^o 08-40.740 à 08-40.750 et 08-40.752 à 08-40.821).

Mais la matière du procès prud’homal engendre des particularités qui appellent des solutions spécifiques, en matière d’information du juge et des parties.

Il en est ainsi, d’abord, dans le contentieux des licenciements collectifs pour motif économique. Le code du travail impose en effet à l’employeur de communiquer au juge, dans un bref délai de huit jours à compter de sa convocation, tous les éléments d’information fournis aux représentants du personnel ou à l’administration du travail. Un retard pris dans cette communication peut ouvrir droit au paiement de dommages-intérêts, s’il est justifié d’un préjudice causé au salarié (Soc., 12 juillet 2004, pourvoi n^o 02-40.312). Un tel retard ne suffira pas pour autant à priver le licenciement de cause réelle et sérieuse, mais une carence totale de l’employeur dans la communication de ces éléments d’information exercera nécessairement une influence sur son appréciation de la cause du licenciement.

En matière de discrimination, la chambre sociale a été amenée à se prononcer, le 2 juin 2010 (Bull. 2010, V, n^o 124, pourvoi n^o 08-40.628) sur le régime de la participation de la Haute Autorité de lutte contre les discriminations et pour l’égalité (HALDE) au procès, au regard des dispositions du code de procédure civile et de l’exigence du procès équitable, imposée par l’article 6 de la CEDH et impliquant l’égalité des armes. La cour d’appel avait en effet reçu l’intervention volontaire de cette institution dans le litige opposant un employeur à son salarié, lui reconnaissant ainsi la qualité de partie à la procédure, et il était soutenu que cette intervention, venant appuyer les demandes du salarié, déséquilibrait le procès, au détriment de l’employeur. Pour écarter le grief fait à la décision d’appel de déséquilibrer ainsi le litige au détriment de l’employeur, la position de la HALDE appuyant les prétentions du salarié, la chambre sociale a retenu que la possibilité donnée à cette autorité de présenter des observations à l’audience n’est pas contraire à la Directive 2000/43/CE du Conseil, du 29 juin 2000, et qu’elle n’affecte pas en elle-même l’équité et l’équilibre du procès, dans la mesure où les parties peuvent répliquer aux observations de la HALDE, que les éléments produits par elle sont soumis à un débat contradictoire et que le juge conserve le pouvoir d’apprécier leur valeur probante.

Le pouvoir accordé à une autorité administrative indépendante de faire connaître son point de vue dans un litige auquel elle n’est pas directement partie (et de produire des éléments d’appréciation) n’est pas limité à ce cas. Il était notamment conféré à la Commission des opérations de bourse par un décret n^o 90-263 du 23 mars 1990, dans le cadre d’un recours contre ses décisions. La chambre commerciale avait retenu, pour écarter toute atteinte à l’égalité des armes, que cette commission n’intervenait pas comme partie à l’instance d’appel, l’arrêt étant seulement rendu en sa présence, et que l’auteur du recours avait la possibilité de répondre à ses observations, de sorte que les droits de la défense n’étaient pas atteints (Com., 9 avril 1996, Bull. 1996, IV, n^o 115, pourvoi n^o 94-11.323).

C’est une motivation similaire qui est reprise dans l’arrêt de la chambre sociale. Les garanties dont bénéficient les parties dans le déroulement de la procédure ne permettent pas de considérer que la seule participation de la HALDE au procès, pour y présenter des observations, porte atteinte aux droits de la défense, dès lors que la contradiction est assurée et que l’opinion exprimée par cette autorité ne lie pas le juge. Les dispositions de la loi n^o 2004-1486 du 30 décembre 2004, modifiée par la loi n^o 2006-396 du 31 mars 2006, donnent aux juridictions saisies de faits relatifs à une discrimination le pouvoir d’inviter la Haute Autorité ou son représentant à présenter des observations. L’article 13 de la loi autorise aussi la HALDE à « demander à être entendue » par la juridiction saisie, cette audition étant alors de droit. Il faut donc y voir une figure particulière du procès qui ne s’identifie pas à une intervention volontaire relevant des articles 328 à 330 du code de procédure civile car la Haute Autorité n’exprime aucune prétention propre. Elle n’appuie pas davantage les prétentions du salarié « pour la conservation de ses droits » (article 330 du même code). N’étant pas partie, elle ne peut présenter des demandes, ni exercer de recours contre la décision rendue, ni avoir à supporter des dépens. En outre, la possibilité qui lui est ouverte par la loi de 2004, modifiée en 2006, n’est pas contraire à la Directive du 29 juin 2000 puisque l’article 13 de la Directive n’interdit pas au législateur national de reconnaître à un organisme national le pouvoir de fournir des éléments d’information au juge dans un litige portant sur cette question et dans le cadre de l’aide fournie à un salarié dénonçant une discrimination illicite.

1.1.3.1.1.2.2. Règles de procédure propres au contentieux de la sécurité sociale

S’il répond aux principes directeurs de la procédure civile (notamment les principes de la contradiction et de l’oralité), le contentieux de la sécurité sociale est soumis, pour partie, à des règles qui lui sont propres. L’observation vaut en particulier, en quelque sorte en amont du contentieux proprement dit, quant à l’obligation faite aux organismes de sécurité sociale d’informer précisément leurs usagers des conditions dans lesquelles ils peuvent contester les décisions qui leur sont opposées.

Eu égard à la brièveté des délais impartis (normalement deux mois à compter de la notification de la décision) à l’usager pour engager la procédure contentieuse ainsi qu’à la complexité de la procédure qui subordonne la saisine des juridictions du contentieux à l’exercice, au préalable, d’un recours auprès de la commission de recours amiable de l’organisme, la Cour de cassation a entendu faire peser sur les organismes de sécurité sociale une obligation étendue d’information de leurs usagers, à peine d’inopposabilité de la forclusion tirée de la tardiveté du recours.

•Il en va ainsi en amont de la procédure contentieuse lors de la saisine de la commission de recours amiable, la jurisprudence faisant strictement application des dispositions de l’article R. 142-1 du code de la sécurité sociale qui, tout en prévoyant que la commission doit être saisie à peine de forclusion dans les deux mois de la notification de la décision initiale de l’organisme, précisent que la forclusion ne peut être opposée que si le délai est mentionné dans la notification de la décision. Pour la Cour de cassation, la forclusion ne peut être opposée dès lors que la notification ne mentionne pas, précisément, les voies et délais de recours (Soc., 14 mai 1998, Bull. 1998, V, n^o 261, pourvoi n^o 96-18.073 et 2^e Civ., 3 avril 2003, Bull. 2003, II, n^o 102, pourvoi n^o 01-20.886). De même la forclusion tirée de l’absence de saisine, préalablement au recours contentieux, de la commission de recours amiable de l’organisme ne peut être relevée à l’encontre de l’usager lorsque la notification de la décision initiale n’informait pas le destinataire de l’obligation pour lui d’engager la procédure amiable avant tout recours contentieux (2^e Civ., 12 février 2009, pourvoi n^o 07-12.075).

•Il en va de même s’agissant de la saisine proprement dite des juridictions du contentieux général de la sécurité sociale. La saisine doit intervenir dans les deux mois soit de la notification de la décision de la commission de recours amiable de l’organisme, soit de l’expiration du délai d’un mois à compter de la saisine de la commission de recours amiable valant rejet implicite de la demande.

L’opposabilité des conditions de délai est subordonnée toutefois à l’information en bonne et due forme de l’usager. La jurisprudence n’a cessé d’ailleurs de renforcer les obligations pesant sur ce point sur les organismes. On retiendra ainsi :

–que la forclusion ne peut être opposée à l’auteur du recours que s’il a été informé des délais et modalités de contestation de la décision de recours amiable (Soc., 4 mars 1993, Bull. 1993, V, n^o 82, pourvoi n^o 87-18.960 ; Soc., 6 juillet 2000, Bull. 2000, V, n^o 269, pourvoi n^o 98-22.261 ; 2^e Civ., 3 avril 2003, Bull. 2003, II, n^o 102, pourvoi n^o 01-20.886) ;

–que les délais de recours contentieux contre la décision expresse de rejet de la commission de recours amiable ne courent qu’à compter de la date à laquelle l’usager a eu connaissance de celle-ci (2^e Civ., 16 septembre 2003, Bull. 2003, II, n^o 272, pourvoi n^o 02-30.437) ;

–que les délais ne sont opposables que pour autant que la notification de la décision initiale de l’organisme ou l’accusé de réception du recours amiable mentionne les conditions dans lesquelles le défaut de réponse de celle-ci dans le délai d’un mois vaut rejet implicite et peut faire l’objet d’un recours contentieux (Soc., 1^er mars 2001, Bull. 2001, V, n^o 70, pourvoi n^o 99-12.547) ;

–que la seule notification d’une décision de rejet, même assortie des voies et délais de recours, ne suffit pas à rendre les délais de recours opposables ; encore convient-il que la motivation de la décision de la commission de recours amiable ait été portée à la connaissance de l’usager (Soc., 11 mai 2001, Bull. 2001, V, n^o 164, pourvoi n^o 99-17.794 ; Dr. soc. 2001, p. 781, obs. X. Prétot).

L’obligation d’information de l’usager s’impose avec une rigueur toute particulière lorsque les relations entre le service public et l’usager s’inscrivent dans le cadre d’une procédure complexe, tel le recouvrement forcé des cotisations qui peut faire l’objet, successivement, d’une mise en demeure et d’une contrainte, chacune également susceptible d’un recours contentieux. L’organisme de recouvrement ne saurait faire obstacle, lorsque le redevable fait opposition à la contrainte, à la contestation du bien-fondé de la dette de cotisation, à moins que le redevable n’ait été dûment informé, lors de la notification de la mise en demeure, des conditions dans lesquelles il pouvait contester celle-ci (Soc., 30 novembre 2000 – 2 arrêts –, Bull. 2000, V, n^o 409, pourvoi n^o 99-12.651 et n^o 410, pourvoi n^o 99-12.543 ; Dr. soc. 2001, p. 331, obs. X. Prétot).

La jurisprudence ne verse pas toutefois dans le formalisme : une nouvelle notification de sa décision par un organisme n’ouvre pas un nouveau délai de recours contentieux lorsque la décision avait fait l’objet d’une notification mentionnant les voies et délais de recours (2^e Civ., 5 février 2009, Bull. 2009, II, n^o 35, pourvoi n^o 07-13.589).

1.1.3.1.2. Le procès pénal

Le principe du procès équitable est considéré comme le « schéma fondateur » de l’État de droit et des régimes démocratiques. Bien que la Convention européenne des droits de l’homme n’en fasse pas mention spécifiquement, il se déduit, selon la Cour européenne, de l’article 6 § 1 de ladite Convention, aux termes duquel toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue « équitablement », c’est-à-dire, notamment, dans le respect du contradictoire et de l’égalité des armes ³⁴. L’article préliminaire du code de procédure pénale, introduit en droit positif par la loi n^o 2000-516 du 15 juin 2000 sur la présomption d’innocence et les droits des victimes, énonce quant à lui expressément que « la procédure pénale doit être équitable et contradictoire et préserver l’équilibre des parties ».

Pour la Cour européenne, le principe du contradictoire implique, d’une part, le droit pour une partie, de prendre connaissance des observations ou des pièces produites par l’autre, ainsi que de les discuter (CEDH, 20 février 1996, Lobo Machado c. Portugal, requête n^o 15764/89), d’autre part, que les éléments de preuve détenus par l’autorité de poursuite ainsi que ses réquisitions soient portés à la connaissance des autres parties ³⁵ et, enfin, que le juge ne fonde sa décision sur des moyens de droit ou des éléments de preuve qui n’auraient pas été discutés par les parties ³⁶.

Le principe de l’égalité des armes ³⁷ commande, quant à lui, que « chaque partie se voie offrir une possibilité raisonnable de présenter sa cause dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de net désavantage par rapport à son adversaire ³⁸ », ce qui ne saurait être le cas dans l’hypothèse où seule une partie aurait accès à des informations relatives à la procédure en cours.

L’évolution de la jurisprudence de la chambre criminelle se caractérise par une prise en considération croissante des exigences de l’article 6 § 1 de la Convention européenne et préliminaire du code de procédure pénale, ce qui a conduit cette juridiction à renforcer, au-delà de l’interprétation littérale des dispositions dudit code, le « droit de savoir » des parties à un procès pénal, et ce à tous les stades de la procédure ³⁹.

Seule la jurisprudence récente sera au centre des développements qui suivent et qui évoqueront, successivement, l’information sur la cause et la nature de l’accusation (1.1.3.1.2.1.), sur les éléments de preuve recueillis (1.1.3.1.2.2.), sur l’argumentation des autres parties et du ministère public (1.1.3.1.2.3.) et enfin sur les moyens qu’entend soulever d’office le juge (1.1.3.1.2.4.).

Pour des raisons liées à son volume nécessairement limité, est exclue de cette étude l’information des parties sur leurs droits stricto sensu, tels, et pour citer les plus importants, le droit pour toute personne accusée, au sens de la Convention européenne, d’être assistée d’un avocat (lors de son placement en garde à vue : article 63-1 du code de procédure pénale ; au cours de l’information : articles 80-2 et 116 du même code ; lorsqu’une détention provisoire est envisagée : article 145 du même code ; et en cas de saisine du tribunal correctionnel : articles 390-1 et 393 du même code), le droit pour la personne gardée à vue d’être immédiatement informée de la durée légale de la mesure ainsi que de son droit de prévenir un proche, de se faire examiner par un médecin et de demander à s’entretenir avec un avocat (article 63-1 du code de procédure pénale), le droit pour la personne présentée à un juge d’instruction soit de se taire, soit de faire des déclarations, soit d’être interrogée (article 116 du même code), le droit pour les parties de formuler des demandes d’actes ou des requêtes en annulation. On gardera néanmoins en mémoire que l’information sur ces divers droits est essentielle pour assurer une défense effective.

1.1.3.1.2.1. L’information sur la nature et la cause de l’accusation

1.1.3.1.2.1.1. Fondements conventionnels et légaux

L’article 5 § 2 de la Convention européenne pose le principe que « toute personne arrêtée doit être informée, dans le plus court délai et dans une langue qu’elle comprend, des raisons de son arrestation et de toute accusation portée contre elle ». Faisant écho à cette disposition, l’article 6 § 3 a de ladite Convention affirme le droit, pour tout accusé, d’« être informé, dans le plus court délai, dans une langue qu’il comprend et d’une manière détaillée, de la nature et de la cause de l’accusation portée contre lui ».

