liens parents enfant sefca Europe

DOMINIQUE MAIN

La crise que traverse aujourd'hui la justice, plus encore la justice

pénale les péripéties que l'on connaît autour de l'application de

la loi amnistiant les infractions liées au financement des partis poli¬

tiques ont servi à cet égard de révélateur , conduit le citoyen à

s'interroger et les spécialistes à tenter un diagnostic et à proposer

avec prudence ou exiger avec assurance, selon les tempéraments,

des voies multiples vers une solution complexe ou des remèdes

simples. C'est aussi une pressante invitation pour celui qui est

chaque jour l'acteur direct de la justice pénale le juge à s'arrêter

un instant, à s'arracher à l'étreinte de la tâche quotidienne, où

finalité et principes tendent à se dissoudre dans l'utilité immédiate

et l'efficience quantitative, pour porter sur ce qui fait le cfur même

de son métier : l'acte de juger, un regard critique, aussi honnête et

lucide qu'il le peut.

Ce regard risque sans doute d'apparaître, même avec le recul

modeste que donnent une quinzaine d'années d'exercice de la fonc¬

tion de juger, quelque peu désabusé. Il est cependant, non seulement

un indispensable exercice d'hygiène mais le point de départ d'une

recherche des solutions qu'on voudrait débarrassée des hypocrisies,

des ambiguïtés et des fausses évidences.

Peut-être n'est-il pas inutile de rappeler en quelques mots quelles

sont les caractéristiques singulières de l'acte de juger au pénal.

Il s'agit d'abord pour le juge d'analyser les faits qui lui sont

soumis, de les qualifier pour savoir s'ils entrent dans l'une des

catégories incriminées par la loi pénale, ce qui peut nécessiter une

interprétation de la loi et exiger parfois l'appréciation de la confor-

Pouvoirs 55, 1990

108 Dominique Main

mité de cette loi à une norme supérieure, nationale ou supranationale,

tout ceci afin de se prononcer sur la culpabilité de celui qui est l'objet

de poursuites. Cette première étape dans l'acte de juger est certai¬

nement la plus essentielle puisque, d'un présumé innocent, elle

peut faire un coupable.

Le second volet de la décision judiciaire pénale, qui suppose

qu'il y ait eu déclaration de culpabilité, n'est pas moins délicat. Le

juge doit alors, à l'intérieur des limites fixées par la loi, déterminer

la sanction qui sera appliquée au coupable. Or on sait que ces limites

sont très larges, compte tenu de la faculté, très largement utilisée,

d'accorder des circonstances atténuantes.

Mais nous savons bien que ces définitions juridiques au

demeurant sommaires ne suffisent pas à rendre compte de ce

qu'est au fond la décision judiciaire pénale.

Elle est multiple, complexe, insaisissable. Elle est d'abord sym¬

bolique, « réconciliation du droit avec soi-même n1, rappel solennel

des valeurs les plus importantes que la société entend protéger

et de la hiérarchie qu'elle établit entre ces valeurs, réparation de

l'atteinte portée à ces valeurs au-delà du tort causé à une victime

privée. Par là on aperçoit déjà la connotation morale qui accompagne

généralement le jugement pénal. Parce que la partie essentielle

de notre droit pénal trouve encore sa référence lointaine dans le

Décalogue, plus encore parce que le mot même de justice désigne

une vertu, une aspiration qui ne peut trouver son fondement que

dans une morale, l'organe étatique chargé de « rendre la justice »

ne peut, qu'il le veuille ou non, se débarrasser tout à fait de cette

dimension, qui le dépasse et parfois l'écrase. Le juge pénal remplit,

de fait, une fonction morale. Il désigne et stigmatise le malhonnête

ou restitue au contraire son honneur à celui sur qui pesait le soupçon.

Les hommes politiques le savent bien, qui utilisent parfois l'arme

judiciaire comme le plus sûr moyen de discréditer et d'éliminer

définitivement un adversaiie. Le juge est là, consciemment ou non,

témoin, gardien et instrument d'une loi non écrite qui est au-dessus

de la loi positive, encore qu'elle ne puisse s'appliquer qu'à travers

elle et qui, quelle que soit par ailleurs la position qu'on adopte à

l'égard des théories du droit naturel, constitue sans doute le vieux

fonds de morale commune sans lequel ne se maintiendrait pas la

cohésion sociale. Pascal l'avait bien compris, qui affirmait que le

peuple n'obéit aux lois « qu'à cause qu'il les croit justes »2.

1. Hegel, Principes de philosophie du droit, p. 247.

2. Pascal, Pensées, 288, p. 1161.

Regard désabusé sur l'acte de juger 109

A côté et parfois à l'encontre de cette fonction symbolique,

voire morale, très présente mais rarement soulignée, la décision

pénale se voit assigner un objectif d'utilité sociale, exprimé sous des

formes diverses aboutissant à des conclusions qui peuvent être

contradictoires. C'est tout le débat sur la finalité de la peine : éli¬

mination temporaire, voire définitive, de la société ou « traitement »

en vue de la réinsertion, dissuasion des délinquants potentiels par

l'exemplarité, prévention de la récidive, soit par la sévérité de la

peine prononcée, soit au contraire par le choix d'une sanction non

désocialisante.

