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Deuxièmes entretiens du Jeu de Paume organisés par le Château de Versailles et l’Université de tous les savoirs

“La séparation des pouvoirs : efficacité, vertus, intérêts”

Intervention de Jean-Marc Sauvé[i], vice-président du Conseil d’Etat, président du comité européen chargé d’évaluer les candidatures aux fonctions de juge et d’avocat général à la Cour de justice et au Tribunal de l’Union européenne

Versailles, le vendredi 17 juin 2011

La justice dans la séparation des pouvoirs

La séparation des pouvoirs s’est construite en Occident sur un paradoxe. Pensée pour atténuer, voire combattre la souveraineté absolue qui fondait les monarchies de droit divin, elle n’a pas su immédiatement s’imposer, au moins en Europe, comme le véritable principe fondateur d’organisation des pouvoirs publics et elle n’a pas été par suite en mesure de remplir son office ultime : protéger la personne humaine contre les risques de tyrannie que peut porter en elle l’expression de toute forme de souveraineté, y compris la souveraineté populaire.

C’est en France, semble-t-il, que ce paradoxe a atteint sa plus grande intensité. Certes, patrie de Montesquieu, notre pays fut le lieu de l’affirmation solennelle du principe selon lequel « Toute Société dans laquelle la garantie des Droits n’est pas assurée, ni la séparation des Pouvoirs déterminée, n’a point de Constitution»[ii]. Notre premier essai constitutionnel –la Constitution du 3 septembre 1791, qui ne vécut qu’un an- entendit reposer sur la séparation des pouvoirs et consacra explicitement l’existence d’un pouvoir judiciaire indépendant[iii].

Mais en proclamant la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen et en bâtissant les fondements de la démocratie, les Révolutionnaires n’ont pas pu, ou su, saisir l’aporie que portait en lui le régime qu’ils instauraient. En substituant au corps du roi, comme expression de la souveraineté, l’idée d’une volonté générale abstraite, incarnée dans la toute-puissance de la loi et d’elle seule, ils créaient dans le même temps les conditions de la domination d’un pouvoir sur les autres. De l’Ancien régime à la Révolution, c’est le même Etat qui s’est perpétué. Seuls ont changé le souverain et donc la source de la légitimité: le peuple s’est substitué au Roi.

A cette vision unitaire de la souveraineté s’est ajouté, pour la justice, le péché originel dont elle était affligée pour les Révolutionnaires : celui des Parlements d’Ancien régime, dont la justice inéquitable, voire inique, et la fronde régulière contre le pouvoir royal avaient laissé le souvenir d’un corps judiciaire hostile au progrès et même réactionnaire.

La justice de l’ère démocratique s’est ainsi construite en France et, sans doute, en Europe comme un pouvoir sans autorité, un pouvoir « creux »[iv].

Mais ce que les Révolutionnaires et même leurs successeurs, les Républicains du XIXème siècle, ont peiné à percevoir et, plus encore, à mettre en pratique, c’est que la démocratie ne se résume pas à la souveraineté de la Nation ou du peuple. Elle ne trouve sa complétude que dans la conjonction de cette souveraineté et de l’Etat de droit. Or ce dernier ne peut exister sans un équilibre entre les trois pouvoirs séparés et, donc, sans la reconnaissance de l’indépendance et de l’autorité de la justice. L’histoire l’a montré : l’émergence de l’Etat de droit est indissociable de cette reconnaissance (I). En effet, seules l’indépendance et l’autorité de la justice peuvent permettre à celle-ci d’accomplir la fonction qui est la sienne en démocratie : celle de gardien du pacte social (II). Il est dès lors de la responsabilité des trois pouvoirs de veiller à la sauvegarde de cette indépendance et de cette autorité (III).

I.- L’émergence de l’Etat de droit est indissociable d’une séparation des pouvoirs équilibrée et de la reconnaissance de l’indépendance et de l’autorité de la justice.