Selon la Cour européenne, le paragraphe 2 de l’article 5 énonce ainsi une garantie élémentaire à toute personne arrêtée, celle de connaître les raisons juridiques et factuelles de sa privation de liberté, afin qu’elle puisse en discuter la légalité devant un tribunal en vertu du paragraphe 4 de ladite Convention. Quant à l’article 6 § 3 précité, il reconnaît à l’accusé le droit d’être informé non seulement de la cause de l’accusation, c’est-à-dire des faits matériels qui sont mis à sa charge et sur lesquels se fonde l’accusation, mais aussi de la qualification juridique donnée à ces faits et ce, d’une manière détaillée, condition essentielle de l’équité de la procédure.

En conformité avec ces exigences conventionnelles, le code de procédure pénale aménage, de façon graduelle, tout au long de la procédure pénale, ce droit d’information, qui n’est plein et entier qu’à l’achèvement de l’enquête ou de l’information judiciaire, lors de la saisine de la juridiction ⁴⁰. C’est ainsi que si l’article 63-1, alinéa 1, du code de procédure pénale énonce que « toute personne placée en garde à vue est immédiatement informée […] de la nature de l’infraction sur laquelle porte l’enquête ⁴¹ », les articles 80-2 et 116 du code de procédure pénale exigent du juge d’instruction une information plus précise puisque celui-ci doit donner connaissance à la personne qu’il envisage de mettre en examen « chacun des faits dont [il] est saisi et pour lesquels la mise en examen est envisagée, tout en précisant leur qualification juridique ». Enfin, lors de la saisine de la juridiction, ­l’information de la ­personne doit porter tant sur le fait poursuivi que sur le texte de loi qui le réprime (articles 551 pour la citation et 390-1 du même code pour la convocation par officier de police judiciaire). Bien que l’article 179 du code de procédure pénale ne l’énonce pas expressément, il va de soi que l’ordonnance de renvoi du juge d’instruction doit déterminer les faits déférés et leur qualification juridique. Le code de procédure pénale prévoit, en outre, que la juridiction de jugement doit rappeler à la personne poursuivie l’accusation dont elle fait l’objet, soit, en matière délictuelle, par l’intermédiaire du président qui doit lui donner connaissance de l’acte qui a saisi le tribunal (article 406 du code de procédure pénale), soit, en matière criminelle, par la lecture de la décision de renvoi (article 327 du même code).

1.1.3.1.2.1.2. La précision de l’acte de saisine de la juridiction

La précision de l’acte de saisine de la juridiction, et notamment de la citation, a donné lieu à plusieurs arrêts de la chambre criminelle. L’article 551 du code de procédure pénale prévoit que la citation doit énoncer le fait poursuivi et le texte de loi qui le réprime, la nullité d’un telle citation ne pouvant être prononcée que lorsqu’elle a eu pour effet de porter atteinte aux intérêts de la personne qu’elle concerne, selon l’article 565 dudit code.

S’agissant de l’information sur les faits poursuivis, la chambre criminelle n’exige pas que la citation comporte un exposé détaillé des faits poursuivis et des circonstances de leur commission dès lors que les mentions de ladite citation mettent en mesure le prévenu de préparer ses moyens de défense.

Ainsi, est régulière la citation du chef de conduite malgré l’invalidation du permis de conduire, qui énonce les faits poursuivis et vise le texte du code de la route qui les réprime, peu important l’absence de référence faite à la décision préfectorale portant injonction de restituer le permis de conduire invalidé, dès lors qu’il résulte du dossier que le prévenu connaissait l’interdiction de conduire dont il faisait l’objet (Crim., 31 octobre 2006, Bull. crim. 2006, n^o 269, pourvoi n^o 06-84.670).

La pratique veut que la citation à comparaître devant une juridiction pénale obéisse à une forme réunissant dans la même proposition l’ensemble des éléments répondant aux exigences de l’article 551 du code de procédure pénale. Dans une espèce où la partie civile, procédant par la voie de la citation directe devant le tribunal correctionnel, avait fait le choix d’un récit des faits reprochés, puis d’une indication de la qualification pénale qu’elle entendait leur appliquer, la chambre a été conduite à préciser qu’une telle façon de procéder était régulière, la citation comportant la description détaillée des faits poursuivis et la référence aux principaux textes de loi qui les répriment (Crim., 10 septembre 2008, Bull. crim. 2008, n^o 183, pourvoi n^o 08-80.817).

La question de la précision de la citation revêt une acuité particulière en matière douanière, dans l’hypothèse où un opérateur économique, se livrant à de multiples opérations, fait l’objet de poursuites. La citation doit lui permettre, en effet, de connaître précisément celles qui font l’objet du litige ⁴².

La chambre criminelle a jugé que ne satisfaisaient pas aux exigences de l’article 551 du code de procédure pénale et de l’article 6 § 3 de la Convention européenne des citations, auxquelles n’étaient pas joints les procès-verbaux de notification d’infractions, qui se bornent à énoncer que des commissionnaires en douane sont poursuivis pour diverses infractions douanières commises sur une période de cinq ans à l’occasion d’opérations d’importation, sans préciser les dates ou numéros de référence des opérations en cause ni la nature des marchandises sur lesquelles elles ont porté, et sans indiquer le nombre et la date des procès-verbaux auxquels les citations renvoient. Dans les faits de l’espèce, les citations mentionnaient « faits résultant de procès-verbaux de douane établis entre le 10 septembre 1996 et le 14 décembre 2001 » (Crim., 29 juin 2005, Bull. crim. 2005, n^o 201, pourvoi n^o 04-82.614).

Dans son appréciation de la précision des citations, la chambre criminelle fait preuve de pragmatisme : lorsque les procès-verbaux sur lesquels sont fondées les poursuites sont joints à la citation, la chambre criminelle admet qu’ils soient pris en considération pour apprécier si le prévenu a été mis en mesure de préparer sa défense (Crim., 30 mai 1994, Bull. crim. 1994, n^o 210, pourvoi n^o 93-81.943). On notera que cette prise en compte des procès-verbaux ne saurait avoir pour conséquence d’étendre les faits, objet des poursuites (Crim., 9 mars 2005, Bull. crim. 2005, n^o 83, pourvoi n^o 04-81.597).

Si les procès-verbaux ne sont pas joints à la citation, la chambre criminelle admet qu’il puisse néanmoins en être tenu compte dès lors qu’il est établi que le prévenu en a reçu copie. La chambre criminelle a ainsi eu l’occasion de juger que ne justifie pas sa décision la cour d’appel qui, pour faire droit à l’exception de nullité des citations soulevée par les prévenus, prise de leur imprécision, relève que celles-ci énoncent les caractéristiques générales des infractions poursuivies et renvoient à des procès-verbaux non joints les informations définissant les circonstances précises de commission de chacune des opérations litigieuses, sans répondre aux conclusions de l’administration des douanes qui faisait valoir que le prévenu, qui avait signé, reçu copie et annoté le procès-verbal, auquel était annexé le détail des déclarations d’importations, objet de la fraude, ne pouvait se prévaloir d’aucune atteinte à ses intérêts (Crim., 15 mai 2008, Bull. crim. 2008, n^o 122, pourvoi n^o 07-85.933).

S’agissant de l’exigence du visa du texte, la jurisprudence de la chambre criminelle est très souple : l’erreur portant sur le visa du texte n’est sanctionnée par la nullité que si elle a eu pour effet de porter atteinte aux intérêts de la personne poursuivie. Tel n’est pas le cas d’une citation visant un texte de loi abrogé mais repris à droit constant dans le code de la consommation (Crim., 5 mai 1997, pourvoi n^o 95-85.799), ou de citations délivrées par l’administration des douanes qui comportent le détail des faits reprochés ainsi que la référence aux règlements communautaires et à l’article 410 du code des douanes, dont la violation constitue l’infraction visée par la poursuite, peu important que lesdites citations n’aient pas précisé les articles applicables de ces règlements et qu’aient été visés à tort d’autres textes du code des douanes non appliqués en l’espèce (Crim., 14 janvier 2004, Bull. crim. 2004, n^o 13, pourvoi n^o 02-87.935).

Par ailleurs, on observera qu’il suffit que figurent dans la citation directe les articles de loi définissant l’incrimination et les peines principales encourues, le prononcé d’une peine complémentaire n’étant pas subordonné au visa, dans le titre de poursuite, du texte qui le prévoit (Crim., 24 janvier 1996, Bull. crim. 1996, n^o 46, pourvoi n^o 94-86.152). Inversement, le seul visa des articles prévoyant les peines complémentaires, dès lors qu’ils renvoyaient expressément au texte précisant la peine principale encourue, n’est pas susceptible d’affecter la validité de la citation (Crim., 25 juin 2003, pourvoi n^o 02-86.892).

1.1.3.1.2.1.3. L’information postérieure à la saisine de la juridiction

1.1.3.1.2.1.3.1. La requalification des faits

En matière correctionnelle, « le juge correctionnel, qui n’est pas lié par la qualification donnée à la prévention, ne peut prononcer une décision de relaxe qu’autant qu’il a vérifié que les faits dont il est saisi ne sont constitutifs d’aucune infraction » (Crim., 11 mai 2006, Bull. crim. 2006, n^o 131, pourvoi n^o 05-85.637). En matière criminelle, la chambre criminelle juge que « c’est un principe fondamental que la cour d’assises doit juger l’accusation telle que les débats la font apparaître et non telle que la procédure écrite l’avait établie ; que les faits résultant des débats peuvent être l’objet d’une question subsidiaire lorsqu’ils ne constituent qu’une circonstance de l’accusation c’est-à-dire lorsqu’ils n’entraînent que la modification, l’aggravation ou l’atténuation de celle-ci sans en changer la substance » (Crim., 12 mai 1970, Bull. crim. 1970, n^o 158, pourvoi n^o 70-90.223).

La chambre criminelle pose ainsi l’obligation pour les juridictions de requalifier les faits dont elles sont saisies. Toutefois, cette obligation de requalification doit être mise en œuvre dans des conditions qui garantissent le droit de l’accusé d’être d’informé de la nature et de l’accusation portée contre lui, notamment lorsqu’une telle requalification intervient à l’issue des débats, voire en cours de délibéré. Dans l’arrêt Pélissier et Sassi c. France du 25 mars 1999 (CEDH, requête n^o 25444/94), la Cour européenne a subordonné l’exercice du pouvoir de requalification du juge à l’information préalable et complète du prévenu sur l’éventualité d’une modification de la qualification initiale, associée au droit de disposer du temps et des facilités nécessaires pour préparer sa défense sur celle envisagée. Elle a néanmoins précisé que « les dispositions de l’article 6 § 3 a) n’imposent aucune forme particulière quant à la manière dont l’accusé doit être informé de la nature et de la cause de l’accusation portée contre lui ».

Se fondant sur l’article 388 du code de procédure pénale, l’article 6 § 1 de la Convention européenne et sur l’article préliminaire du code de procédure pénale, la chambre criminelle a fait sienne ces exigences et énonce avec constance que « s’il appartient aux juges répressifs de restituer aux faits dont ils sont saisis leur véritable qualification, c’est à la condition que le prévenu ait été en mesure de présenter sa défense sur la nouvelle qualification envisagée » (Crim., 16 mai 2001, Bull. crim. 2001, n^o 128, pourvoi n^o 00-85.066 ; Crim., 17 octobre 2001, Bull. crim. 2001, n^o 213, pourvoi n^o 01-81.988 ; Crim., 5 mars 2003, Bull. crim. 2003, n^o 60, pourvoi n^o 01-87.045 ; Crim., 16 mai 2007, Bull. crim. 2007, n^o 129, pourvoi n^o 06-87.866 ; Crim., 13 février 2008, Bull. crim. 2008, n^o 38, pourvoi n^o 07-81.097).

La jurisprudence de la chambre criminelle est désormais abondante sur la question et il conviendra, sur ce point, de se référer à l’étude publiée dans le Rapport annuel de la Cour de cassation 2007 (quatrième partie, VII, A, § 2).

1.1.3.1.2.1.3.2. L’état de récidive

Depuis 1983, sur le fondement de l’article 6 de la Convention européenne, la chambre criminelle énonçait, de façon constante, que tout prévenu a droit à être informé d’une manière détaillée de la nature et de la cause de la prévention dont il est l’objet et doit, par suite, être mis en mesure de se défendre, tant sur les divers chefs d’infraction qui lui sont reprochés, que sur chacune des circonstances aggravantes susceptibles d’être retenues à sa charge et qu’il en est ainsi de l’état de récidive non visé à la prévention. (Crim., 22 juin 1983, Bull. crim. 1983, n^o 193, pourvoi n^o 83-90.170 ; Crim., 2 juillet 1991, Bull. crim. 1991, n^o 290, pourvoi n^o 91-82.997 ; Crim., 17 décembre 1997, Bull. crim. 1997, n^o 434, pourvoi n^o 97-81.852 ; Crim., 21 novembre 2000, Bull. crim. 2000, n^o 347, pourvoi n^o 00-80.616 ; Crim., 20 septembre 2000, Bull. crim. 2000, n^o 274, pourvoi n^o 99-82.846).

L’article 16 de la loi n^o 2005-1549 du 12 décembre 2005 relative au traitement de la récidive des infractions pénales a consacré cette jurisprudence dans un nouvel article 132-16-5 du code pénal qui dispose que « l’état de récidive légale peut être relevé d’office par la juridiction de jugement même lorsqu’il n’est pas mentionné dans l’acte de poursuites, dès lors qu’au cours de l’audience la personne poursuivie en a été informée et qu’elle a été mise en mesure d’être assistée d’un avocat et de faire valoir ses observations ».

La Cour de cassation se montre très rigoureuse en ce qui concerne l’information de la personne poursuivie. Ainsi, dans un arrêt du 16 janvier 2008 (Bull. crim. 2008, n^o 11, pourvoi n^o 07-83.218), elle a jugé, en matière criminelle, qu’il se déduit de l’article précité que l’état de récidive, qui n’est pas mentionné dans l’acte de renvoi, ne peut être relevé d’office que si le président de la cour d’assises a mis en mesure l’accusé ou son avocat de présenter leurs observations à ce sujet avant réquisitoire et plaidoiries. Cette solution, confirmée par la suite (Crim., 17 février 2010, Bull. crim. 2010, n^o 33, pourvoi n^o 09-84.193), est d’autant plus protectrice des droits de la personne poursuivie que, dans les faits de l’espèce, la récidive avait été retenue par la juridiction du premier degré et se trouvait donc nécessairement dans le débat devant la cour d’assises d’appel, dont la décision a été censurée.

1.1.3.1.2.2. Le droit d’être informé sur les éléments de preuve recueillis

Selon la Cour européenne, le droit pour l’accusé d’accéder au dossier de la procédure constitue l’une « des facilités nécessaires à la préparation de sa défense », prévue à l’article 6 § 3 de la Convention européenne. Ce droit d’accéder au dossier est également garanti à la partie civile mais sur le fondement du principe plus général de l’égalité des armes, prévu à l’article 6 § 1 de la Convention. L’exercice de ce droit doit néanmoins se concilier avec le principe du secret de l’instruction, énoncé à l’article 11 du code de procédure pénale en ces termes : « sauf dans le cas où la loi en dispose autrement et sans préjudice des droits de la défense, la procédure au cours de l’enquête et de l’instruction est secrète ».