D'un autre côté, la décision pénale n'étant pas nécessairement

une condamnation, mais parfois un acquittement ou une relaxe,

ou encore l'annulation de tout ou partie de la procédure en raison

de la méconnaissance par les enquêteurs ou le juge d'instruction de

règles de procédure destinées à protéger l'individu seulement soup¬

çonné ou déjà inculpé, la décision pénale est aussi, à cet égard, une

prévention de l'arbitraire ou des abus toujours possibles dans la

conduite de l'enquête.

Cette décision aux aspects divers, aux finalités multiples et aux

effets complexes, comment le juge la prend-il ?

LIBERTE DU JUGE ET PRINCIPE DE LEGALITE

« Souverain soumis uniquement à sa conscience et à la loi »,

cette formule utilisée par Balzac à propos du juge d'instruction3

résume bien la position du juge pénal devant la décision qu'il a à

prendre. L'ordre des mots conscience et loi n'est sans doute pas

fortuit. Peut-être même faut-il se demander si la soumission à la loi,

principe fondamental dans notre système, a encore un contenu réel,

du moins par rapport à la conception qui prévalait à la fin du

xvme siècle. Pour ce qui est de la loi, par laquelle les révolution¬

naires avaient entendu borner strictement l'activité du juge, elle

laisse en fait à celui-ci une immense liberté, s'agissant d'apprécier

la culpabilité et de prononcer la peine. Le législateur n'ayant pu

prévoir toutes les situations de fait et laissant subsister, parfois à

dessein, un certain flou dans les incriminations, il revient d'abord

au juge de dire si tel comportement qui lui est soumis tombe ou non

sous le coup de la loi. La seule règle qui s'impose à lui est celle dite

3. Balzac, Splendeur et misère des courtisanes, 3e partie, p.

110 Dominique Main

de l'interprétation stricte, lui interdisant d'étendre l'application

d'un texte répressif au-delà de ses prévisions initiales.

Quant à la culpabilité, il n'existe pas de système de preuve

contraignant, comme c'est le cas en matière civile. Le juge pénal

décide, certes, « sur des preuves qui lui sont apportées »... « et contradictoirement

discutées devant lui », mais d'après son « intime

conviction »4 ou « suivant (sa) conscience et (son) intime convic¬

tion »5.

S'agissant enfin d'appliquer une peine après que la culpabilité

a été reconnue, le juge jouit alors d'une liberté presque totale. Si

la loi lui interdit de relaxer pour des raisons d'opportunité ce qui

serait un refus d'application de la loi, dès lors que les faits sont

établis, et porterait atteinte aux intérêts des victimes éventuelles,

la déclaration de culpabilité étant en principe, avec des exceptions

très limitées, le support nécessaire de leur droit à réparation , le

juge peut cependant, en matière correctionnelle, aller jusqu'à

dispenser de peine le prévenu, en matière criminelle descendre

jusqu'à un ou deux ans, selon les cas, d'emprisonnement assorti

du sursis. Même en cas de récidive, si les peines encourues sont

aggravées, les textes en vigueur ne limitent cependant pas la loi

du 2 février 1981 avait tenté de le faire par une disposition ultérieu¬

rement abrogée le jeu des circonstances atténuantes. La seule

limite posée par le législateur consiste dans l'interdiction de faire

bénéficier du sursis simple le prévenu déjà condamné au cours des

cinq années précédant les faits à une peine d'emprisonnement,

avec ou sans sursis, supérieure à deux mois. Mais le tribunal peut

alors assortir la condamnation d'un sursis avec mise à l'épreuve

dont l'octroi est toujours possible quel que soit le passé judiciaire

de l'intéressé qui, paradoxalement, est en un sens plus avantageux

pour le condamné, qui sera quitte au plus tard à l'expiration d'un

délai de trois ans, alors que le sursis simple, accordé généralement

à des délinquants primaires, peut être révoqué pendant cinq ans.

Bien plus, toute nouvelle peine d'emprisonnement ferme révoquera

le sursis antérieur, sauf dispense expresse prononcée par le juge,

alors que le sursis avec mise à l'épreuve n'est jamais révoqué que

par une décision spéciale.