Ce constat est le fruit de l’histoire des idées politiques, mais aussi des leçons de l’histoire.

A.- Les théories philosophiques qui ont posé les fondements doctrinaux de la séparation des pouvoirs ont mis en évidence le lien consubstantiel entre l’Etat de droit et l’indépendance d’une justice qui soit à l’égal des autres pouvoirs et agisse en harmonie avec ceux-ci.

1.- Les plus connues de ces théories, celles de Locke et de Montesquieu, attestent ce lien a contrario. Tous deux ont posé l’idée d’une séparation ordonnée des pouvoirs comme fondement de la liberté civile et politique. Le premier, dans son Traité du gouvernement civil, en définissant le pouvoir législatif et le pouvoir exécutif comme des pouvoirs séparés[v], mais interagissant l’un sur l’autre dans l’intérêt du bien public. Montesquieu, au travers de l’analyse qu’il fit de la constitution d’Angleterre dans L’Esprit des lois, a également affirmé que la séparation des trois « puissances », ainsi qu’il les nommait, est le fondement de la liberté[vi].

Mais ni les réflexions de Locke, ni celles Montesquieu n’avaient directement pour objet de penser ce que l’on ne nommait, ni ne pensait encore comme l’Etat de droit. L’œuvre de Locke a d’abord été un combat pour la liberté et contre toute forme d’absolutisme[vii]. Celle de Montesquieu a été pour sa part, essentiellement, une critique de la doctrine du droit naturel, pour « donner à l’art politique une portée que le thomisme avait considérablement restreinte », selon l’analyse qu’en a faite Léo Strauss[viii]. L’office de la justice dans la séparation des pouvoirs n’était donc pas directement l’objet de la doctrine des deux philosophes et, de fait, la place qu’ils lui firent a été pour le moins réduite. Locke n’évoque ainsi qu’incidemment la fonction juridictionnelle et, des trois puissances de Montesquieu, celle de juger, « si terrible parmi les hommes »[ix], doit être « en quelque façon, nulle » : les juges ne sont pour lui que « la bouche qui prononce les paroles de la loi ; des êtres inanimés qui n’en peuvent modérer la force, ni la rigueur »[x].

Kant, dans la Métaphysique des mœurs notamment, a sans doute été l’un des premiers à exprimer de manière claire le lien entre l’Etat de droit et l’existence de trois pouvoirs équilibrés, impliquant une justice indépendante et dotée d’autorité. Pour lui, les trois pouvoirs sont dépositaires de la souveraineté. Ils sont distincts mais « coordonnés […] comme autant de personnes morales »[xi]. Ces pouvoirs sont donc complémentaires et subordonnés les uns aux autres, de sorte qu’aucun d’entre eux ne puisse prendre le pas sur l’autre. Et c’est dans cette division équilibrée du pouvoir suprême que, selon Kant, « l’Etat a son autonomie, c’est-à-dire se forme et se conserve lui-même d’après les lois de la liberté ».[xii] C’est en elle que réside son « salut », c’est-à-dire « l’état de la plus grande concordance entre la constitution et les principes du droit »[xiii], autrement dit l’Etat de droit, « vers lequel la raison, par un impératif catégorique, nous oblige à tendre »[xiv].

B.- L’histoire a aussi montré le caractère indissociable de l’Etat de droit et d’une séparation des pouvoirs équilibrée, impliquant la reconnaissance de l’indépendance et de l’autorité de la justice.

1.- Rares, voire inexistants, sont les régimes politiques en Europe, fussent-ils démocratiques ou ainsi proclamés, qui sont parvenus à perdurer sans l’existence de trois pouvoirs équilibrés.