1.1.3.1.2.2.1. L’accès au dossier au stade de l’enquête

En l’état, le droit français n’offre pas accès au dossier de la procédure durant la phase d’enquête préalable ⁴³, conduite sous l’autorité du procureur de la République. La procédure demeure secrète, à l’égard des suspects, des victimes et des plaignants dès lors que, juridiquement, ces derniers n’ont pas la qualité de parties à ce stade de la procédure.

Il est néanmoins possible de se demander si la récente jurisprudence de la Cour européenne relative à la présence de l’avocat lors de la garde à vue ne devrait pas conduire à lever, au moins partiellement, le caractère secret de la procédure à ce stade de la procédure. Dans l’arrêt Dayanan c. Turquie du 13 octobre 2009 (requête n^o 7377/03, point 32), la Cour énonce en effet que « comme le souligne les normes internationales généralement reconnues, que la Cour accepte et qui encadrent sa jurisprudence, un accusé doit, dès qu’il est privé de liberté, pouvoir bénéficier de l’assistance d’un avocat et cela indépendamment des interrogatoires qu’il subit […]. En effet, l’équité de la procédure requiert que l’accusé puisse obtenir toute la vaste gamme d’interventions qui sont propres au conseil. À cet égard, la discussion de l’affaire, l’organisation de la défense, la recherche des preuves favorables à l’accusé, la préparation des interrogatoires, le soutien de l’accusé en détresse et le contrôle des conditions de détention sont des éléments fondamentaux de la défense que l’avocat doit librement exercer ». Il pourrait en être déduit que l’équité de la procédure commande que l’avocat de la personne gardée à vue ait accès à la procédure établie par les autorités d’enquête.

1.1.3.1.2.2.2. L’accès au dossier au stade de l’instruction

1.1.3.1.2.2.2.1. L’accès des avocats des parties

Au stade de l’instruction, et de longue date, les avocats des parties se sont vus reconnaître l’accès au dossier de la procédure, que ce soit devant le juge d’instruction ou devant la chambre de l’instruction (articles 114 et 197 du code de procédure pénale). Consécutivement à cet accès, après la première comparution ou la première audition, les avocats des parties ont le droit de se faire délivrer, à leurs frais, copie des pièces et actes du dossier.

Il va de soi que la procédure mise à la disposition du conseil doit être complète et porter sur toutes les pièces de la procédure en l’état où elle se trouve au moment où a lieu la communication (Crim., 28 juillet 1958, Bull. crim. 1958, n^o 589, pourvoi n^o 92-725.58), l’inobservation de cette prescription ne saurait néanmoins entraîner de nullité de procédure lorsque aucune atteinte n’a été portée aux intérêts de la partie concernée, ni aux droits de la défense (Crim., 26 juillet 1989, Bull. crim. 1989, n^o 298, pourvoi n^o 89-83.113).

Dans deux arrêts récents (Crim., 29 janvier 2008, Bull. crim. 2008, n^o 22, pourvoi n^o 06-89.245 et Crim., 17 juin 2008, Bull. crim. 2008, n^o 149, pourvoi n^o 07-80.339), la chambre criminelle a été conduite à apprécier la conformité à la Convention européenne de l’alinéa 3 de l’article 197 du code de procédure pénale qui réserve la communication du dossier devant la chambre de l’instruction aux seules parties civiles « dont la constitution n’a pas été contestée ou, en cas de contestation, lorsque celle-ci n’a pas été retenue ». Dans leur pourvoi, les demandeurs soutenaient que cette disposition conduisait l’appelant d’une ordonnance d’irrecevabilité de sa constitution de partie civile à se voir opposer, par la chambre de l’instruction, un refus de communication du dossier alors même qu’en raison de l’effet suspensif attaché à l’appel de la partie civile, celle-ci conservait cette qualité tant qu’une décision définitive n’était pas intervenue sur la recevabilité de sa constitution (Crim., 28 mai 1968, Bull. crim. 1968, n^o 176, pourvoi n^o 67-90.121). La chambre criminelle, rejetant cette analyse, a répondu que la disposition contestée n’était pas incompatible avec l’article 6 § 1 de la Convention précitée. Il convient en effet d’observer que si l’article précité garantit les droits d’accès à la procédure de l’avocat de la partie civile, le caractère secret de la procédure d’instruction peut se justifier par des raisons tenant à la protection de la vie privée des parties au procès et aux intérêts de la justice, au sens de la deuxième phrase de l’article 6 § 1 de la Convention (CEDH, 15 juillet 2003, Ernst et autres c. Belgique, requête n^o 33400/96, point 68). Or, en l’espèce, l’article 197, alinéa 3, du code de procédure pénale permet de faire obstacle à ce que des tiers à la procédure ne cherchent en réalité qu’à s’introduire pernicieusement dans un dossier pénal.

1.1.3.1.2.2.2.2. L’accès des parties elles-mêmes

S’agissant des parties elles-mêmes, sur le fondement du secret de l’instruction, il avait été jugé que si un avocat, autorisé à se faire délivrer des copies du dossier d’instruction, pouvait procéder à leur examen avec son client pour les besoins de la défense de ce dernier, il ne saurait en revanche lui remettre ces copies qui ne lui sont délivrées que pour son « usage exclusif » et doivent demeurer couvertes par le secret de l’instruction (Ass. plén., 30 juin 1995, Bull. 1995, Ass. plén., n^o 3, pourvoi n^o 95-13.035).

Le législateur est intervenu en 1996 ⁴⁴ pour infléchir cette position et autoriser les avocats à transmettre une reproduction des copies du dossier à leur client, sous réserve cependant que le juge d’instruction, informé de cette volonté, ne s’y oppose pas par une ordonnance spécialement motivée au regard des risques de pression sur les victimes, les personnes mises en examen, leurs avocats, les témoins, les enquêteurs, les experts ou tout autre personne concourant à la procédure (nouvel alinéa 8 de l’article 114 du code de procédure pénale).

Il n’en demeure pas moins qu’en l’absence de toute disposition législative dérogeant sur ce point au secret de l’instruction, une partie qui a décidé de se défendre seule n’a pas accès au dossier. Selon la chambre criminelle, l’article 6 § 3 de la Convention européenne n’impose pas la remise des copies des pièces du dossier à l’inculpé qui, en refusant l’assistance d’un avocat, se prive du bénéfice des dispositions de l’article 197, dernier alinéa, du code de procédure pénale réservant cette délivrance aux seuls avocats des personnes mises en examen et des parties civiles (Crim., 4 janvier 1995, Bull. crim. 1995, n^o 1, pourvoi n^o 94-84.899 ; Crim., 26 juin 1995, Bull. crim. 1995, n^o 235, pourvois n^o 95-82.333 et 95-82.333). Pour la Cour européenne, le fait de réserver au seul avocat de l’accusé l’accès au dossier, en particulier pour sauvegarder le principe du secret de l’instruction, n’est pas ­incompatible avec la Convention européenne (CEDH, 21 septembre 1993, Kremzow c. Autriche, requête n^o 12350/86, point 52), ce principe valant a fortiori pour l’avocat de la partie civile, qui a seulement droit aux garanties de l’article 6 § 1 de la Convention, et non à celles de l’article 6 § 3 puisque les droits qui y sont énumérés ne bénéficient qu’à l’accusé (CEDH, 14 juin 2005, Menet c. France, requête n^o 39553/02).

1.1.3.1.2.2.3. L’accès au dossier devant la juridiction de jugement

1.1.3.1.2.2.3.1. La communication du dossier proprement dit

Au stade du jugement, le secret de l’instruction ne peut plus faire obstacle à un libre accès des parties au dossier de la procédure.

En matière criminelle, l’article 279 du code de procédure pénale prévoit qu’il est délivré gratuitement à chacun des accusés et parties civiles copie des procès-verbaux constatant l’infraction, des déclarations écrites des témoins et des rapports d’expertise.

En matière correctionnelle et de police, la jurisprudence de la Cour européenne sur le droit à un procès équitable a été déterminante sur le libre accès des parties au dossier de la procédure, sans l’intervention d’un avocat.

Jusqu’en 1996, faisant une interprétation littérale de l’article 6 § 3 de la Convention européenne, la chambre criminelle jugeait que seuls les avocats des parties avaient le droit de consulter le dossier, que la Convention européenne ne prescrivait pas que le dossier de l’affaire soit mis à la disposition de l’intéressé lui-même et qu’il suffisait que ce dernier ait eu connaissance des faits qui lui étaient reprochés et des textes de loi qui les réprimaient.

Suite à l’avis de condamnation de la France émis par la Commission dans l’affaire Foucher (confirmé par la Cour : CEDH, 18 mars 1997, Foucher c. France, requête n^o 22209/93), la chambre criminelle opérait un revirement de jurisprudence en énonçant que « les articles 114 et 197 du code de procédure pénale, qui limitent aux avocats des parties, la possibilité de se faire délivrer la copie des pièces du dossier d’une information en cours, ne sont pas applicables aux procédures dont la juridiction de jugement est saisie et qui, de ce fait, ne sont pas soumises au secret de l’enquête ou de l’instruction prescrit par l’article 11 du même code [et] qu’il s’ensuit que toute personne ayant la qualité de prévenu ou d’accusé est en droit d’obtenir, en vertu de l’article 6 § 3 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, non pas la communication directe des pièces de la procédure, mais la délivrance, à ses frais, le cas échéant par l’intermédiaire de son avocat, de la copie des pièces du dossier soumis à la juridiction devant laquelle elle est appelée à comparaître » (Crim., 12 juin 1996, Bull. crim. 1996, n^o 248, pourvoi n^o 96-80.219).

1.1.3.1.2.2.3.2. La communication de pièces nouvelles à l’audience

Selon la Cour européenne, le droit à un procès pénal contradictoire implique, pour l’accusation comme pour la défense, la faculté de prendre connaissance des observations ou éléments de preuve produits par l’autre partie, notamment lors de l’audience (CEDH, 28 août 1991, Brandstetter c. Autriche, requêtes n^o 11170/84, 12876/87 et 13468/87, points 66 et 67).

S’agissant des nouvelles pièces produites à l’audience, le principe posé par la chambre criminelle est que l’article 6 § 3 b ne fait pas obstacle à ce que le ministère public verse aux débats des pièces nouvelles mais à la condition que ces pièces soient soumises à un débat contradictoire et qu’un délai soit, le cas échéant, accordé à l’accusé ou à son conseil, pour les examiner (Crim., 9 mars 1994, Bull. crim. 1994, n^o 92, pourvoi n^o 93-83.461 ; Crim., 30 octobre 1996, Bull. crim. 1996, n^o 387, pourvoi n^o 96-80.020). La chambre juge pareillement que si l’article 459 du code de procédure pénale n’exige pas que la partie qui dépose des conclusions, dans les conditions qu’il prévoit, les communique préalablement aux autres parties, il appartient aux juges d’ordonner ou d’assurer la communication de ces conclusions aux autres parties (Crim., 10 novembre 2004, Bull. crim. 2004, n^o 285, pourvoi n^o 03-87.628). Il en est de même devant la chambre de l’instruction (Crim., 21 novembre 1989, Bull. crim. 1989, n^o 424, pourvoi n^o 88-80.917).

1.1.3.1.2.3. L’information sur l’argumentation des autres parties et du ministère public

L’accès à l’argumentation du ministère public ou d’une autre partie s’effectue soit par échange de conclusions, soit lors de l’audience des débats.

La détermination des pièces qui doivent être communiquées aux parties devant la Cour de cassation a donné lieu à d’importants arrêts de la Cour européenne.

Cette question ayant fait l’objet de développements dans les rapports précédents de la Cour, on rappellera brièvement que, par quatre arrêts (CEDH, 31 mars 1998, Reinhardt et Slimane-Kaïd c. France, requêtes n^o 23043/93 et 22921/93 ; CEDH, 25 janvier 2000, Slimane-Kaïd c. France, requête n^o 29507/95 ; CEDH, 8 février 2000, Voisine c. France, requête n^o 27362/95 et CEDH, 26 juillet 2002, Meftah et autres c. France, requêtes n^o 32911/96, 35237/97 et 34595/97), la Cour européenne a jugé que le fait qu’avant l’audience, l’avocat général reçoive communication du rapport du conseiller rapporteur et du projet d’arrêt préparé par celui-ci, alors que ces documents ne sont pas transmis aux requérants ou à leurs conseils, crée un déséquilibre qui ne s’accorde pas avec les exigences du procès équitable.

Tirant les conséquences de ces arrêts de condamnation, la Cour de cassation a modifié sa pratique. Désormais, les parties, qu’elles soient ou non représentées par un avocat aux Conseils, reçoivent communication du sens des conclusions de l’avocat général, sont avisées de la date de l’audience afin qu’elles puissent prendre connaissance de l’argumentation de l’avocat général développée oralement, et se voient offrir la possibilité d’adresser une note en délibéré si elles souhaitent répliquer à cette argumentation. En outre, et afin de rétablir l’égalité entre le ministère public et les parties, la note et le projet d’arrêt du conseiller rapporteur sont désormais réservés exclusivement aux membres de la formation de jugement, seul le rapport dudit conseiller est tenu à la disposition des parties qui sont informées de la date de son dépôt et de la possibilité de le consulter.

Ainsi modifiée, la procédure devant la Cour de cassation a été jugée conforme à la Convention par la Cour européenne (CEDH, 29 mars 2007, Cholet c. France, requête n^o 10033/02 ; CEDH, 26 juillet 2007, Schmidt c. France, requête n^o 35109/02 ; CEDH, 16 octobre 2008, Fonfrede c. France, requête n^o 44562/04).

1.1.3.1.2.4. L’information sur les moyens de droit qu’entend soulever le juge

On sait que le nouveau code de procédure civile énonce au chapitre des principes directeurs du procès, dans son article 16, que le juge a une obligation absolue de faire respecter et de respecter lui-même le principe du contradictoire et qu’il ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu’il a relevés d’office, sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations. Il en est de même devant la Cour de cassation, statuant en matière civile (article 1015 du même code).

Une telle obligation n’est pas mentionnée expressément dans le code de procédure pénale. Dans le silence de la loi, la jurisprudence de la chambre criminelle l’a dégagée progressivement.