A cette très large liberté du juge, dont on ne donne ici que

quelques exemples, est venue s'ajouter, depuis quelques années,

la faculté d'apprécier la compatibilité de la loi française avec des

4. Art. 427 du code de procédure pénale applicable aux délits.

5. Serment de jurés, art. 304 du code de procédure pénale.

Regard désabusé sur l'acte de juger 111

normes supra-nationales, principalement le traité CEE et la Conven¬

tion européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés

fondamentales. C'est l'irruption du droit européen dont on mesure

encore mal les effets, tant le juriste français a été longtemps rétif

à cette désacralisation de la loi nationale et à l'abandon de souve¬

raineté qu'elle traduit. C'est un espace nouveau qui s'ouvre au juge

pénal pas à lui seul bien sûr , vaguement inquiétant mais pas¬

sionnant à conquérir. Il ne peut plus en tout cas le fuir, comme

il l'a fait jusqu'alors pour le contrôle de constitutionnalité. On

risquerait d'ailleurs, si le projet en cours concernant la saisine du

Conseil constitutionnel par voie d'exception devait aboutir, de se

trouver devant le paradoxe suivant : le juge judiciaire, y compris

le juge pénal, serait incompétent pour apprécier la conformité d'une

loi à la norme nationale suprême qu'est la constitution, alors qu'on

lui reconnaît déjà le pouvoir d'apprécier la conformité de la même

loi à cette autre norme supérieure qu'est le traité et qu'il aura de

plus en plus à appliquer directement le droit européen, l'utilité de

poser une question préjudicielle à la Cour de justice des Commu¬

nautés étant laissée à son appréciation.

Cette très grande liberté du juge pour partie, la conséquence

d'un certain effacement de la loi, qui ne fixe plus que les bornes

extrêmes recèle certains dangers.

Ce n'est pas pour rien que les révolutionnaires de 1789 avaient

entendu limiter les pouvoirs du juge pénal, qu'ils percevaient comme

source d'arbitraire. Sans doute le balancier est-il alors allé trop

loin dans l'autre sens, le système de la peine fixe étant beaucoup

trop mécanique et oublieux de la complexité des comportements

humains, qui ne peuvent être réduits à leur qualification juridique.

Mais n'a-t-on pas trop perdu de vue aujourd'hui ce qui était au

ceur de leur préoccupation : l'égalité des citoyens devant la loi,

la prééminence de la raison ?

Ne nous faisons pas d'illusions en effet : la place laissée vide par

la loi, c'est le juge qui l'occupe. Car comme il répugne naturellement

à traiter différemment des comportements semblables, il établit,

pour ne pas encourir à ses propres yeux le grief d'injustice s'agis¬

sant du niveau de la peine, une norme, un « tarif », une jurisprudence

qu'il appliquera aux cas individuels qui lui sont soumis. Prenons

l'exemple du trafic de stupéfiants, puni de deux à dix ans d'empri¬

sonnement vingt ans en cas d'importation. A l'intérieur de cette

énorme fourchette, pourquoi, pour un même type de comportement

délictueux par exemple le cas du passeur , prononcer dix ans

de prison plutôt que deux ou trois ? Faut-il tenir compte de la

112 Dominique Main

nature de la drogue, la gravité de la sanction doit-elle dépendre

de la quantité en cause ? Autant de questions auxquelles chaque

formation de jugement, chaque juge, peut donner une réponse

différente. Et cette réponse est proprement politique, car en dernière

analyse aucun raisonnement logique ne suffit à en rendre compte.

Elle est de l'ordre de l'irrationnel.

Il en va de même d'ailleurs de la décision sur la culpabilité, avec

cette grande différence que celle-ci n'a pas de portée générale.

Qu'est-ce qui, au bout du compte, hors les cas d'évidence, fait

basculer du côté de la culpabilité plutôt que de l'innocence, de

l'indulgence plutôt que de la rigueur ? Sans doute ce « je-ne-saisquoi

» ou ce « presque rien » dont Vladimir Jankélévitch a si lumi¬

neusement parlé, ce « quelque chose d'inévident et d'indénombrable »,

« mauvaise conscience de la bonne conscience rationaliste » ou « malaise

d'une conscience insatisfaite devant une vérité incomplète »6.

Il demeure que le juge tend à devenir son propre législateur,

et à instituer lui-même sa propre échelle des peines, comme consé¬

quence de sa propre hiérarchie des valeurs, ceci sans aucun autre

contrôle théorique que celui qui peut s'exercer, au cas par cas, à

l'occasion de l'exercice des voies de recours.

Cette situation est encore aggravée par le fait que le corps judi¬

ciaire n'est nullement homogène aujourd'hui, ne faisant que refléter

en cela l'hétérogénéité de la société elle-même. Tous les juges n'ont

pas la même conception de ce qui est grave et de ce qui ne l'est pas,

de la réponse à apporter à la délinquance en général ou à tel délit

en particulier, des effets utiles ou négatifs des différentes sanctions

qu'ils ont à leur disposition.