Notre histoire nationale au XIXème siècle en témoigne : la succession des régimes et l’émergence difficile de la République ne sont pas séparables de la subordination permanente de la justice aux autres pouvoirs. Au pouvoir législatif, bien sûr : la procédure dite du référé législatif instaurée par la loi des 16 et 24 août 1790 a perduré jusqu’en 1837. Elle imposait aux juges, notamment, de s’adresser au corps législatif « toutes les fois qu’ils croiront nécessaire, soit d’interpréter une loi, soit d’en faire une nouvelle ». Quant à la subordination de la justice au pouvoir exécutif, elle peut être illustrée par la pratique récurrente des épurations du corps judiciaire : chacun des régimes qui se sont succédé a procédé à un renouvellement massif de ce corps. Tel fut le cas de l’Empire, avec les épurations de 1808[xv] et de 1810[xvi], mais aussi de la seconde Restauration en 1815[xvii], ou encore de la Monarchie de juillet en 1830[xviii], de la deuxième République en 1848[xix] et, dans une moindre mesure, ce qui est paradoxal, du second Empire[xx]. La troisième République n’a pas dérogé à cette pratique : les années 1879-1883 ont été celles d’un renouvellement presque complet des membres du Conseil d’Etat et d’une épuration massive des juges judiciaires.

Plus proches de nous, mais tout aussi révélatrices a contrario de la conjonction étroite entre l’indépendance et l’autorité de la justice et l’émergence de l’Etat de droit, apparaissent aujourd’hui les insuffisances et l’impuissance des juges en Europe à conjurer les atteintes aux droits fondamentaux pendant l’entre-deux guerres et sous l’Occupation nazie, alors pourtant que les régimes en cause jetaient à bas l’édifice de la garantie des droits patiemment construit depuis plus d’un siècle. Les facteurs qui ont contribué à cette régression brutale sont évidemment nombreux. Mais à n’en pas douter, l’absence d’une justice disposant de l’autorité suffisante pour rappeler les fondements du pacte démocratique y a contribué. Soit que, structurellement, elle n’ait pas disposé de pouvoirs suffisants pour s’opposer aux pulsions des représentations nationales ou des peuples. Soit qu’en dépit des pouvoirs dont elle disposait, elle ait été par trop timorée ou encore réservée à l’égard du régime démocratique. C’est ainsi que le mime de la démocratie et de la souveraineté du peuple a pu conduire à la négation de la personne et même du genre humain, sans coup d’arrêt, ni frein d’aucun pouvoir, même judiciaire.

2.- L’histoire témoigne aussi, à l’inverse, de ce que la séparation des pouvoirs et l’indépendance de la justice ont été un fondement essentiel et même la matrice de la garantie des droits fondamentaux, sans laquelle il n’est pas de démocratie.

L’exemple des Etats-Unis l’illustre. La Constitution américaine, adoptée le 17 septembre 1787, a été fondée dès l’origine sur une séparation équilibrée des pouvoirs selon le principe des freins et des contrepoids, séparation incluant un pouvoir judiciaire fort, symbolisé et incarné par la Cour suprême. Même si plusieurs arrêts au long de l’histoire de cette cour ont été et demeurent controversés, la pérennité de la Constitution américaine et l’affermissement de la garantie des droits aux Etats-Unis démontrent avec éclat la capacité d’une démocratie organisée autour d’une séparation équilibrée des pouvoirs, incluant un véritable pouvoir judiciaire, à garantir la cohésion de la société et à surmonter les épreuves du temps en préservant, par-delà les crises de toutes natures, les fondements mêmes de l’Etat de droit.