L’arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme « Barbier c. France » du 17 janvier 2006 (requête n^o 76093/01) a été déterminant de cette évolution. Dans cette décision, la Cour européenne a retenu que constituait une violation de l’article 6 § 1 de la Convention le fait, pour la Cour de cassation, d’avoir déclaré d’office irrecevable une déclaration d’appel d’un arrêt de condamnation rendu par une cour d’assises, domaine dans lequel la juridiction n’a pas de marge d’appréciation, alors que « compte tenu des circonstances de l’espèce et de l’enjeu du litige […] il était pourtant nécessaire de permettre au requérant de s’exprimer sur la recevabilité de son appel » (point 31 de la décision).

Prenant acte de cette condamnation, dans un arrêt du 19 septembre 2006 (Bull. crim. 2006, n^o 224, pourvoi n^o 05-85.941), la chambre criminelle a jugé que si la chambre de l’instruction tient des articles 206 et 207 du code de procédure pénale, après avoir statué sur la demande d’annulation dont elle était saisie, le pouvoir d’évoquer et de procéder directement au règlement de la procédure, elle a l’obligation, pour satisfaire aux exigences de l’article préliminaire du même code, de mettre les parties en mesure d’en débattre contradictoirement. Comme l’a justement observé la doctrine ⁴⁵, cet arrêt « est exemplaire des liens que le juge doit tisser entre les principes qui figurent à l’article préliminaire et les autres dispositions du code, car ce que sanctionne la Cour de cassation, en l’espèce, c’est bien l’application d’un texte en méconnaissance ou dans l’indifférence d’un principe expressément énoncé en tête du code ».

Ensuite, par un arrêt du 3 mai 2007 (Bull. crim. 2007, n^o 116, pourvoi n^o 06-82.149), revenant sur sa jurisprudence antérieure, aux termes de laquelle il était admis que la recevabilité de la partie civile pouvait être soulevée d’office par la Cour de cassation (Crim., 4 novembre 1969, Bull. crim. 1969, n^o 280, pourvoi n^o 91-999.68) ou par la chambre d’accusation (Crim., 5 janvier 1995, pourvoi n^o 94-80.979), sans être soumise à la discussion des parties, la chambre criminelle a retenu, au visa de l’article préliminaire du code de procédure pénale et de l’article 6 de la Convention, que la chambre de l’instruction, saisie de l’appel d’une ordonnance de non-lieu, ne peut relever d’office l’irrecevabilité de la constitution de partie civile sans avoir invité au préalable les parties à présenter leurs observations. Cette jurisprudence marque une progression dans l’application du contradictoire dans la mesure où, contrairement au pouvoir d’évoquer qui est soumis à l’appréciation du juge, la constatation de l’irrecevabilité d’une constitution de partie civile relève de l’ordre public.

Dans le droit fil de cette jurisprudence, l’on relèvera également l’arrêt du 4 novembre 2008 (Bull. crim. 2008, n^o 224, pourvoi n^o 08-80.495), dans lequel la chambre criminelle énonce, en des termes généraux, le principe selon lequel il résulte de l’article préliminaire du code de procédure pénale « que le juge ne peut relever d’office un moyen de droit sans avoir invité au préalable les parties à présenter leurs observations ». Cet arrêt est particulièrement significatif dans la mesure où il était reproché à la cour d’appel de n’avoir pas invité les parties à présenter leurs observations sur l’application d’office de la loi du 21 décembre 2006, modifiant l’article L. 376-1 du code de la sécurité sociale, qui prévoit que les recours subrogatoires des caisses contre les tiers s’exercent poste par poste sur les seules indemnités qui réparent des préjudices qu’elles ont pris en charge. Or, en l’espèce, et ainsi que le démontrait le mémoire en défense, l’application des nouvelles dispositions légales relatives à l’exercice du recours subrogatoire poste par poste n’entraînait pour le demandeur aucun préjudice : quel que soit le mode de calcul retenu, le montant des sommes qui lui étaient dues restaient les mêmes. Il convient d’en déduire que la chambre criminelle veille avec une particulière vigueur sur le respect du principe du contradictoire, sa violation faisant intrinsèquement grief à la partie concernée.

Pour conclure sur le devoir impérieux incombant aux juges de respecter le contradictoire, il convient de citer l’arrêt du 8 juillet 2010 (Cass., QPC, pourvoi n^o 10-90.048), où la Cour de cassation, statuant sur une question prioritaire de constitutionnalité visant l’article 665 du code de procédure pénale, en ce que cette disposition ne prévoirait pas que la requête aux fins de renvoi dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice soit signifiée aux parties ni que celles-ci puissent déposer un mémoire au greffe de la Cour de cassation, a jugé qu’il n’y avait pas lieu à transmission au Conseil constitutionnel, dès lors qu’« il appartient [appartenait] à la chambre criminelle, conformément à l’article préliminaire du code de procédure pénale, de veiller, lors de l’examen de la requête, au respect du principe de la contradiction ».

Tirant les conséquences de cette décision, la chambre criminelle a renvoyé l’examen de requêtes présentées en application de l’article 665 du code de procédure pénale à une audience ultérieure dès lors qu’il ne résultait pas des pièces de procédure que la requête du procureur général près la cour d’appel de Paris ait été notifiée aux parties civiles et aux prévenus, ni qu’ils aient été informés de leur droit de déposer un mémoire au greffe de la Cour de cassation dans le délai de huit jours suivant la notification (Crim., 2 septembre 2010, Bull. crim. 2010, n^o 130, pourvoi n^o 10-86.257).

1.1.3.2. La diffusion du modèle du contradictoire

La diffusion du modèle du contradictoire s’observe principalement en droit des sociétés, concernant la révocation d’un dirigeant ou l’exclusion d’un associé (1.1.3.2.1.), et dans la procédure entre les organismes de sécurité sociale et leurs usagers, à l’égard de laquelle la Cour de cassation a élaboré un véritable droit administratif judiciaire (1.1.3.2.2.). La référence au contradictoire est également présente dans la jurisprudence de la chambre sociale de la Cour de cassation en matière de contrôle de la réalité d’une présence syndicale dans l’entreprise (1.1.3.2.3.).

1.1.3.2.1. La diffusion du modèle du contradictoire en droit des sociétés

Les sociétés sont le lieu, non seulement de divers conflits ou blocages pathologiques, mais aussi de décisions qui, tout en s’intégrant dans le fonctionnement normal du groupement, sont prises à l’encontre d’une personne et de nature à lui causer un tort considérable. Tel est spécialement le cas de la révocation d’un dirigeant, en principe toujours possible, ainsi que de l’exclusion d’un associé, lorsque celle-ci est autorisée par la loi ou par les statuts.

De telles décisions sont certes soumises au droit commun des actes et délibérations sociaux et leur régularité peut être contestée toutes les fois que celui-ci n’a pas été respecté. Ces exigences, cependant, apparaissent insuffisantes, s’agissant de mesures graves qui, au surplus, reposent pour la plupart, sinon sur un motif disciplinaire, du moins sur un jugement au moins implicite porté sur le comportement de l’intéressé et se greffent le plus souvent sur un conflit avéré ou sous-jacent. Aussi la jurisprudence considère-t-elle que de telles décisions ne peuvent être prises sans que l’intéressé ait pu se défendre contre la mesure qui le frappe. Il ne s’agit certes ni de conférer à ces décisions un caractère juridictionnel, ni de confondre les organes qui les prononcent avec des tribunaux au sens de l’article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l’homme ⁴⁶, ni de faire application en la matière des articles 14 et suivants du code de procédure civile. Il n’en reste pas moins que la Cour de cassation s’inspire alors ⁴⁷ du modèle du contradictoire en ajoutant aux protections ordinaires issues du droit des sociétés une garantie supplémentaire, d’inspiration procédurale, fondée sur le respect des droits de la défense.

Cette diffusion du modèle du contradictoire en droit des sociétés a cependant été plus longue à s’imposer en matière de révocation, où elle se voit fréquemment objecter le principe de libre révocabilité des dirigeants, qu’en matière d’exclusion, où elle se laisse aisément déduire du caractère disciplinaire de la mesure.

1.1.3.2.1.1. En matière de révocation

En matière de révocation, le non-respect du principe de la contradiction est sanctionné au titre des circonstances rendant la révocation abusive. La solution, cependant, n’a été posée que tardivement, la Cour de cassation l’ayant dans un premier temps repoussée en affirmant que la révocation n’avait pas à être précédée d’un entretien préalable ⁴⁸. Puis, après un arrêt de transition ambigu ⁴⁹, la chambre commerciale a clairement fait de cette circonstance la seconde branche de l’alternative contenue dans la formule jurisprudentielle restrictive, inaugurée par un arrêt du 3 janvier 1996, selon laquelle la révocation « n’est abusive que si elle a été accompagnée de circonstances ou a été prise dans des conditions qui portent atteinte à la réputation ou à l’honneur du dirigeant révoqué ou si elle a été décidée brutalement sans respecter le principe de la contradiction ⁵⁰ ». Cette formule institue en outre une stricte identité entre le non-respect de la contradiction et la brutalité : d’une part, la seule brutalité sanctionnée est celle qui se traduit par la violation du contradictoire ; d’autre part et à l’inverse, cette circonstance suffit à établir la brutalité rendant la révocation abusive. Le respect de la contradiction conduit ainsi à exiger que le dirigeant dont la révocation est envisagée soit « mis en mesure de présenter ses observations préalablement à la décision de révocation ⁵¹ ».

Le domaine d’application de cette exigence jurisprudentielle est général et bénéficie à tout dirigeant. Peu importe, tout d’abord, qu’il soit révocable ad nutum ou pour justes motifs seulement. Une différence existe cependant puisque, dans le premier cas, seul l’abus peut donner lieu à indemnité alors que, dans le second, le dirigeant injustement révoqué peut, selon les circonstances, prétendre à une double indemnisation au titre de l’absence de justes motifs et d’un éventuel abus ⁵². Peu importe, ensuite, que le dirigeant intéressé soit ou non membre de l’organe compétent pour statuer sur sa révocation ⁵³. Le principe de la contradiction bénéficie en effet au dirigeant en ce qu’il est menacé d’une révocation portant atteinte à ses droits de dirigeant et non en ce qu’il est conduit à se prononcer sur cette mesure en sa qualité, notamment, d’associé ou d’administrateur.

La conséquence concrète de cette même exigence est que l’intéressé doit en toute hypothèse être convoqué à la réunion de l’organe compétent pour statuer sur la révocation, peu important qu’il en soit membre ou non. La présence effective de l’intéressé n’est cependant ni nécessaire ni suffisante. D’une part, conformément au principe posé par l’article 14 du code de procédure civile ⁵⁴, il n’est pas exigé que le dirigeant soit effectivement entendu et la décision peut être prise en son absence. Il suffit, selon les arrêts, qu’il soit régulièrement convoqué à l’assemblée statuant sur sa révocation ⁵⁵ ou que la société ait fait le nécessaire pour lui permettre de présenter ses observations avant la décision de révocation en ­l’avertissant en temps utile des griefs formulés au soutien de la proposition de révocation qui devait être présentée à l’assemblée ⁵⁶. D’autre part, le principe de la contradiction n’est pas respecté s’il est établi que l’intéressé, quoique présent, n’a pas eu la possibilité de connaître les motifs de la décision prise à son encontre et de les discuter ⁵⁷ ; la procédure de révocation est en revanche régulière lorsque l’intéressé a participé, en connaissance de la menace de révocation pesant sur lui, à la réunion au cours de laquelle celle-ci a été prononcée ⁵⁸ ; les motifs de révocation n’ont pas à lui être communiqués préalablement ⁵⁹ et il suffit qu’ils soient énoncés au cours de cette réunion ⁶⁰.

Quant à la sanction, elle réside exclusivement dans l’allocation de dommages-intérêts au dirigeant victime de cette forme particulière d’abus commis par la société dans l’exercice de son droit de révocation ⁶¹ et non, malgré l’ambiguïté de certains arrêts ⁶², dans la nullité de la décision de révocation. La réparation est en outre limitée au préjudice causé par la circonstance constitutive d’abus ⁶³, lequel ne s’identifie ni aux conséquences préjudiciables de la révocation ni à la perte d’une chance de conserver les fonctions sociales ⁶⁴.

1.1.3.2.1.2. En matière d’exclusion

En matière d’exclusion, le respect de la contradiction s’est imposé beaucoup plus tôt en jurisprudence. Il est vrai que dans ce domaine, cette exigence résulte fréquemment des stipulations statutaires ⁶⁵, auxquelles la loi renvoie parfois le soin de fixer les conditions et modalités de l’exclusion ⁶⁶. C’est cependant dans le silence des statuts sur ce point que la chambre commerciale a clairement retenu, par un arrêt du 15 novembre 1976, que le « respect des droits de la défense et le principe du caractère contradictoire des débats préalables à une mesure d’exclusion » obligeaient la société à accomplir « les diligences qui lui incombaient normalement » pour mettre l’intéressé « en mesure de préparer, puis de présenter sa défense en pleine connaissance de cause ⁶⁷ ». Les rédacteurs des statuts semblent du reste avoir pris acte de cette solution, comme en témoigne cette espèce dans laquelle les statuts avaient écarté tout contrôle judiciaire en dehors de celui permettant de vérifier que les formalités et les droits de la défense avaient été respectés ⁶⁸.

Concrètement, cette exigence conduit à imposer à la société qui envisage de prononcer l’exclusion d’un associé de recueillir les explications de l’intéressé et, à cette fin, de lui adresser une convocation personnelle l’informant de la mesure qui le menace et des motifs sur lesquels elle repose. Ces conditions ne sont pas satisfaites non seulement lorsque l’associé a été empêché de se présenter devant l’organe compétent ⁶⁹ mais aussi lorsque l’exclusion a été discutée et arrêtée sans que cette question soit inscrite à l’ordre du jour et portée à sa connaissance, de sorte qu’absent de la réunion, il n’a pu s’expliquer sur les faits qui lui étaient reprochés ⁷⁰. Elles ne le sont pas davantage dans le cas où l’associé exclu n’a pas été convoqué individuellement ⁷¹ ou lorsque la convocation qu’il a reçue ne l’identifiait pas comme celui dont l’exclusion allait être proposée ⁷². La décision est en revanche jugée régulière s’il est établi que l’associé a été convoqué à la réunion du conseil d’administration en vue de son exclusion, par lettre recommandée précisant les motifs de celle-ci par renvoi aux griefs évoqués lors d’une précédente réunion du conseil ⁷³.

La question, cependant, est celle de la sanction du non-respect de la contradiction et plus précisément celle de savoir si cette circonstance est de nature à fonder, outre l’allocation de dommages-intérêts, l’annulation de la décision d’exclusion. Une jurisprudence classique retenait l’annulation ⁷⁴ et cette solution rejoignait celle consacrée s’agissant de l’exclusion de l’adhérent d’une association ⁷⁵. La chambre commerciale, cependant, est récemment revenue sur cette solution en retenant, au visa de l’article L. 235-1 du code de commerce, « que la nullité des actes ou délibérations des organes d’une société ne peut résulter que de la violation d’une disposition impérative du droit des sociétés ou des lois qui régissent les contrats et qu’en conséquence l’impossibilité pour l’associé exclu de venir s’expliquer devant l’organe décidant son exclusion n’est pas une cause de nullité de la délibération ayant prononcé l’exclusion ⁷⁶ ».