Pourquoi le citoyen devrait-il ainsi subir la loi d'hommes et de

femmes qui n'ont été investis d'aucun mandat électif et ne sont pas

responsables devant le peuple souverain ? N'est-ce pas là un prix

trop élevé à pay er pour l'individualisation de la peine ? Et au reste

ce principe généreux d'apparence est-il si juste ? Juger en fonction

de critères extérieurs à l'acte lui-même, est-ce encore respecter

l'égalité devant la loi ? L'expérience de la cour d'assises montre

que des éléments tels que la sympathie ou l'antipathie qu'inspirent

respectivement l'accusé et la victime, en matière de crime de sang

ou de viol, ou encore la biographie de l'accusé, ses perspectives

d'avenir, ont une part considérable dans la décision. Combien de

jurés voit-on mal à l'aise pour juger, après le rapport d'un psychiatre

6. V. Jankélévitch, Le je-ne-sais-quoi et le presque rien. La manière et l'occasion,

p. 11.

Regard désabusé sur l'acte de juger 113

qui laisse parfois le sentiment que l'acte est l'aboutissement presque

inéluctable d'un processus quasi logique et qu'il a en quelque sorte

échappé à son auteur. Mais les tribunaux correctionnels exclusive¬

ment composés de juges professionnels, si les écarts de peines entre

affaires de même nature y ont une moindre amplitude, n'en font

pas moins une large place, consciemment ou non, à des critères tels

que la dangerosité.

Mais alors, est-on encore jugé pour ce que l'on a fait ou pour

ce que l'on a été et ce que l'on pourrait devenir ? Et d'ailleurs que

sait-on vraiment de l'un et de l'autre ?

On répondra peut-être que l'égalité n'est pas la justice et que,

de toute manière, cette prise en compte des éléments de personnalité

ne peut pas aggraver le sort du coupable, puisque le juge ne peut

aller au-delà du maximum prévu par la loi. C'est en partie vrai

mais c'est oublier qu'à un certain degré l'inégalité ne peut être juste.

La prévisibilité est aussi un élément de la légalité.

Et cette inégalité, nous allons le voir, est encore aggravée,

toujours par souci d'individualisation, au stade de l'exécution de la

peine.

On doit observer au passage que la loi, qui fait au juge une

confiance quasi illimitée lorsqu'il s'agit de décider sur la culpabilité

ou d'appliquer la peine, l'enserre au contraire dans un réseau de

règles précises et contraignantes ou de principes exigeants lorsqu'il

s'agit de la procédure dont l'audience de jugement est l'aboutisse¬

ment, voire de la procédure d'audience elle-même pour la cour

d'assises. On peut s'interroger sur cette différence. En découle

d'ailleurs, dans les procès dont l'enjeu est important, un déplace¬

ment du débat vers la procédure, où une défense inquiète met tous

ses espoirs dans la mesure où l'espace de la discussion y est clairement

borné par des règles strictes et réinvesti par la rationalité, res¬

treignant les pouvoirs du juge, qui n'est plus pour un temps que le

gardien de la loi. Souvent le juge ressent comme une lâcheté, en tout

cas quelque chose d'immoral, cette fuite du débat au fond, surtout

si la culpabilité lui apparaît certaine. Mais, outre que certaines règles

invoquées à l'appui des demandes en nullité de la procédure sont

essentielles à la protection des libertés, c'est là peut-être la rançon

à payer pour un pouvoir trop peu contrôlé. Et notre situation à cet

égard reste encore éloignée de ce que l'on connaît aux Etats-Unis.

Existe-t-il des contrepoids capables de limiter les effets négatifs

de ce pouvoir que la loi laisse au juge ? Il en est deux, essentiels :

l'obligation de motiver, la collégialité.

Une vraie collégialité est, dans le contexte qu'on vient de décrire,

114 Dominique Main

une garantie de la plus haute importance pour le citoyen : trois

personnes de tempéraments différents, douze à la cour d'assises,

vont confronter leurs points de vue et deux d'entre elles au moins

devront être d'accord sur la décision. C'est réduire le risque d'une

trop grande subjectivité, c'est renforcer les chances qu'aucun aspect

important de l'affaire ne soit oublié ou laissé de côté. Prôner le juge

unique, comme certains le font aujourd'hui, pour des raisons de

productivité ou pour redonner au juge le sentiment de sa respon¬

sabilité sinon de son importance qui ferait défaut à l'assesseur,

parfois qualifié bien à tort de « potiche », ne va pas dans le bon sens.

La productivité doit-elle primer lorsqu'il s'agit de l'honneur et de

la liberté des gens, et la justice est-elle faite d'abord pour apporter

des satisfactions au juge ? Certes non. Ce que la justice pénale a

au contraire besoin de retrouver aujourd'hui, c'est une vraie collé¬

gialité, c'est-à-dire une discussion franche, égalitaire et complète,

qui ne se fasse pas sous la férule du président c'est devenu rare

mais on trouve encore des magistrats qui pensent et disent parfois

qu'on ne va pas contre l'avis d'un collègue occupant une position

hiérarchique plus élevée ni surtout sous la pression de la montre,

parce qu'il y a trop d'affaires à examiner. A cet égard, il faut redire

combien est scandaleuse l'insuffisance criante du temps que les

juges peuvent consacrer à l'examen des affaires. Cette quotidienne

course contre la montre est indigne de la justice. Et de cela les

magistrats sont comptables, car il leur revient de refuser de juger

dans une audience plus d'affaires qu'ils ne peuvent le faire dans

des conditions convenables, puisque les moyens de faire face à un

contentieux en progression constante leur sont obstinément refusés.