Le second exemple est celui de l’Europe après la Seconde Guerre mondiale. Malgré la conquête progressive du suffrage universel et la mise en place d’une responsabilité de l’exécutif devant la représentation nationale, les épreuves que notre continent a connues au cours du XXème siècle ont souligné l’impuissance de cette représentation à incarner seule la démocratie et à assurer durablement la garantie des droits. Mais de fait, l’évolution postérieure à la Seconde guerre mondiale a été celle d’un rééquilibrage des pouvoirs, dans lequel la justice a été, non seulement investie d’une autorité de plus en plus affirmée, mais encore dotée des garanties nécessaires à son indépendance. La Reconstruction a en effet été le temps de l’affirmation d’un véritable statut de la justice, protégée par des conseils supérieurs de justice, comme le Conseil supérieur de la magistrature créé par la Constitution du 27 octobre 1946. Elle a conduit à consacrer l’indépendance de la justice dans la Constitution de nombreux pays, comme l’Allemagne[xxi] et l’Italie[xxii]. La justice constitutionnelle, qui avait timidement émergé dans l’entre-deux guerres, a aussi connu un véritable essor en Europe occidentale après 1945 et elle s’est généralisée après 1989 avec la chute du communisme : dans un régime d’authentique séparation des pouvoirs, un juge doit pouvoir faire respecter la loi fondamentale, y compris par le législateur lui-même. Enfin la création de juridictions internationales, en particulier la Cour de justice de l’Union européenne et la Cour européenne des droits de l’homme, a contribué à fortifier les justices nationales et la garantie des droits fondamentaux sur notre continent.

II.- Le lien consubstantiel entre la séparation des pouvoirs et l’Etat de droit a une cause : seules l’indépendance et l’autorité de la justice peuvent permettre à celle-ci d’accomplir la fonction qui est la sienne en démocratie, celle de gardien du pacte social qui s’exprime dans la Constitution et la loi.

La mission première de la justice est de trancher des litiges en droit en rendant, au nom du peuple souverain, des jugements sur les cas qui lui sont soumis. C’est cette mission qui distingue fondamentalement la justice des autres pouvoirs, qui sont des pouvoirs d’initiative. La justice remplit en effet son office par suite de sollicitations extérieures qu’elle ne suscite, ni n’inspire. Elle ne se prononce que sur des cas particuliers. Et elle rend ses décisions sur la base, d’un côté, de la règle de droit qu’elle ne crée pas mais interprète et, de l’autre côté, des litiges portés devant elle dont elle ne peut se saisir de sa propre initiative : le juge est en effet en principe tenu par les conclusions et les moyens des parties, sans pouvoir statuer ultra petita[xxiii].

Cette mission consistant à trancher en droit les litiges au nom du peuple souverain, le Constituant l’a confiée à la justice et il lui a donné, dans l’organisation des pouvoirs publics, une autorité particulière lui permettant, non seulement d’assumer concrètement, hic et nunc, cette mission, mais encore de remplir sa fonction de gardien du pacte social[xxiv].

A.- 1.- La justice contribue en effet, d’abord, au maintien de la cohésion sociale.

Cette fonction de cohésion est la conséquence de l’effet cathartique du procès. La justice est une scène institutionnalisée, un théâtre du conflit, un lieu d’expression maîtrisée des passions, mais aussi, in fine, de leur apaisement. Elle est aussi un lieu de dévoilement, une scène de la vérité, si du moins l’on ne confère pas au terme de « vérité » un caractère absolu. La justice révèle aux parties et à la société ce qui est caché et rend intelligible ce qui est complexe. Le procès pénal en est une expression évidente, comme le procès civil et le procès administratif. Ce dernier confronte l’individu et la société, d’un côté, et les pouvoirs publics, notamment l’Etat, de l’autre. Le déroulement même de ce procès et, en particulier, la présentation que fait à l’audience, en toute indépendance, le rapporteur public qui présente les termes du litige et la solution que celui-ci lui paraît devoir recevoir offrent, avec le débat public et contradictoire entre les parties, l’occasion d’une pédagogie approfondie.

Au-delà de l’effet cathartique du procès, la fonction de régulation sociale de la justice résulte aussi de ce qu’elle organise le conflit existentiel de la démocratie : elle socialise et pacifie la confrontation des intérêts qui, dans un état de nature, conduirait irrémédiablement à la guerre de chacun contre tous. Ce faisant, la justice « met en scène le pouvoir, le lien social et le sujet »[xxv]. Elle arbitre les intérêts en empêchant que la victoire des uns ne conduise à l’annihilation des autres. Elle rend ainsi visible l’équilibre fondamental de la démocratie, l’équilibre entre la société et la liberté des individus qui la composent.