1.1.3.2.2. La procédure entre les organismes de sécurité sociale et leurs usagers

Le développement des règles de procédure dans le droit de la sécurité sociale s’inscrit dans un contexte à tous égards original. En effet, si leur contentieux ressortit, d’indication expresse du législateur, de la compétence des juridictions civiles, les relations entre la sécurité sociale et leurs usagers procèdent, le plus souvent, des décisions unilatérales prises par les organismes de sécurité sociale en application de règles de droit au caractère accentué d’ordre public, et répondent ainsi aux exigences d’une institution qui revêt, la jurisprudence n’a pas manqué de l’énoncer de longue date, le caractère d’un service public, qui plus est d’un service public à caractère administratif. La Cour de cassation en a pris acte et entendu faire application en la matière de principes spécifiques, formulant au fil du temps un véritable droit administratif judiciaire, fondé sur l’équilibre entre les exigences du service public et la garantie des droits de ses usagers.

De cette jurisprudence, qui trouve nombre d’applications dans le droit de la sécurité sociale, on retiendra, plus particulièrement, les manifestations qui mettent en jeu les exigences du droit de savoir. Seront ainsi envisagés d’une part, la procédure d’instruction des demandes de prise en charge des accidents du travail et maladies professionnelles (1.1.3.2.2.1.), d’autre part le contrôle et le redressement des cotisations et contributions sociales (1.1.3.2.2.2.), enfin le recouvrement des indus (1.1.3.2.2.3.).

1.1.3.2.2.1. La procédure d’instruction des demandes de prise en charge des accidents du travail et maladies professionnelles

Les fondements de l’obligation d’information en ce domaine doivent être précisés (1.1.3.2.2.1.1.) puis sera exposée l’évolution de la jurisprudence relative à l’obligation d’information de l’employeur (1.1.3.2.2.1.2.).

1.1.3.2.2.1.1. Fondements de l’obligation d’information

En application de l’article L. 431-1 du code de la sécurité sociale, la charge des prestations et indemnités prévues par le livre IV dudit code, indemnisant le risque professionnel, incombe aux caisses d’assurance maladie, et non directement à l’employeur, de sorte que le salarié est à l’abri de tout revers de fortune de ce dernier. Le financement en est assuré par les cotisations des employeurs, fixées à partir d’un taux « accidents du travail/maladies professionnelles » (AT/MP), calculé par les caisses régionales d’assurance maladie, et prenant notamment en compte les décisions des caisses primaires de reconnaître le caractère professionnel d’un accident ou d’une maladie, pour déterminer la « valeur du risque » fixée par l’article D. 242-6-3 ancien du code de la sécurité sociale, puis l’article D. 242-6-5 du même code, dans sa version résultant de l’entrée en vigueur du décret n^o 2010-753 du 5 juillet 2010.

De même, la majoration de la rente, prévue en cas de faute inexcusable de l’employeur, en application de l’article L. 452-2 du code de la sécurité sociale, et les indemnités allouées, conformément à l’article L. 452-3 du même code, sont versées par les caisses primaires d’assurance maladie, qui les recouvrent ensuite auprès de l’employeur, par l’imposition d’une cotisation complémentaire, s’agissant de la majoration de la rente, et par le paiement effectif des sommes dues, s’agissant des indemnités allouées en réparation des différents préjudices.

Les caisses d’assurance maladie jouent ainsi un rôle « pivot », dans la prise en charge du risque professionnel, les caisses primaires instruisant les demandes de prise en charge, puis assurant l’indemnisation des salariés victimes, et informant les caisses régionales des dépenses ainsi engagées, ces dernières prenant ensuite en compte ces informations pour le calcul du taux AT/MP de l’employeur.

La jurisprudence a tiré de ces dispositions le principe de l’« indépendance des rapports » caisse employeur, caisse salarié, et salarié employeur, de sorte que la décision de prise en charge ou attributive de rente lie définitivement la caisse dans ses rapports avec les salariés, même si l’employeur en conteste par la suite le bien-fondé, ou simplement l’opposabilité à son encontre (Soc., 26 mars 1984, Bull. 1984, V, n^o 120, pourvoi n^o 82-16.744 ; Soc., 28 février 2002, Bull. 2002, V, n^o 81, pourvoi n^o 99-17.201 ; 2^e Civ., 16 mars 2004, pourvoi n^o 02-30.979 ; 2^e Civ., 23 mai 2007, pourvoi n^o 06-12.722 ; 2^e Civ., 17 janvier 2008, pourvoi n^o 07-11.885).

De même, le fait que le caractère professionnel de la maladie ne soit pas établi entre la caisse et l’employeur ne prive pas la victime du droit de faire reconnaître la faute inexcusable de son employeur, la juridiction étant en mesure après débat contradictoire de rechercher si la maladie a un caractère professionnel et si l’assuré a été exposé au risque dans des conditions constitutives d’une telle faute (Soc., 28 février 2002, Bull. 2002, V, n^o 81, pourvoi n^o 99-17.201 ; 2^e Civ., 16 mars 2004, pourvoi n^o 02-30.979 ; 2^e Civ., 17 janvier 2008, pourvoi n^o 07-11.885).

Si la procédure de reconnaissance du caractère professionnel d’un accident ou d’une maladie fait ainsi principalement intervenir la victime ou ses ayants droit et l’organisme social, elle n’est pas sans répercussions sur l’employeur, qui conserve donc un intérêt tant financier que moral à la décision qui sera prise ⁷⁷. C’est pourquoi les droits de l’employeur sont préservés par le biais d’une obligation d’information pesant sur l’organisme de sécurité sociale destinée à garantir le caractère contradictoire à son égard de la procédure d’instruction de la demande de prise en charge (articles R. 441-10 et suivants du code de la sécurité sociale). Le non-respect par la caisse primaire de son obligation d’information est sanctionné par l’inopposabilité de sa décision à l’employeur, le caractère professionnel de l’accident ou de la maladie n’étant de ce fait pas établi à son égard. En outre, demeurant fondée sur les rapports entre la caisse et l’employeur, l’inopposabilité du caractère professionnel de la maladie à l’employeur prive l’organisme social, après reconnaissance de la faute inexcusable de l’employeur, du droit de récupérer sur ce dernier les compléments de rente et ­indemnités versés à la victime ou ses ayants droit (Soc., 26 novembre 2002, Bull. 2002, V, n^o 356, pourvois n^o 00-19.347 et 00-19.480).

Une importante jurisprudence s’est donc développée à ce sujet, au visa notamment à l’article R. 441-11 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction alors en vigueur, qui prévoyait l’obligation d’information de l’employeur par la caisse primaire, et ce, d’autant plus que, s’agissant de l’employeur, l’article R. 441-14 ancien ne prévoyait que l’envoi « pour information » du double de la notification faite au salarié de la décision de refus de prise en charge. Il en résultait que l’information donnée par la caisse primaire d’assurance maladie à l’employeur de sa décision de prendre en charge la maladie à titre professionnel ne constituait pas une notification et ne faisait pas courir contre lui le délai de recours de deux mois prévu par l’article R. 142-1 du code de la sécurité sociale (2^e Civ., 5 avril 2005, Bull. 2005, II, n^o 86, pourvoi n^o 04-30.151), de sorte que les juridictions pouvaient être saisies de recours bien après que la caisse eut statué, et notamment à réception de son taux de cotisation « accident du travail/maladie professionnelle » ou lors d’une action en faute inexcusable intentée par le salarié (par exemple : 2^e Civ., 2 mars 2004, Bull. 2004, II, n^o 80, pourvoi n^o 02-30.966).

Les modalités de l’instruction de ces demandes, prévues aux articles R. 441-10 à R. 441-16 du code de la sécurité sociale, ont été récemment modifiées par le décret n^o 2009-938 du 31 juillet 2009, la date d’entrée en vigueur de ces nouvelles dispositions étant le 1^er janvier 2010.

1.1.3.2.2.1.2. Évolution de la jurisprudence relative à l’obligation d’information de l’employeur

Aux termes de l’article R. 441-11, ancien, « hors les cas de reconnaissance implicite, et en l’absence de réserves de l’employeur, la caisse primaire assure l’information de la victime, de ses ayants droit et de l’employeur, préalablement à sa décision, sur la procédure d’instruction et sur les points susceptibles de leur faire grief ».

Dans un premier temps, la chambre sociale de la Cour de cassation s’est attachée à effectuer une vérification in concreto, visant à déterminer si l’employeur avait bien été mis en mesure de présenter des observations préalablement à la décision de prise en charge, sur tous les points de la procédure d’instruction « susceptible de lui faire grief ⁷⁸ ».

Par sept arrêts publiés du 19 décembre 2002, la chambre sociale a adopté une nouvelle interprétation de l’article R. 441-11 ancien, en énonçant qu’« il résulte de l’article R. 441-11, alinéa 1^er, du code de la sécurité sociale que la caisse primaire d’assurance maladie, avant de se prononcer sur le caractère professionnel d’un accident ou d’une maladie, doit informer l’employeur de la fin de la procédure d’instruction, des éléments recueillis susceptibles de lui faire grief, de la possibilité de consulter le dossier et de la date à laquelle elle prévoit de prendre sa décision » (Soc., 19 décembre 2002, Bull. 2002, V, n^o 403, 7 arrêts : pourvois n^o 01-20.384, 00-19.052, 00-21.112, 01-20.383, 01-20.828, 01-20.913 et 01-20.979). On soulignera que cette obligation résulte d’une interprétation du texte de l’article R. 441-11 du code de la sécurité sociale, qui ne la prévoyait pas expressément.

Dans un article publié au Rapport de la Cour de cassation 2002, le doyen Ollier ⁷⁹, après avoir rappelé la jurisprudence antérieure, indiquait que « la Cour de cassation est revenue à une position beaucoup plus stricte par plusieurs arrêts du 19 décembre 2002 […]. On peut penser que les obligations des caisses sont ainsi nettement fixées, ce qui est de nature à éviter pour l’avenir un contentieux inutile entraînant pour elles des pertes financières importantes ».

L’idée était que par cette notification « balai » de fin d’instruction, l’employeur, quelles qu’aient été, lors de la procédure d’instruction, les lacunes de la caisse dans l’exercice de son obligation d’information, était mis en mesure de consulter le dossier, et donc de prendre connaissance des éléments susceptibles de lui faire grief, et de les contester utilement. Les caisses ont d’ailleurs adopté rapidement la pratique de cette « lettre de fin d’instruction ».

Cette nouvelle jurisprudence n’a toutefois pas permis de tarir le contentieux relatif au respect de l’obligation d’information de l’employeur, mais a donné lieu au contraire à bien des contestations, qui ont permis d’en définir tant les modalités, le contenu que le périmètre.

•S’agissant tout d’abord des modalités de cette information, il a été décidé que la mention d’un délai pour consulter le dossier suffisait à renseigner l’employeur quant à la date à compter de laquelle la caisse comptait prendre sa décision (par exemple : 2^e Civ., 25 octobre 2006, Bull. 2006, II, n^o 283, pourvoi n^o 05-10.950).

L’étendue du délai laissé à l’employeur pour former des observations, ainsi que la preuve de l’envoi du courrier étaient laissées à l’appréciation souveraine des juges du fond (par exemple : 2^e Civ., 5 avril 2007, Bull. 2007, II, n^o 99, pourvoi n^o 06-13.917), à condition toutefois que la caisse respecte le délai qu’elle avait elle-même fixé (cf. 2^e Civ., 21 février 2008, pourvoi n^o 07-11.505).

De même, la jurisprudence n’exigeait pas un énoncé formel des griefs, considérant que l’avis de fin d’instruction suffisait à alerter l’employeur sur la présence de ceux-ci (2^e Civ., 25 octobre 2006, Bull. 2006, II, n^o 283, pourvoi n^o 05-10.950).

Enfin, s’agissant de la communication du dossier à l’employeur, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation a jugé que le principe du contradictoire est respecté dès lors que l’employeur est mis en mesure de prendre connaissance des pièces de la procédure avant la décision de la caisse et n’impose pas que l’enquête administrative soit menée contradictoirement. Ce texte ne soumet à aucune forme particulière la communication du dossier : en conséquence, la caisse n’est pas tenue de faire droit à la demande de l’employeur de lui délivrer copie du dossier et remplit ses obligations lorsqu’elle l’invite à en prendre connaissance dans le délai qu’elle a déterminé (2^e Civ., 5 avril 2007, Bull. 2007, II, n^o 94, pourvoi n^o 06-13.663).

•S’agissant du contenu de cette information, la jurisprudence veille à ce que les services administratifs de la caisse primaire mettent à la disposition de l’employeur l’intégralité des pièces du dossier qu’ils ont constitué, tel qu’il est prévu par l’article R. 411-13 du code de la sécurité sociale, afin que celui-ci puisse avoir connaissance de l’ensemble des éléments pris en compte pour statuer sur le caractère professionnel de l’accident ou de la maladie.

C’est ainsi que, par exemple, la caisse ne saurait refuser à l’employeur la communication de l’entier rapport d’autopsie, et se borner à en communiquer les simples conclusions (2^e Civ., 22 février 2005, Bull. 2005, II, n^o 38, pourvoi n^o 03-30.308), ni l’avis du médecin-conseil, qui constitue un élément susceptible de faire grief à l’employeur et doit figurer au dossier de la caisse (2^e Civ., 14 janvier 2010, pourvoi n^o 08-21.556) ⁸⁰.

Les services administratifs de la caisse ne peuvent toutefois être tenus de communiquer que les documents qu’ils détiennent ⁸¹. L’employeur ne peut ainsi solliciter la communication que des éléments du dossier constitué par les services administratifs de la caisse, qui sont distincts de ceux détenus par les services du contrôle médical. En effet, lorsque est sollicitée la prise en charge d’une maladie au titre d’un tableau de maladie professionnelle, ou, plus exceptionnellement, en cas d’accident du travail, un praticien, le médecin-conseil, examine la demande de l’assuré avant d’émettre un avis sur son bien-fondé, au regard des critères médicaux applicables à son cas. Tenu au secret médical, le médecin-conseil se borne à émettre un avis favorable – ou non – à la prise en charge de l’affection déclarée au titre de l’un des tableaux de maladie professionnelle.