Quelques gadgets enrobés dans un ronflant vocabulaire technocra¬

tique ne peuvent en effet tenir lieu de solution.

Le deuxième rempart contre l'arbitraire du juge la motivation

obligatoire des décisions est lui aussi bien fissuré. Ce n'est pas

trahir un secret d'état que de dire que la grande majorité des juge¬

ments correctionnels n'est pas motivée, ou plus exactement comporte

des motifs préimprimés ou inscrits dans la mémoire d'un ordinateur

et adaptables à presque tous les cas de figure, ce qui revient au même.

De manière générale, seules sont motivées les décisions frappées

d'appel.

On sait par ailleurs que l'absence de motivation est la règle

pour les cours d'assises. Mais ici, c'est la loi qui le veut. On explique

généralement cette règle par le fait que cette juridiction est composée

de citoyens, qui représenteraient le peuple souverain, lequel n'a

aucun compte à rendre de ses décisions.

Regard désabusé sur l'acte de juger 115

Quoi qu'il en soit, le défaut de motivation a des conséquences

très fâcheuses. Tous les praticiens savent bien qu'expliciter par écrit,

fût-ce pour soi-même, les motifs de la décision qu'on a prise, ou qu'on

va prendre, est une discipline salubre. C'est limiter la part de l'ombre,

de l'irrationnel, du sentiment, de la pure opportunité, même si jamais

on ne peut la réduire à rien. C'est renforcer le rôle du raisonnement

et de l'intelligence « cette petite chose à la surface de moi », comme

disait à peu près Barrés, qui ne demande qu'à être submergée par

les puissances de l'instinct et du sentiment. Motiver, c'est rendre

compte, et d'abord à soi-même. Et c'est une expérience commune

que de s'apercevoir en motivant une décision déjà prise dans le prin¬

cipe qu'elle n'est pas bonne parce qu'on ne peut la justifier de manière

satisfaisante à ses propres yeux.

Mais si la loi laisse au juge pénal une liberté très grande, qu'on

peut à certains égards estimer excessive, dans l'acte de juger, et si le

juge accroît encore cette liberté en s'affranchissant, sous la pression du

nombre, de certaines contraintes légales qui la limitent, on s'aperçoit

cependant, à y regarder de plus près, que ce pouvoir est dans la réalité

en partie en trompe l'cil, parce que refusé, tronqué ou vidé d'une part

de sa substance, soumis aux pressions internes ou au poids du

politique.

UN POUVOIR TRONQUE ET SOUS INFLUENCE

Les décisions qui sont prises, généralement d'ailleurs par d'autres

magistrats, en amont et en aval de l'acte de juger restreignent dans

une certaine mesure sa portée et exercent une influence sur le juge.

Un des débats essentiels, à l'heure actuelle, et depuis bien des

années, concernant la procédure pénale est celui de la détention

provisoire. C'est là en effet que se joue l'essentiel, puisque l'inculpé

ou l'accusé qui comparaît détenu devant le juge du fond a de grandes

chances d'être condamné à de l'emprisonnement ferme pour une

durée au moins égale à celle de la détention provisoire, tandis que,

dans le cas contraire, le risque sera faible pour lui d'être condamné

à une peine ferme ou à une peine d'une durée excédant celle de la

détention provisoire qu'il a éventuellement subie avant d'être libéré.

C'est le préjugement que l'on reproche tant au juge d'instruction.

Ce faisant, on se trompe d'ailleurs de cible. Si quelqu'un est à incri¬

miner dans l'affaire c'est plutôt le juge du fond, qui trop souvent

se décharge d'un pouvoir qui lui pèse, en entérinant la décision

prise par un autre avant lui et qui a pour premier mérite d'exister.

116 Dominique Main

Et ceci ne vaut d'ailleurs pas seulement pour la détention mais

aussi pour l'essentiel qu'est la culpabilité. Il est bien difficile de

donner un contenu réel à la présomption d'innocence après qu'un

magistrat du parquet a décidé d'exercer des poursuites et qu'un

juge d'instruction, voire la chambre d'accusation de la cour d'appel

en matière criminelle , a estimé qu'il existait des charges suf¬

fisantes de culpabilité. En fait, il faut reconnaître que le processus

engagé un jour par la décision d'un substitut n'est pas aisément

réversible. Mais n'est-ce pas là encore la conséquence d'une certaine

abdication du juge du fond ? Qu'on ne se méprenne d'ailleurs pas :

il n'y aurait pas forcément plus d'acquittements si le juge, moins

pressé par le temps, plus soucieux d'exercer lui-même le pouvoir

qui lui est dévolu, accordait moins d'importance à la situation de

fait créée par les décisions antérieures. C'est que celles-ci certains

paraissent l'oublier parfois ne sont tout de même pas prises au

hasard ou de manière irresponsable.