2.- Si la justice a la garde du pacte social, c’est aussi parce qu’elle est l’ultime gardien des valeurs et des principes que le peuple s’est donnés à lui-même par la Constitution et la loi. Elle assure, dans le temps long, la pérennité et l’effectivité des grands principes démocratiques, c’est-à-dire des droits fondamentaux qui s’expriment dans la Constitution et dans les instruments internationaux de protection des droits de l’homme auxquels un Etat est partie.

La justice constitutionnelle est sans doute l’une des expressions les plus abouties de cette fonction, puisqu’elle conduit les juges constitutionnels à écarter, voire à censurer, la loi au nom des droits et libertés que la loi suprême, la Constitution, garantit. Telle est la mission, par exemple, du Conseil constitutionnel français ou de la Cour suprême des Etats-Unis[xxvi]. La loi ne peut ainsi être, dans notre tradition constitutionnelle revisitée, l’expression de la volonté générale que dans le respect de la Constitution[xxvii]. Le contraire « subvertirait les fondements mêmes de toute Constitution écrite[xxviii] », selon les termes utilisés par le Chief Justice Marshall, président de la Cour suprême des Etats-Unis, dans son opinion sur le célèbre arrêt Marbury c. Madison du 24 février 1803, par lequel la Cour suprême s’est reconnu le pouvoir de contrôler la conformité des lois à la Constitution.

Cette fonction de gardien des valeurs et des principes fondamentaux de la démocratie, tous les juges la remplissent également. Ainsi, en France, tous les juges peuvent faire directement application de la Constitution[xxix] ou questionner la conformité des lois à ses dispositions[xxx].

Dans les Etats monistes, comme notre pays, tous les juges peuvent aussi faire directement application des traités internationaux, notamment de ceux qui garantissent les droits fondamentaux, tels que la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et désormais la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, au besoin en écartant les lois qui leur sont contraires. Les principes généraux du droit dégagés par le juge administratif procèdent aussi de cette fonction de gardien des principes fondamentaux qui incombe au juge. Leur objet est, en l’absence de loi, d’imposer à l’administration le respect de normes, telles que les droits de la défense, l’égalité d’accès aux services publics ou encore la non rétroactivité des actes administratifs. Ces principes généraux du droit sont l’expression d’un pouvoir normatif légitime du juge dans un régime de séparation des pouvoirs.

Du fait de sa fonction de gardien des valeurs fondamentales de la démocratie, le juge ne peut en effet se soustraire à son office au prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi[xxxi]. Il tient nécessairement du constituant la légitimité nécessaire pour interpréter cette loi et, le cas échéant, pour produire des normes qui la suppléent, sans pouvoir la créer[xxxii].

Telle est la fonction de la jurisprudence, dont la Glorification de la loi du peintre Paul Baudry, qui orne le plafond de la Grand’Chambre de la Cour de cassation, souligne métaphoriquement la place : la jurisprudence lève, certes d’un regard soumis, les yeux vers la loi qui, du haut de son piédestal, lui intime son ordre mais elle n’en est pas moins présente, debout, au premier plan de la scène.

B.- Le statut de la justice est la traduction juridique de la fonction de gardien du pacte social qui lui est assignée dans un régime de séparation des pouvoirs. Comme le dit l’article 12 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen pour la force publique, ce statut n’est pas institué pour l’utilité particulière des juges, mais pour l’avantage de tous : il doit permettre à la justice de disposer de l’indépendance et de l’autorité nécessaires à l’exercice plein et entier de sa fonction.

1.- L’objet du statut est, d’abord, de faire en sorte que l’action légitime des autres pouvoirs à l’égard de la justice ne conduise pas à remettre en cause la fonction de gardien que le constituant lui confie.