Le fait que cet avis ne soit ni motivé médicalement ni signé – il s’agit en fait d’une simple fiche de liaison administrative – a été souvent critiqué par les employeurs, qui faisaient valoir que cela les privait d’informations essentielles sur la maladie dont souffrait leur salarié, alors même que l’article L. 461-1 du code de la sécurité sociale faisait peser sur eux une présomption difficile à combattre. S’agissant d’une simple mesure d’instruction préalable à une décision de prise en charge à caractère administratif, cet avis ainsi rédigé a été jugé suffisant (2^e Civ., 12 juillet 2006, Bull. 2006, II, n^o 194, pourvoi n^o 04-30.403) ⁸².

Par ailleurs, les documents médicaux que ce médecin peut être amené à consulter, et le cas échéant à joindre au dossier médical de l’assuré demeurent couverts par le secret médical, et, ne sauraient être communiqués ni aux services administratifs de la caisse primaire, ni à l’employeur.

C’est ainsi que l’avis du médecin spécialiste, que le médecin-conseil peut consulter en vertu de l’article D. 461-8 du code de la sécurité sociale, qui constitue un élément du ­diagnostic, n’a pas à figurer dans les pièces du dossier constitué par les services administratifs de la caisse (2^e Civ., 17 décembre 2009, Bull. 2009, II, n^o 294, pourvoi n^o 08-20.915).

De même la teneur de l’examen tomodensitométrique mentionné au tableau n^o 30 B des maladies professionnelles (ou scanner), qui constitue un élément du diagnostic, n’a pas à figurer dans les pièces du dossier constitué par les services administratifs de la caisse en application de l’article R. 441-13 du code de la sécurité sociale et dont l’employeur peut demander la communication (2^e Civ., 17 janvier 2008, Bull. 2008, II, n^o 11, pourvoi n^o 07-13.356).

La production de cette pièce médicale ne pourrait être sollicitée que dans le cadre d’une expertise, dont la nécessité est laissée à l’appréciation souveraine des juges du fond, lorsqu’ils sont saisis d’une contestation quant à l’existence de la maladie invoquée (par exemple : 2^e Civ., 12 mars 2009, pourvoi n^o 08-13.246).

•S’agissant enfin du périmètre de l’obligation d’information, celle-ci ne s’impose à la caisse primaire d’assurance maladie que dans le strict cadre de la procédure d’instruction des demandes de prise en charge. Il en résulte que la caisse n’est pas tenue d’informer l’employeur lorsqu’elle prend sa décision au vu de la seule déclaration qu’il a transmise sans réserve, sans avoir procédé à une mesure d’instruction (par exemple : 2^e Civ., 14 octobre 2003, Bull. 2003, II, n^o 301, pourvoi n^o 01-21.035), peu important que cette déclaration soit complétée par deux certificats médicaux décrivant les lésions (2^e Civ., 5 avril 2007, pourvoi n^o 05-20.535), ou une conversation téléphonique ultérieure notée par un agent de la caisse n’ayant fait qu’étayer les éléments contenus dans la déclaration (2^e Civ., 31 mai 2006, pourvoi n^o 04-30.405), dès lors que la caisse a pris sa décision « au vu des seuls éléments figurant dans la déclaration d’accident du travail et connus de l’employeur » (2^e Civ., 31 mai 2006, pourvoi n^o 04-30.405).

Cependant, toutes les restrictions faites par l’employeur lors de la transmission de la déclaration d’accident du travail ne valent pas réserves. Saisie de la contestation d’un employeur, qui soutenait que sa déclaration d’accident du travail devait être considérée comme accompagnée de réserves, en ce qu’il indiquait que l’explosion dont avait été victime le salarié au cours d’une mission était sans doute due à une fuite de gaz, et qu’une mesure d’instruction aurait donc dû être diligentée, la deuxième chambre civile a précisé que les réserves visées par l’article R. 441-11 du code de la sécurité sociale, s’entendant de la contestation du caractère professionnel de l’accident par l’employeur, ne peuvent porter que sur les circonstances de temps et de lieu de celui-ci ou sur l’existence d’une cause totalement étrangère au travail (2^e Civ., 10 juillet 2008, Bull. 2008, II, n^o 185, pourvoi n^o 07-18.110).

Par ailleurs, les dispositions de l’article R. 441-11 du code de la sécurité sociale, qui s’appliquent à la seule procédure de reconnaissance du caractère professionnel de l’accident, de la maladie, ou de la rechute, ne sont pas applicables aux décisions que la caisse sera amenée à prendre par la suite, concernant le suivi de ce dossier, et notamment celles de la commission de recours amiable (2^e Civ., 25 avril 2007, Bull. 2007, II, n^o 103, pourvoi n^o 06-13.918), ou celle par laquelle la caisse maintient une décision de prise en charge implicite (2^e Civ., 5 avril 2007, Bull. 2007, II, n^o 97, pourvoi n^o 05-21.881), ni la décision attributive de rente, l’employeur conservant la possibilité de contester devant la juridiction compétente tant le taux de l’incapacité retenue que le point de départ du versement de la rente correspondante (2^e Civ., 14 février 2007, Bull. 2007, II, n^o 31, pourvoi n^o 05-17.472) ⁸³.

Une contestation de l’employeur, relative à l’attribution ou au calcul de la rente, peut toutefois générer des difficultés pour la caisse primaire, qui, subrogée dans les droits du salarié dont elle a indemnisé l’incapacité, a la charge de l’administration de la preuve.

L’instance oppose en effet les services administratifs de la caisse à l’employeur, alors que celle-ci s’est fondée sur un avis médical émis par le médecin-conseil, qui est tenu au secret médical, et n’est pas appelé à l’instance.

Le salarié n’est pas non plus partie à l’instance, la décision attributive de rente étant définitive en ce qui le concerne. En l’absence du salarié, l’on ne saurait présumer de son accord à la levée du secret médical, quand bien même il ait réclamé l’attribution d’une rente accident du travail ⁸⁴.

La caisse primaire peut se trouver alors dans l’impossibilité de démontrer le bien-fondé de sa décision. Par deux arrêts du 19 février 2009, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation a décidé que, dans un tel cas, la caisse n’ayant pas fourni les pièces nécessaires à un réel débat contradictoire, sa décision n’était pas opposable à l’employeur, qui n’avait pu exercer de manière effective son droit à recours ⁸⁵ (voir aussi 2^e Civ., 2 avril 2009, ­pourvoi n^o 08-11.961).

En réponse aux difficultés que la jurisprudence avait mises en évidence, les dispositions des articles R. 441-10 et suivants du code de la sécurité sociale (décision de reconnaissance du caractère professionnel de la maladie ou de l’accident) et R. 434-32 et suivants du même code (décision attributive de rente), ont été modifiés par le décret n^o 2009-938 du 29 juillet 2009, entré en vigueur le 1^er janvier 2010, lequel vise, selon la circulaire n^o DSS/2C/2009/267 du 21 août 2009, « à encadrer et à sécuriser la procédure d’instruction des déclarations d’accident du travail […] et maladies professionnelles ⁸⁶ ».

Il convient de souligner la disparition dans les nouveaux textes de l’énoncé d’une obligation générale d’information de l’employeur. Plus spécialement, le texte de l’article R. 441-11 se limite désormais à imposer une information de l’employeur quant à l’existence d’une demande de prise en charge émanant directement du salarié, tout en précisant que celle-ci doit être faite par tout moyen permettant de déterminer sa date de réception.

Cependant, le contenu de l’obligation d’information, tel qu’il a été défini par la jurisprudence de la chambre sociale, puis de la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, est repris et détaillé dans ces nouvelles dispositions. En particulier, si le nouveau texte rappelle que la caisse n’est tenue de procéder à une instruction préalable qu’en cas de réserves de l’employeur, en cas de décès, ou si elle l’estime nécessaire, il précise désormais que les réserves doivent être « motivées ». Comme le précise la circulaire, il s’agit d’éviter ainsi toute contestation sur une simple mention de réserves, sans aucune motivation, de la part de l’employeur (cf. circulaire, p. 3).

Surtout, le troisième alinéa de l’article R. 441-14 du code de la sécurité sociale prévoit désormais que « dans les cas prévus au dernier alinéa de l’article R. 441-11, la caisse communique à la victime ou à ses ayants droit et à l’employeur au moins dix jours francs avant de prendre sa décision, par tout moyen permettant d’en déterminer la date de réception, l’information sur les éléments recueillis et susceptibles de leur faire grief, ainsi que sur la possibilité de consulter le dossier mentionné à l’article R. 441-13 », instaurant ainsi une obligation d’information de l’employeur à la fin de l’instruction, qui n’est que la reprise de la jurisprudence antérieure de la deuxième chambre civile ⁸⁷.

Par ailleurs, le nouveau texte prévoit désormais que les décisions de prises en charge (article R. 441-14, 4^e alinéa, nouveau du code de la sécurité sociale) et les décisions attributives de rente ⁸⁸ (article R. 434-32, nouveau du même code) soient notifiées à l’employeur « par tout moyen permettant de déterminer la date de réception », faisant ainsi courir le délai de deux mois pour les contester.

Enfin, l’article 79 de la loi n^o 2009-879 du 21 juillet 2009 portant réforme de l’hôpital a modifié l’article L. 143-10 du code de la sécurité sociale, en organisant, dans le cadre d’une expertise organisée par la juridiction du contentieux de l’incapacité, la communication du dossier médical au médecin-expert, et à celui désigné par l’employeur.

L’on peut toutefois regretter que des dispositions semblables n’aient pas été adoptées, s’agissant de la contestation, devant les juridictions du contentieux général, du caractère professionnel de l’accident ou de la maladie.

1.1.3.2.2.2. Le contrôle et le redressement des cotisations et contributions sociales

Si les opérations d’assiette et de paiement des cotisations et contributions qui concourent au financement des régimes de sécurité sociale et de mutualité sociale agricole reposent, prioritairement, sur l’accomplissement de leurs obligations en la matière par les redevables – tel est le cas en particulier dans le régime général, l’employeur étant appelé à procéder au calcul des sommes dues, au précompte de la part incombant au salarié et au paiement à l’URSSAF de l’ensemble des cotisations et contributions dans les délais prescrits –, les organismes de recouvrement sont habilités à procéder au contrôle, au redressement et au recouvrement forcé des sommes dues par les redevables. La mise en œuvre des prérogatives dont disposent ainsi les organismes de recouvrement est assortie toutefois de garanties à l’usage du redevable, qui peut prétendre, en particulier, être dûment informé tant de la procédure dont il fait l’objet que des résultats de celle-ci. L’évolution de la jurisprudence en la matière est particulièrement sensible depuis le milieu des années 1990, relayée, le cas échéant, par le législateur et le pouvoir réglementaire qui n’ont pas hésité à codifier, parfois maladroitement, les principes directeurs issus des décisions de la Cour de cassation ⁸⁹.

Le droit de savoir trouve ainsi à s’appliquer lors des principales étapes de la procédure de contrôle, de redressement et de recouvrement forcé des cotisations et contributions ⁹⁰ :

–à moins qu’il ne s’inscrive dans le cadre de la lutte contre le travail illégal, le contrôle doit être précédé désormais de l’envoi au préalable d’un avis (décret du 28 mai 1999). Il s’agit là pour la Cour de cassation d’une formalité requise à peine de nullité dont le redevable peut se prévaloir sans avoir à justifier d’un préjudice (2^e Civ., 10 juillet 2008, Bull. 2008, II, n^o 188, pourvoi n^o 07-18.152) ;

–lorsque l’agent de l’organisme a achevé ses opérations de contrôle, il doit informer le redevable de leur résultat. Découlant des exigences du principe de la contradiction, désormais précisée par les dispositions de l’article R. 243-59 du code de la sécurité sociale, assortie d’un délai de réponse de trente jours, la communication au redevable des constatations et observations effectuées par l’agent ainsi que des redressements envisagés est impérative : à défaut, les opérations de contrôle sont entachées de nullité de sorte que le recouvrement des cotisations et contributions ne peut être poursuivi (2^e Civ., 14 octobre 2003, Bull. 2003, II, n^o 298, pourvoi n^o 02-30.429 ; 2^e Civ., 16 mars 2004, Bull. 2004, II, n^o 123, pourvoi n^o 02-31.062 ; 2^e Civ., 27 janvier 2004, Bull. 2004, II, n^o 29, pourvoi n^o 02-30.706 ; 2^e Civ., 19 avril 2005, Bull. 2005, II, n^o 104, pourvoi n^o 03-30.511 – RJS 2005, n^o 771 ; TPS 2005, comm. n^o 189, obs. X. Prétot). L’obligation d’informer le redevable s’impose à l’organisme y compris lorsqu’il se borne à tirer les conséquences d’une rectification d’assiette opérée par un autre service (2^e Civ., 14 octobre 2003, Bull. 2003, II, n^o 298, pourvoi n^o 02-30.429 – Dr. soc. 2003, p. 1141, obs. X. Prétot ; RJS 2003, n^o 1443 – ou 2^e Civ., 6 avril 2004, Bull. 2004, II, n^o 155, pourvoi n^o 02-30.863 – RJS 2004, n^o 746 ; TPS 2004, comm. n^o 2003 [2^e esp.], comm. X. Prétot) ;

–la mise en recouvrement des cotisations et contributions doit nécessairement être précédée d’une mise en demeure, qui a pour effet, en particulier, d’interrompre la prescription. Invitation impérative adressée au débiteur d’avoir à régulariser sa situation dans le délai qui lui est imparti, la mise en demeure doit impérativement, pour satisfaire aux exigences du principe du contradictoire et du respect des droits de la défense, préciser, à peine de nullité, « outre la nature et le montant des cotisations réclamées, la période à laquelle elles se rapportent, sans que soit exigée la preuve d’un préjudice » (Soc., 19 mars 1992, Bull. 1992, V, n^o 204, pourvoi n^o 88-11.682 – D. 1993, somm., p. 275, obs. X. Prétot ; Dr. soc. 1993, p. 85, note A. Arseguel et P. Isoux – et 2^e Civ., 16 mars 2004, Bull. 2004, II, n^o 123, pourvoi n^o 02-31.062). La même exigence s’applique à la contrainte dont l’organisme de recouvrement peut user pour procéder au recouvrement forcé des cotisations et contributions (mêmes arrêts).