Il est d'autres décisions qui ont une influence sur l'acte de juger :

il s'agit de tout ce qui concerne l'exécution ou l'application des

peines. On sait dans quelle importante mesure les réductions de

peine, les grâces présidentielles, les lois d'amnistie, la libération

conditionnelle peuvent modifier la durée réelle d'une peine, à partir

de critères qui sont sans lien direct avec les faits qui ont entraîné

la condamnation. Le juge pénal finit souvent par en retirer le sen¬

timent qu'on lui enlève d'une main le pouvoir qu'on lui a donné de

l'autre, qu'on lui fait prendre des décisions affectées d'un fort coef¬

ficient d'ineffectivité sans qu'il puisse cependant savoir exactement

ce qu'il en sera dans tel cas particulier. On lui dénie en quelque

sorte le droit de savoir si sa décision sera appliquée et dans quelle

mesure. On risque ainsi d'affaiblir chez lui le sentiment de sa res¬

ponsabilité. Plusieurs ministres de la justice l'ont compris et ont songé

à associer d'une manière ou d'une autre le juge pénal au devenir de sa

décision. Mais rien n'a été changé, tant on sent que ce terrain est miné.

Le juge ne se résigne d'ailleurs pas vraiment à cette dépossession.

Il peut aller parfois jusqu'à prendre en compte le coefficient prévisible

d'érosion de la peine pour fixer celle qu'il estime devoir être subie

ou à prononcer une peine un peu supérieure à celle qui lui paraît

appropriée pour qu'elle échappe à l'amnistie « au quantum » et

s'inscrive effectivement dans la mémoire du casier judiciaire.

On sent bien ce qu'une telle situation a de malsain. Faut-il se

contenter de fermer les yeux, par crainte de révéler au grand jour

les contradictions et les hypocrisies d'un système dont au fond on

s'accommode ?

Regard désabusé sur l'acte de juger 117

Pourtant, l'influence, voire la pression la plus évidente, la plus

permanente comme aussi la plus ancienne qui s'exerce sur le juge

pénal et tend à peser sur l'acte de juger est sans aucun doute celle

du politique.

Le poids du politique est certes d'abord dans la tête du juge ;

il n'existe guère de nos jours de pressions directes et personnelles,

mais, surtout dans la tradition française où le politique se voit

reconnaître une prééminence absolue l'ordre officiel des préséances

récemment remanié en porte la trace concrète , le pouvoir exécutif

n'a jamais vraiment renoncé à la réunion des pouvoirs qui s'opérait

jadis dans la personne du roi. Le courrier que reçoivent Président

de la République, Premier ministre et ministres conduit d'ailleurs

à se demander si la notion de séparation des pouvoirs a vraiment

un sens pour beaucoup de nos concitoyens. Cela devrait susciter

la réflexion sur les moyens de faire vivre la démocratie et d'abord

de l'enraciner vraiment dans les esprits. Mais c'est là un problème

bien complexe, tant ce qui touche au pouvoir est encore imprégné

de mystère et baigné d'irrationnel. Quoi qu'il en soit, l'homme poli¬

tique investi de responsabilités trop souvent s'abstient de détromper

explicitement le citoyen qui lui demande d'user de son pouvoir

pour obtenir, modifier ou annuler une décision de justice. On reste

dans le clair-obscur, le non-dit. Pourquoi un ministre de la justice

devrait-il être tenu pour responsable et ne pas refuser clairement

cette responsabilité des avatars de telle affaire judiciaire à sensa¬

tion, de la décision jugée critiquable de tel tribunal, de la « bavure »

qui a conduit à une remise en liberté inopportune ou de la sanction

jugée trop lourde qui aura entraîné un suicide ?

Le pouvoir politique pèse en fait sur l'acte de juger de plusieurs

manières. L'une de celles-ci est le statut de la magistrature, sur

lequel on ne s'étendra pas ici, tant le problème est connu et demeure

d'actualité. Balzac, qui avait encore en tête le modèle d'Ancien

Régime, avait bien vu la difficulté : « Avancer ! voilà le mot terrible,

l'idée qui, de nos jours, change le magistrat en fonctionnaire »7,

écrivait-il à propos du juge d'instruction Camusot, partagé entre sa

conscience professionnelle et le désir de ne pas déplaire, voire de

seconder les vTux de qui peut faire sa « carrière ». Mais, quel que soit

le statut du juge, la faveur du prince sera toujours un puissant

aimant. Thomas More, dont on sait quel fut le courage personnel

dans le conflit qui l'opposa au roi « I die the King's good servant

but God's first » , l'exprimait à sa manière, qui est de tous les

7. H. de Balzac, Splendeur et misère des courtisanes, 3e partie, p. 135.

118 Dominique Main

temps : « Les considérants ne manquent jamais au magistrat qui se

prononce en faveur du prince : il lui suffit d'évoquer soit l'équité,

soit la lettre de la loi, soit le sens dérivé d'un texte obscur. »8 L'his¬

toire est là pour montrer que les Camusot sont plus nombreux que

les Thomas More.