Le statut protège donc l’indépendance et les compétences fondamentales des juridictions. Tel est le sens de la mention, aux articles 64 et 66 de notre Constitution, de l’indépendance de l’autorité judiciaire et de sa fonction de gardienne de la liberté individuelle. Tel est aussi le sens de la reconnaissance, au rang de principe fondamental reconnu par les lois de la République, de l’indépendance[xxxiii] et des compétences essentielles[xxxiv] de la juridiction administrative de notre pays. En Allemagne, le titre IX de la loi fondamentale du 23 mai 1949, relatif au « pouvoir judiciaire », définit précisément les compétences de la Cour constitutionnelle fédérale et celle des cours suprêmes fédérales. L’article 101 de cette Loi fondamentale range en outre le droit au juge légal parmi les principes fondamentaux de l’organisation des pouvoirs[xxxv]. Au Royaume-Uni, si la question des compétences des juridictions se pose de manière différente, l’indépendance de la justice est également garantie, même en l’absence de constitution écrite, par une coutume suffisamment forte et ancienne pour avoir elle-même valeur constitutionnelle. C’est d’ailleurs par une loi dénommée « Constitutional reform act » qu’a été créée en 2005 la Cour suprême du Royaume-Uni, en lieu et place de l’ancien Appellate Committee de la Chambre des Lords[xxxvi].

Qu’il soit issu de dispositions explicites de la Constitution ou de dispositions législatives ou qu’il procède, comme au Royaume-Uni ou, à maints égards, pour le Conseil d’Etat en France, d’une coutume, le statut protège aussi chaque juge des influences que pourraient exercer sur lui les autres pouvoirs, en particulier le pouvoir exécutif : tel est le sens du principe d’inamovibilité des juges pendant l’exercice de leur mandat[xxxvii] et de l’interdiction universelle dans les Etats de droit de leur adresser des instructions dans l’exercice de leurs fonctions juridictionnelles.

2.- A côté de l’indépendance, le statut garantit également que la justice dispose de l’autorité nécessaire à l’exercice de sa fonction de gardien du pacte social.

L’impartialité relève, à l’évidence, des principes fondamentaux de ce statut, que ce soit dans sa dimension subjective, c’est-à-dire l’exigence d’impartialité personnelle qui est inhérente à la fonction de juger, ou dans sa dimension objective, c’est-à-dire la nécessité pour la justice de manifester aux justiciables qu’elle est impartiale. Elle offre aux parties et à la société l’assurance que la solution d’un litige et les principes rappelés ou dégagés par le juge à l’occasion d’une affaire particulière résultent bien du pacte fondamental, et non des intérêts particuliers que la personne du juge pourrait avoir à la solution d’un litige. Elle contribue donc à la fonction de cohésion sociale et de gardien des valeurs dévolue à la justice.

Les garanties qui entourent la nomination des juges participent elles aussi de l’indépendance, de l’impartialité, mais aussi de la compétence des juges et, donc, de l’autorité de la justice. Les principes directeurs du procès, –le principe du débat contradictoire, le caractère public de la justice et l’égalité des armes, notamment- contribuent également à la fonction de régulation sociale de la justice : ils assurent l’équité et l’impartialité des procédures juridictionnelles, donc le crédit de la justice rendue, et permettent à celle-ci de remplir pleinement son office à la fois juridique et social. Les principes qui gouvernent la justice manifestent sa différence essentielle par rapport aux autres pouvoirs : ils consacrent en effet le principe d’autonomie par rapport au sujet traité dans lequel Aristote fondait l’idée de la justice. Il n’y a de justice que dans la bonne mise à distance du juge et des parties, du juge et du litige.

III.- L’indépendance et l’autorité sont donc au cœur de la fonction de la justice dans un Etat de droit : il est dès lors de la responsabilité des trois pouvoirs de les sauvegarder.

La question de la limite des influences légitimes de chacun des pouvoirs sur l’autre est cruciale. Ces limites doivent trouver leur source dans la Constitution et dans la loi et elles impliquent une vigilance particulière et une stricte retenue dans la pratique de chacun des pouvoirs. Elles impliquent en somme des devoirs qui sont autant de responsabilités : pour la justice, d’une part, et pour les autres pouvoirs, d’autre part.