La jurisprudence de la Cour de cassation s’avère néanmoins nuancée, évitant en particulier tout excès de formalisme :

–ainsi l’organisme de recouvrement n’est-il pas tenu, dans le silence des textes, de motiver l’avis avant contrôle (2^e Civ., 2 octobre 2008, Bull. 2008, II, n^o 204, pourvoi n^o 07-17.936 ou 2^e Civ., 4 février 2010, pourvoi n^o 08-21.034) ;

–de même la jurisprudence admet-elle la validité de la mise en demeure qui comporte la motivation exigée par l’arrêt de la chambre sociale du 19 mars 1992 (Bull. 1992, V, n^o 204, pourvoi n^o 88-11.682) non dans le corps de la mise en demeure, mais dans des documents annexes ou dans une précédente mise en demeure auxquels la mise en demeure litigieuse renvoie (Soc., 30 mars 1995, pourvoi n^o 93-10.495 – RJS 1995, n^o 542 – ou Soc., 29 janvier 1998, Bull. 1998, V, n^o 52, pourvoi n^o 96-13.163 – RJS 1998, n^o 365 ; TPS 1998, comm. n^o 135, obs. X. Prétot – ; encore convient-il que ces documents s’avèrent précisément motivés : Soc., 4 février 1999, Bull. 1999, V, n^o 57, pourvoi n^o 96-13.286 – TPS 1999, comm. n^o 167, obs. X. Prétot – ou 2^e Civ., 16 mars 2004, Bull. 2004, II, n^o 123, pourvoi n^o 02-31.062 – RJS 2004, n^o 749 ; TPS 2004, comm. n^o 203, obs. X. Prétot). De même une différence minime entre le montant réclamé dans la lettre d’observations après contrôle et le montant réclamé dans la mise en demeure ne saurait-elle frapper celle-ci de nullité (2^e Civ., 13 décembre 2007, Bull. 2007, II, n^o 265, pourvoi n^o 06-20.543).

1.1.3.2.2.3. Le recouvrement des indus (assurés et allocataires – professionnels et établissements de santé)

Les organismes de sécurité sociale et de mutualité sociale agricole sont appelés, en cas d’erreur ou de fraude, à recouvrer le montant des prestations qu’ils ont indûment versées à leurs assurés ou allocataires. Jusqu’à une période récente, la répétition de l’indu obéissait, pour l’essentiel, aux règles de droit commun fixées par le code civil, réserve faite de l’application des règles de la prescription propres aux prestations sociales (en principe la prescription biennale) et de la faculté reconnue aux organismes de procéder, sous certaines conditions, à la remise gracieuse, en tout ou partie, du montant des sommes litigieuses.

Le régime du recouvrement des indus connaît toutefois, depuis dix à quinze ans, une évolution certaine qui conduit à subordonner l’action engagée par l’organisme au respect de règles de forme et de procédure qui tendent à garantir, en particulier, l’information du débiteur.

On mentionnera ainsi les dispositions de l’article 25 de la loi n^o 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations ; suivant celles-ci, d’application générale, les décisions des organismes qui entendent procéder au recouvrement de prestations indûment versées, doivent être motivées et indiquer les voies et délais de recours ouverts à l’usager ainsi que les conditions et les délais dans lesquels celui-ci peut présenter ses observations écrites ou orales. Ces dispositions qui répondent ainsi aux exigences du principe de la contradiction, n’ont pas donné lieu, jusqu’à présent, à jurisprudence de la Cour de cassation.

Le développement des procédures de contrôle, de sanction et de recouvrement des indus à l’endroit des professionnels de santé et établissements de soins a conduit à l’adoption de procédures particulières, d’ailleurs maintes fois remises sur le métier. Les dispositions de l’article L. 133-4 du code de la sécurité sociale habilitent ainsi les organismes d’assurance maladie à procéder directement auprès du professionnel de santé ou de l’établissement de soins à l’origine du non-respect de la règle, au recouvrement des sommes correspondant aux actes, prestations et produits pris en charge en méconnaissance des règles de tarification, de facturation et de remboursement. S’il est exact qu’à l’origine ces dispositions, dont la jurisprudence a retenu qu’elles régissaient seules la procédure de l’indu (Soc., 31 mars 2003, Bull. 2003, V, n^o 121, pourvoi n^o 01-21.470), ne comportaient aucune règle de procédure, elles ont fait l’objet, récemment, de modifications, d’ailleurs complétées par la voie réglementaire, destinées à permettre l’information du débiteur et à lui ouvrir la possibilité de contester, avant même un recours contentieux, le bien-fondé et le montant des sommes réclamées. Il appartiendra à la Cour de cassation de préciser la portée de ces dispositions et, en particulier, l’effet de leur méconnaissance sur la validité de la procédure de recouvrement de l’indu.

Des dispositions de même facture ont été adoptées, d’une part, pour le contrôle des professionnels et établissements de santé par les services du contrôle médical des organismes d’assurance maladie (articles R. 315-1 et suivants du code de la sécurité sociale), d’autre part, pour le contrôle de l’application au sein des établissements de santé des règles de la tarification à l’activité (articles R. 162-42-10 et suivants du code de la sécurité sociale), de manière à garantir, tout au long des opérations de contrôle, l’information du professionnel ou de l’établissement, partant le respect des principes de la contradiction et des droits de la défense. Déjà applicables devant les juridictions du fond, ces dispositions devraient nourrir, à brève échéance, des pourvois en cassation. On relèvera d’ailleurs que la Cour de cassation a reconnu aux dispositions de l’article R. 162-42-10 du code de la sécurité sociale, issues pour l’essentiel d’un décret n^o 2006-307 du 16 mars 2006, le caractère de règles de procédure immédiatement applicables (2^e Civ., 8 juillet 2010, Bull. 2010, II, n^o 142, pourvoi n^o 09-68.715).

1.1.3.2.3. Contradictoire, information et vie privée : la jurisprudence Okaïdi en droit social

La question de l’équilibre entre les principes tout aussi fondamentaux de respect du principe de la contradiction, de droit à l’information et de respect de la vie privée s’est posée avec une acuité toute particulière pour l’application des nouvelles dispositions de l’article L. 2142-1 du code du travail. Cet article, issu de la loi n^o 2008-789 du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale, prévoit que la désignation par un syndicat d’un représentant syndical dans l’entreprise nécessite que ce syndicat établisse la présence, dans le périmètre de désignation du représentant syndical, d’une section syndicale comprenant au moins deux adhérents du syndicat.

La preuve de la présence d’adhérents suppose donc que soit dévoilée l’identité des salariés qui ont choisi de se syndiquer dans l’entreprise. Ce qui, à l’évidence, pose des difficultés importantes, tant au niveau du respect de la vie privée (droit pour le salarié de ne pas faire connaître ses choix syndicaux) que du respect de la liberté syndicale (droit pour le syndicat de ne pas faire connaître – et soumettre à d’éventuelles pressions patronales, faute de protection particulière – le nom de ses adhérents). Et ce d’autant plus que les adhérents ne sont pas parties au litige qui oppose le syndicat et l’employeur.

Et pourtant, le texte ne laisse pas place à l’interprétation : l’employeur est bien en droit d’exiger qu’il soit prouvé la présence d’adhérents pour que soit validée la désignation d’un représentant syndical.

Confrontée à cette contrariété, la chambre sociale a décidé, pour la première fois, que la confrontation des principes devait conduire, à titre exceptionnel, à l’aménagement du principe du contradictoire. Dans l’arrêt Okaïdi du 8 juillet 2009 (Bull. 2009, V, n^o 180, pourvois n^o 09-60.031, 09-60.032 et 09-60.011), la Cour de cassation, s’appuyant sur l’article 6 du préambule de la Constitution de 1946, sur l’article 11 de la Convention européenne des droits de l’homme, et sur l’article 9 du code civil relatif à la vie privée, a ainsi décidé que « l’adhésion d’un salarié à un syndicat relève de sa vie personnelle et ne peut être divulguée sans son accord ; qu’à défaut d’un tel accord, le syndicat qui entend créer ou démontrer l’existence d’une section syndicale dans une entreprise, alors que sa présence y est contestée, ne peut produire ou être contraint de produire une liste nominative de ses adhérents ; […] que l’article L. 2142-1 du code du travail exige[ant], pour la constitution d’une section syndicale, la présence d’au moins deux adhérents dans l’entreprise », il appartient au syndicat d’« apporter les éléments de preuve utiles à établir la présence d’au moins deux adhérents dans l’entreprise, dans le respect du contradictoire, à l’exclusion des éléments susceptibles de permettre l’identification des adhérents du syndicat, dont seul le juge peut prendre connaissance ».

Le droit de savoir de l’employeur, nécessaire au contrôle de la réalité d’une présence syndicale dans l’entreprise, est ainsi limité à ce qui est nécessaire : la vérification de l’existence d’au moins deux adhérents. Mais seul le juge judiciaire, garant du respect des libertés individuelles, pourra prendre connaissance, pour s’assurer de la réalité de l’adhésion, de l’identité personnelle des salariés concernés.

¹ .CEDH, 25 mai 1986, Feldbrugge c. Pays-Bas, requête n^o 8562/79.

² .Article 54 du code de procédure civile : « Sous réserve des cas où l’instance est introduite par la présentation volontaire des parties devant le juge, la demande initiale est formée par assignation, par remise d’une requête conjointe au secrétariat de la juridiction ou par requête ou déclaration au secrétariat de la juridiction. »

³ .Toutefois, l’indication précise des pièces invoquées au soutien de la requête en application de l’article 494 du code de procédure civile constitue une condition de recevabilité de celle-ci : 2^e Civ., 11 février 2010, Bull. 2010, II, n^o 34, pourvoi n^o 08-21.469.

⁴ .Absence du nom de l’avocat par lequel postulait une association d’avocats : 2^e Civ., 30 avril 2009, Bull. 2009, II, n^o 110, pourvoi n^o 08-16.236 ; omission de la forme de la société et de la désignation de l’organe la représentant : 2^e Civ., 6 octobre 2005, Bull. 2005, II, n^o 239, pourvoi n^o 03-18.239.

⁵ .3^e Civ., 24 janvier 2001, Bull. 2001, III, n^o 9, pourvoi n^o 99-14.310.

⁶ .2^e Civ., 11 décembre 2008, Bull. 2008, II, n^o 267, pourvoi n^o 07-18.511.

⁷ .2^e Civ., 11 janvier 2006, Bull. 2006, II, n^o 14, pourvoi n^o 04-14.305.

⁸ .2^e Civ., 20 décembre 2001, Bull. 2001, II, n^o 203, pourvoi n^o 99-16.756.

⁹ .2^e Civ., 11 janvier 2006 (3 arrêts), Bull. 2006, II, n^o 10, pourvoi n^o 03-18.577 ; n^o 11, pourvoi n^o 03-18.984 ; n^o 12, pourvois n^o 03-18.412 et 03-17.381.

¹⁰ .2^e Civ., 11 janvier 2006, Bull. 2006, II, n^o 9, pourvois n^o 04-04.170 et 04-04.172.

¹¹ .A. Leborgne, « L’impact de la loyauté sur la manifestation de la vérité ou le double visage d’un grand principe », in RTD civ. 1996, p. 535.

¹² .1^re Civ., 11 juin 2008, Bull. 2008, I, n^o 169, pourvoi n^o 07-19.558.

¹³ .2^e Civ., 11 mars 1992, Bull. 1992, II, n^o 80, pourvoi n^o 90-19.699.

¹⁴ .De telles conclusions, si elles contiennent un appel incident, peuvent être déposées jusqu’à la date de l’ordonnance de clôture et il appartient à la partie adverse, si elle entend y répondre, de demander le report de cette date ou la révocation de l’ordonnance de clôture (Ch. mixte, 3 février 2006, Bull. 2006, Ch. mixte, n^o 1, pourvoi n^o 03-16.203).

¹⁵ .2^e Civ., 11 janvier 2001, Bull. 2001, II, n^o 5, pourvoi n^o 99-13.060.

¹⁶ .2^e Civ., 23 octobre 2003, Bull. 2003, II, n^o 326, pourvoi n^o 01-00.242 : adopte un comportement contraire à la loyauté des débats la partie qui, après avoir précédemment déposé des conclusions et communiqué des pièces le jour même où la clôture de l’instruction était annoncée, a, « réitérant ce comportement par le dépôt de conclusions récapitulatives à huit jours de l’ordonnance de clôture, […] sans motif légitime, empêché son adversaire de faire valoir ses moyens en temps utile ». Cf. également 2^e Civ., 4 mars 2004, Bull. 2004, II, n^o 91, pourvoi n^o 02-15.270 ; 2^e Civ., 2 décembre 2004, Bull. 2004, II, n^o 514, pourvoi n^o 02-20.194 : une cour d’appel relevant qu’une partie a communiqué quelques instants avant la clôture une pièce qu’elle détenait depuis plusieurs mois, caractérise un comportement contraire à la loyauté des débats.

¹⁷ .2^e Civ., 2 décembre 1992, Bull. 1992, II, n^o 294, pourvoi n^o 91-15.787.

¹⁸ .Ch. mixte, 3 février 2006, Bull. 2006, Ch. mixte, n^o 2, pourvoi n^o 04-30.592.

¹⁹ .2^e Civ., 22 mars 2006, Bull. 2006, II, n^o 84, pourvoi n^o 05-16.083.

²⁰ .1^re Civ., 20 février 2008, Bull. 2008, I, n^o 57, pourvoi n^o 07-12.676.

²¹ .Cf., sur ce point, S. Guinchard, F. Ferrand et C. Chainais, Procédure civile, Dalloz, p. 318 et s.

²² .2^e Civ., 9 décembre 1987, Bull. 1987, II, n^o 262, pourvoi n^o 86-18.139.

²³ .2^e Civ., 9 septembre 2010, Bull. 2010, II, n^o 151, pourvoi n^o 09-69.936.

²⁴ .Com., 17 juin 1986, Bull. 1986, IV, n^o 124, pourvoi n^o 84-16.887.

²⁵ .2^e Civ., 17 avril 2008, Bull. 2008, II, n^o 99, pourvoi n^o 06-21.859.

²⁶ .Ch. mixte, 10 juillet 1981, Bull. 1981, Ch. mixte, n^o 6, pourvoi n^o 77-10.745.

²⁷ .1^re Civ., 23 janvier 2008, pourvoi n^o 06-22.017.

²⁸ .2^e Civ., 10 mars 2004, pourvoi n^o 02-14.971.

²⁹ .2^e Civ., 10 février 2000, Bull. 2000, II, n^o 28, pourvoi n^o 98-13.354.

³⁰ .2^e Civ., 11 mars 1992, Bull. 1992, II, n^o 80, pourvoi n^o 90-19.699.

³¹ .1^re Civ., 20 juillet 1994, Bull. 1994, I, n^o 259, pourvoi n^o 92-14.665.

³² .CEDH, 20 février 1996, Vermeulen c. Belgique, requête n^o 19075/91.

³³ .CEDH, 31 mars 1998, Reinhardt et Slimane-Kaïd c. France, requêtes n^o 23043/93 et 22921/93.

³⁴ .Selon la Cour européenne, l’égalité des armes représente un élément de la notion plus large de procès équitable qui englobe aussi le caractère contradictoire de l’instance (CEDH, 23 juin 1993, Ruiz-Mateos c. Espagne, requête n^o 12952/87).

³⁵ .CEDH, 16 février 2000, Fitt c. Royaume-Uni, requête n^o 29777/96.

³⁶ .F. Desportes et L. Lazerges-Cousquer, Traité de procédure pénale, Economica, 2009, n^o 438.