Par le biais de l'avancement, de la notation qui en est la clef,

le pouvoir politique peut tenter d'exercer un certain contrôle sur le

contenu de la décision. Trop de sévérité ou trop d'indulgence habi¬

tuelle au regard de ce qui est jugé normal ou raisonnable à un moment

donné par la hiérarchie judiciaire ou l'autorité politique peut avoir

des effets négatifs sur la carrière du magistrat.

Les déclarations publiques sont un autre mode d'intervention.

Chacun a pu entendre, en différentes occasions, des membres du

Gouvernement critiquer, de manière plus ou moins directe, des

décisions judiciaires rendues en matière d'accidents de la route et

réputées trop indulgentes. Il existe une très forte pression dans le

sens d'une aggravation de la répression contre ce qu'on appelle

aujourd'hui la délinquance routière. On trouverait d'autres exemples,

sans doute moins nombreux, dans d'autres domaines, au gré de

l'actualité.

Mais subsistent encore ou réapparaissent des modes d'inter¬

vention plus directs. C'est ainsi que dans le document largement

rendu public intitulé « Orientations pour un service public de la

justice », circulaire adressée aux magistrats du siège comme à ceux

du parquet le 7 novembre 1988, le garde des Sceaux indique aux

destinataires : « Vous y trouverez... les orientations générales au

sein desquelles doivent s'inscrire vos entreprises et vos actions »

(p. 6), stigmatise « les délibérés interminables, les décisions peu

motivées » (p. 15), « les jurisprudences inflexibles » (p. 21), invite

les juges à « faire une application plus réaliste des dispositions de

l'article 700 du nouveau code de procédure civile et 475-1 du code

de procédure pénale » (p. 16), ou à développer le recours à la peine

de travail d'intérêt général (p. 23), érige en doctrine que la répres¬

sion doit être « déterminée par un principe d'utilité sociale et de

justice » (p. 21) ce qui n'est pas forcément la même chose et peut

être parfois même antinomique ou que « l'emprisonnement...

constitue l'ultime recours au terme d'une précise gradation des

interventions judiciaires » (p. 21) ce que la loi ne dit pas pour

réaffirmer cependant en conclusion que l'indépendance, « impérieuse

obligation des magistrats à la dignité, doit être une réalité vécue

8. Thomas More, L'utopie, p. 58.

Regard désabusé sur l'acte de juger 119

dans l'exercice quotidien des fonctions » (p. 23). On peut encore

lire dans une circulaire récente de la Direction des affaires crimi¬

nelles adressée aux magistrats du siège et du parquet concernant

la question brûlante des écoutes téléphoniques des phrases telles

que : « Il s'impose notamment de veiller à ce que... » Empressons-nous

de dire d'ailleurs que les « conseils » qui suivent non seulement ne

sont pas scandaleux mais recueillent probablement un large assen¬

timent. Le procédé lui-même n'en pose pas moins question. Est-il

excessif de penser que ces documents contiennent à la fois remon¬

trances qui font écho à celles des anciens Parlements en sens

inverse et instructions ? Chacun peut en être juge.

Un esprit moins chagrin peut cependant y voir la confirmation

implicite que le juge a bien un véritable pouvoir, puisqu'on cherche

à obtenir de lui qu'il en use dans un certain sens. C'est ce que Marc

Bloch a bien vu qui, à propos de la justice médiévale, citant la phrase

attribuée à Henri Plantagenêt réclamant la condamnation de

Thomas Becket : « Vite, vite, dépêchez-vous de me faire un juge¬

ment », faisait ce commentaire : « Le mot résume assez bien et les

limites que la puissance du chef mettait à l'impartialité des juges et

l'impossibilité où le plus impérieux des tyrans était, cependant, de

se passer d'un jugement collectif. »9 II n'est évidemment pas ques¬

tion de comparer les procédés dont usait le souverain féodal avec

ses juges et les « conseils » gouvernementaux adressés au juge contem¬

porain. Mais le temps n'est-il pas venu de rompre avec certaines

habitudes, au reste largement partagées par l'ensemble de la classe

politique et dont il serait injuste de faire grief à tel ou tel pris singu¬

lièrement ? C'est ici l'attitude du pouvoir politique en général que

l'on veut illustrer.

Le pouvoir politique conserve au surplus est-il besoin de le

rappeler un moyen d'action considérable mais parfaitement

légal lui permettant de contourner le juge à défaut de l'influencer.