³⁷ .Cf. CEDH, 27 juin 1968, Neumeister c. Autriche, requête n^o 1936/63.

³⁸ .CEDH, 24 février 1997, De Haes et Gijsels c. Belgique, requête n^o 19983/92.

³⁹ .Sur cette question, cf. l’étude sur « La Cour de cassation et la construction juridique européenne » dans le Rapport annuel de la Cour de cassation 2006, p. 181.

⁴⁰ .Cf. F. Desportes et L. Lazerges-Cousquer, Traité de procédure pénale, Economica, 2009, n^o 523.

⁴¹ .Cf. CEDH, 20 novembre 2008, Maire d’Église c. France, requête n^o 20335/04, qui déclare ce dispositif conforme aux exigences conventionnelles.

⁴² .Sur cette question, cf. Ch. Soulard, Guide pratique du contentieux douanier, Litec, 2008, n^o 370.

⁴³ .Une exception est prévue, en matière de criminalité organisée, dans des termes très restrictifs (article 706-105 du code de procédure pénale), au profit de la personne gardée à vue, qui n’a pas fait l’objet de poursuites, qui interroge le procureur de la République sur la suite réservée à l’enquête et que ce dernier informe de son intention de procéder à une nouvelle audition ou à un nouvel interrogatoire.

⁴⁴ .Loi n^o 96-1235 du 30 décembre 1996.

⁴⁵ .A. Giudicelli, « L’article préliminaire et le respect par le juge du principe du contradictoire », in Rev. sc. crim. 2007, p. 113.

⁴⁶ .1^re Civ., 16 juin 1993, Bull. 1993, I, n^o 222, pourvoi n^o 91-15.649 ; 1^re Civ., 30 septembre 1997, Bull. 1997, I, n^o 263, pourvoi n^o 95-17.292 ; Com., 10 mai 2006, Bull. 2006, IV, n^o 120, pourvoi n^o 05-16.909 : les organes sociaux ne sont pas des organismes juridictionnels ou disciplinaires mais des organes de gestion interne de la société.

⁴⁷ .Mais alors seulement. Cf. Com., 11 juillet 2006, Bull. 2006, IV, n^o 182, pourvoi n^o 05-11.019 : « n’est pas soumise au principe de la contradiction, la décision du conseil d’administration d’une société coopérative qui, appliquant les dispositions des statuts, fixe le montant des pénalités dues par l’associé coopérateur se retirant avant la fin de son engagement ».

⁴⁸ .Com., 17 juillet 1984, Bull. 1984, IV, n^o 240, pourvoi n^o 83-12.925.

⁴⁹ .Com., 26 avril 1994, Bull. 1994, IV, n^o 158, pourvoi n^o 92-15.884 : il est relevé que la révocation était « irrégulière » en ce qu’elle était « intervenue […] en dehors du conseil d’administration » et sans que l’intéressé « ait été mis en mesure de présenter préalablement ses observations ».

⁵⁰ .Com., 3 janvier 1996, Bull. 1996, IV, n^o 7, pourvoi n^o 94-10.765. Cf. notamment Com., 26 novembre 1996, Bull. 1996, IV, n^o 294, pourvoi n^o 94-15.661 ; Com., 18 février 2004, pourvoi n^o 00-17.659 ; Com., 12 mai 2004, pourvoi n^o 00-19.415 ; Com., 4 novembre 2008, pourvoi n^o 07-19.303.

⁵¹ .Com., 28 février 2006, pourvoi n^o 04-17.566. Cf. Com., 24 février 1998, pourvoi n^o 95-12.349.

⁵² .Cf. par exemple : Com., 22 novembre 2005, pourvoi n^o 03-19.860 (gérant de SARL) ; Com., 15 mai 2007, Bull. 2007, IV, n^o 133, pourvoi n^o 05-19.464 (membre du directoire).

⁵³ .Voir par exemple : Com., 24 février 1998, pourvoi n^o 95-12.349 (directeur général non administrateur).

⁵⁴ .« Nulle partie ne peut être jugée sans avoir été entendue ou appelée. »

⁵⁵ .Com., 8 octobre 2002, pourvoi n^o 99-11.421.

⁵⁶ .Com., 15 mai 2007, Bull. 2007, IV, n^o 133, pourvoi n^o 05-19.464.

⁵⁷ .Com., 30 novembre 2004, pourvoi n^o 01-15.382.

⁵⁸ .Com., 18 février 2004, pourvoi n^o 00-17.659 ; Com., 12 mai 2004, pourvoi n^o 00-19.415.

⁵⁹ .Com., 28 février 2006, pourvoi n^o 04-17.566.

⁶⁰ .Com., 22 mars 2005, pourvoi n^o 02-10.079.

⁶¹ .Com., 3 janvier 1996, Bull. 1996, IV, n^o 7, pourvoi n^o 94-10.765.

⁶² .Com., 24 février 1998, pourvoi n^o 95-12.349 : la décision intervenue en violation du principe de la contradiction « était irrégulière ».

⁶³ .Com., 15 mai 2007, Bull. 2007, IV, n^o 133, pourvoi n^o 05-19.464.

⁶⁴ .Com., 13 novembre 2003, pourvoi n^o 01-00.376.

⁶⁵ .1^re Civ., 21 juin 1967, Bull. 1967, I, n^o 232, pourvoi n^o 64-11.750.

⁶⁶ .Cf. dans les sociétés à capital variable, code de commerce, article L. 231-6 ; dans les sociétés coopératives, loi n^o 47-1775 du 10 septembre 1947, article 7 ; dans les sociétés pas actions simplifiées (SAS), code de commerce, article L. 227-16.

⁶⁷ .Com., 15 novembre 1976, Bull. IV, 1976, n^o 288, pourvoi n^o 75-11.951. Cf. aussi Com., 3 mars 1969, Bull. 1969, IV, n^o 79, pourvoi n^o 65-10.708.

⁶⁸ .Com., 21 octobre 1997, Bull. 1997, IV, n^o 281, pourvoi n^o 95-13.891 (en l’espèce, cette limitation est jugée inefficace au motif « qu’il appartient aux tribunaux, quand ils en sont saisis, de vérifier que l’exclusion n’est pas abusive »).

⁶⁹ .1^re Civ., 21 juin 1967, Bull. 1967, I, n^o 232, pourvoi n^o 64-11.750.

⁷⁰ .Com., 13 juillet 2010, Bull. 2010, IV, n^o 129, pourvoi n^o 09-16.156.

⁷¹ .Com., 15 novembre 1976, Bull. IV, 1976, n^o 288, pourvoi n^o 75-11.951.

⁷² .Com. 3 mars 1969, Bull. 1969, IV, n^o 79, pourvoi n^o 65-10.708.

⁷³ .Com., 4 juillet 2006, pourvoi n^o 03-16.443.

⁷⁴ .1^re Civ., 21 juin 1967, Bull. 1967, I, n^o 232, pourvoi n^o 64-11.750 ; Com., 3 mars 1969, Bull. 1969, IV, n^o 79, pourvoi n^o 65-10.708 ; Com., 15 novembre 1976, Bull. IV, 1976, n^o 288, pourvoi n^o 75-11.951.

⁷⁵ .Cf. notamment 1^re Civ., 19 mars 2002, Bull. 2002, I, n^o 95, pourvoi n^o 00-10.645 ; 1^re Civ., 21 novembre 2006, Bull. 2006, I, n^o 496, pourvoi n^o 05-13.041.

⁷⁶ .Com., 13 juillet 2010, Bull. 2010, IV, n^o 129, pourvoi n^o 09-16.156.

⁷⁷ .Sur la question de l’intérêt à agir de l’employeur, cf. notamment 2^e Civ., 17 septembre 2009, Bull. 2009, II, n^o 223, pourvoi n^o 08-18.151 : même si aucune somme n’est mise à sa charge à la suite de la reconnaissance du caractère professionnel de la maladie d’un de ses salariés par une caisse primaire d’assurance maladie, l’employeur a intérêt à pouvoir faire établir que cette décision, qui porte sur les conditions de travail et les risques professionnels au sein de son entreprise, n’a pas été prise conformément aux dispositions du code de la sécurité sociale. Encourt donc la cassation l’arrêt qui, pour déclarer un employeur irrecevable en son recours pour défaut d’intérêt à agir, retient qu’il n’avait strictement aucun intérêt à invoquer l’inopposabilité à son égard des décisions de prise en charge de la maladie professionnelle dès lors que les dépenses avaient été inscrites sur un compte spécial et que les frais engagés étaient ainsi mutualisés.

⁷⁸ .Par exemple, en matière d’enquête légale, Soc., 20 avril 2000, Bull. 2000, V, n^o 147, pourvoi n^o 98-12.517 : l’employeur ayant fait une déclaration d’accident du travail « sous réserve », ne lui est pas opposable la décision de prise en charge de l’organisme social fondée sur des renseignements et un témoignage révélés au retour du questionnaire adressé à la victime, alors que ces éléments susceptibles de lui faire grief ne lui ont pas été communiqués ; viole en conséquence l’article R. 441-11 du code de la sécurité sociale la cour d’appel qui déboute cet employeur de son recours.

⁷⁹ .P. Ollier, « La responsabilité de l’employeur en matière d’accident du travail et de maladies professionnelles », in Rapport annuel de la Cour de Cassation 2002, p. 117.

⁸⁰ .Voir aussi, en matière de rechute, 2^e Civ., 21 décembre 2006, Bull. 2006, II, n^o 381, pourvoi n^o 05-20.349.

⁸¹ .Et non, par exemple, l’avis de la caisse régionale d’assurance maladie, dès lors que, cette dernière n’ayant pas été interrogée sur l’exposition au risque du salarié concerné, son avis n’a pas été communiqué à la caisse primaire (2^e Civ., 22 février 2005, Bull. 2005, II, n^o 40, pourvoi n^o 03-30.499).

⁸² .Sur cette question, cf. aussi, par exemple, 2^e Civ., 19 février 2009, pourvoi n^o 07-21.179, à propos d’un avis médical se présentant sous la forme d’une fiche de liaison médico-administrative portant la seule mention « avis favorable » et 2^e Civ., 19 février 2009, pourvoi n^o 07-21.036, à propos d’un avis du médecin-conseil indiquant seulement « reconnaissance d’une maladie professionnelle inscrite dans un tableau, n^o de maladie professionnelle : 030ADC450 ».

⁸³ .Plus spécialement, à propos d’une demande d’un employeur tendant à lui voir déclarer inopposable une décision attributive de rente, la CPAM ayant refusé de communiquer le rapport d’évaluation des séquelles, cf. 2^e Civ., 14 septembre 2004, pourvoi n^o 02-31.121, rappelant la possibilité pour l’employeur de faire valoir ses droits dans le cadre d’un débat contradictoire portant sur le fond devant les juridictions du contentieux technique.

⁸⁴ .Cf. 2^e Civ., 13 novembre 2008, Bull. 2008, II, n^o 240, pourvoi n^o 07-18.364 : viole les articles 9 du code civil, aux termes duquel chacun a droit au respect de sa vie privée et R. 4127-4 du code de la santé publique, précédemment article 4 du code de déontologie médicale, dont il résulte que le secret médical, institué dans l’intérêt des patients, s’impose à tout médecin, la Cour nationale de l’incapacité et de la tarification de l’assurance des accidents du travail qui, pour ordonner la production de toutes pièces administratives et médicales nécessaires à la solution d’un litige opposant un organisme de sécurité sociale à un employeur, retient que l’assuré social sollicitant un avantage social en réparation d’un préjudice renonce volontairement, dans son propre intérêt, à la protection instituée en sa faveur par l’article 4 du code de déontologie médicale, alors que ni l’accord de la victime ni son absence d’opposition à la levée du secret médical ne peuvent résulter de la simple sollicitation de prestations.

⁸⁵ .2^e Civ., 19 février 2009, Bull. 2009, II, n^o 62, pourvoi n^o 08-11.959 : la Cour nationale de l’incapacité et de la tarification de l’assurance des accidents du travail, ayant retenu à bon droit, d’une part, que ni l’indépendance du service du contrôle médical vis-à-vis de la caisse ni les réserves émises par celle-ci sur le respect du secret médical ne peuvent exonérer les parties à la procédure du respect des principes d’un procès équitable, d’autre part, que la caisse n’ayant pas fourni les pièces nécessaires à un réel débat contradictoire sur la fixation du taux d’incapacité permanente partielle d’un salarié, son employeur n’avait pu exercer de manière effective son droit de recours, a exactement déduit de ces énonciations que la décision de la caisse fixant ce taux n’était pas opposable à cet employeur ; 2^e Civ., 19 février 2009, Bull. 2009, II, n^o 62, pourvoi n^o 08-11.888 : la Cour nationale de l’incapacité et de la tarification de l’assurance des accidents du travail, ayant relevé que dans le cadre de la procédure de contestation du taux d’incapacité permanente partielle d’un salarié initiée par son employeur, celui-ci avait sollicité la communication de différentes pièces médicales et retenu que la caisse n’ayant pas fourni les pièces nécessaires à un réel débat contradictoire, l’employeur n’avait pu exercer de façon effective son droit de recours, a exactement déduit de ces constatations et énonciations que la décision de la caisse n’était pas opposable à cet employeur.

⁸⁶ .Circulaire du ministre du travail, des relations sociales, de la famille, de la solidarité et de la ville, n^o DSS/2C/2009/267, du 21 août 2009 relative à la procédure d’instruction des déclarations d’accident du travail et maladies professionnelles, NOR : SASS0919820C.

⁸⁷ .On soulignera cependant que le décret fixe un délai de dix jours francs, que la caisse doit laisser aux parties pour consulter le dossier, avant de prendre sa décision, alors que la jurisprudence laissait aux juges du fond l’appréciation du caractère raisonnable de ce délai.

⁸⁸ .On soulignera que le texte prévoit qu’elles doivent désormais être motivées.

⁸⁹ .Ainsi les dispositions de l’article R. 243-59 du code de la sécurité sociale ont-elles été modifiées et complétées par les décrets n^o 99-434 du 28 mai 1999 et 2007-546 du 11 avril 2007.

⁹⁰ .Sur la question, cf. J.-J. Gatineau, « De la sécurité juridique en droit de la sécurité sociale », in Dr. soc., 2009, p. 332 ; X. Prétot, « Le recouvrement des cotisations de sécurité sociale : les prérogatives des organismes de recouvrement et le développement des garanties du redevable », in Mélanges L. Philip, Economica, 2005, p. 541 et « L’entreprise, l’URSSAF et les cotisations », in Dr. soc., 2006, p. 415. Cf. également le rapport du groupe de travail présidé par O. Fouquet, « Cotisations sociales : stabiliser la norme, sécuriser les relations avec les URSSAF et prévenir les abus », juillet 2008.