C'est l'appréciation de l'opportunité des poursuites qui appartient

au parquet, soumis en dernière analyse à l'exécutif. Le volume des

délits constaté est tel que le classement sans suite d'un très grand

nombre de procédures est une nécessité technique. Mais quels sont

les critères de classement ? Il n'existe aucune règle impérative en

la matière. C'est en fait par ce biais surtout que l'on peut parler

d'une politique pénale. C'est bien en effet une décision politique

que de ne pas poursuivre telle catégorie ou sous-catégorie d'infrac-

9. Marc Bloch, La société féodale, p. 509.

120 Dominique Main

tion, comme d'ailleurs de requérir telle sanction plutôt que telle

autre pour une catégorie de délits déterminée.

La vérité est que l'homme de gouvernement considère très natu¬

rellement la répression comme un élément d'une politique et sup¬

porte mal de ne pas en contrôler la phase ultime. C'est la conséquence

de cet investissement du droit par la politique, souligné par bien des

auteurs10.

Quant au recours à l'amnistie, trop d'encre a coulé sur ce sujet

ces derniers temps pour qu'on s'y attarde.

Le juge pénal à la recherche de lui-même ?

Une mission ambiguë - une image floue.

Au-delà, et peut-être à cause des problèmes qui viennent d'être

évoqués, l'acte de juger, au pénal, suscite parfois un certain malaise

qu'il est nécessaire de mentionner pour terminer, même s'il est rare¬

ment évoqué. C'est que le rôle du juge, tout à fait clair dans les

affaires civiles, devient plus complexe et ambigu au pénal. Ce juge

est-il le « tiers impartial qui maintient la balance égale entre les

deux parties b11, ou « l'offensé en tant qu'universel »12, ou encore,

comme on l'entend souvent dire aujourd'hui, celui qui lutte contre

la délinquance ou pour la protection des libertés individuelles à

travers le respect des règles de procédure. Devant ces attentes

contradictoires et simultanées, le juge pénal ne sait plus toujours

très bien où se situer. Le malaise est renforcé par l'image que lui

renvoie parfois et de plus en plus souvent l'avocat, qui n'est pas

celle d'un tiers impartial dans lequel on a confiance mais plutôt

celle d'un personnage de parti pris, hostile et dangereux. Plus sim¬

plement le juge se sent rejeté dans un camp et perçu comme usurpant

son fauteuil d'arbitre. C'est là un phénomène encore marginal mais

auquel il faudra être particulièrement attentif. Encore n'est-il pas

sûr que ce qui est éprouvé d'un côté corresponde à une réalité de

l'autre côté. Ce sentiment n'en serait d'ailleurs pas moins signifi¬

catif en lui-même.

S'il est vrai ces quelques lignes en sont le témoignage qu'il

est difficile pour le juge pénal d'aujourd'hui de ne pas porter sur

son activité un regard quelque peu désabusé, il ne peut se contenter

de cultiver avec une secrète jouissance un incurable spleen. Bien

10. Le droit investi par la politique, Archives de philosophie du droit, 1971.

11. Aristote, Ethique de Nicomaque, chap. V, p. 132.

12. Hegel, Principe de la philosophie du droit, p. 247.

Regard désabusé sur l'acte de juger 121

des changements certes ne peuvent venir que d'une prise de cons¬

cience politique de ce que doit être la place du juge pénal, sa mission

spécifique et irréductible à toute autre dans la société démocratique

et des moyens nécessaires pour remplir cette mission au tout

premier rang desquels le temps. Mais beaucoup dépend aussi du

juge lui-même, qui doit devenir pleinement adulte, apprendre à

ne pas craindre l'air du large et à ne pas se laisser impressionner par

quelques embruns. L'indépendance a besoin d'un statut qui la

garantisse lorsque les magistrats s'occupent loin d'elle, pour para¬

phraser ce que disait Tocqueville à propos de la liberté, des insti¬

tutions et du peuple. Mais l'indépendance vraie est une conquête

quotidienne, et d'abord un effort sur soi-même. Et qu'on n'oublie

surtout pas qu'elle n'est pas une fin en soi, mais un moyen au service

de la justice, cet objectif jamais atteint, cette aspiration toujours

vivante, qui, en prêtant son nom à une institution, lui a interdit

le repos et la satisfaction de soi.

Résumé. Le juge pénal se trouve dans une situation contradictoire

et paradoxale. Le législateur lui donne des pouvoirs toujours plus grands

et sans doute excessifs. Dans le même temps, l'exécutif lui refuse les moyens

de les exercer convenablement et conserve la faculté de le contourner ou de

peser au moins indirectement sur ses décisions. A cela s'ajoute une crise

d'identité liée à une crise de la finalité de sa mission. Il faut retrouver les

conditions d'une activité du juge pénal plus transparente, mieux tempérée

et régulée, d'une indépendance vraie au service d'une mission claire et reconnue

par tous.