A.- Les devoirs de la justice dans un régime de séparation des pouvoirs reposent sur l’institution juridictionnelle dans son ensemble et sur chaque juge.

1.- Tous deux doivent d’abord respecter la fonction même que le souverain leur confie, celle de gardien du pacte social.

a.- Pour l’institution juridictionnelle, cela se traduit par un impératif : celui de ne pas céder à la complexité du droit, ni à la pression du temps court, celle des changements fréquents de normes, des soubresauts politiques et des fluctuations de l’opinion. Les devoirs de l’institution juridictionnelle dans sa fonction de gardien sont donc un devoir de cohérence et, dans les temps exceptionnels, un devoir de résistance.

Le devoir de cohérence est au cœur même de la garantie des droits. Il s’applique à la jurisprudence. Celle-ci doit éviter les contradictions et les revirements fréquents, imprévus ou aléatoires ; elle doit s’attacher à préserver la sécurité et la stabilité des situations juridiques ; elle doit veiller à ordonner l’application de normes de plus en plus profuses, parfois obscures et contradictoires.

Ce devoir de cohérence procède aussi de la coexistence de systèmes juridiques différents, certes indépendants, mais proches les uns des autres et en interaction permanente. L’un des traits du système français de séparation des pouvoirs est qu’il est fondé sur une pluralité d’ordres de juridiction indépendants : constitutionnel, administratif et judiciaire. La légitimité de cette organisation réside dans le principe de spécialité, qui est un atout pour l’efficacité du contrôle juridictionnel et, donc, pour la garantie des droits. Mais la spécialisation implique aussi une responsabilité plus grande pour les juridictions, a fortiori dès lors que se superposent à l’ordre juridique interne les deux ordres juridiques européens, celui de l’Union européenne et celui de la convention européenne des droits de l’homme. Il appartient à chaque juge et, plus encore, à chaque juridiction suprême de contribuer à mettre en harmonie les différents systèmes juridiques dans lesquels ils s’inscrivent. Quand un même principe est garanti à la fois en droit interne et par un engagement international de protection des droits de l’homme, il est ainsi souhaitable qu’un juge suprême ne s’éloigne pas sans motif grave de l’interprétation donnée de ce principe par les autres juges, qu’il s’agisse du juge constitutionnel, des juges européens ou des autres juges suprêmes nationaux.

En temps de crise grave, le devoir de résistance impose aux juridictions de continuer à être les gardiens vigilants du pacte social et de la démocratie. Lorsqu’une société est confrontée à la régression massive des droits et des libertés, voire, plus encore, à la négation de la personne humaine, les juridictions ont le devoir de rappeler les exigences et les fondements de l’Etat de droit. L’impuissance de la justice ne peut être compensée par l’héroïsme individuel d’un petit nombre de juges, tel qu’il se manifesta aux heures les plus sombres de notre histoire.

b.- Les devoirs personnels du juge vis-à-vis de sa fonction de gardien du pacte social sont, quant à eux, des devoirs de retenue. Chaque juge doit respecter la nature même de la mission juridictionnelle qui lui est confiée et, tout autant, les principes fondamentaux de la justice.

Rendre la justice, ce n’est pas faire justice. Le juge ne saurait ainsi se faire justicier, sauf à faillir à sa mission et trahir son devoir d’impartialité. Rendre la justice, c’est aussi reconnaître que le juge n’a pas le même pouvoir d’appréciation que le Parlement ou le Gouvernement. Tel est le sens de la notion de déférence judiciaire sur laquelle se fondent les juges anglo-saxons pour marquer les limites du contrôle qu’ils exercent sur la loi ou sur l’administration, dont le pouvoir discrétionnaire se trouve protégé sans doute plus largement qu’en Europe continentale et en France. Tel est aussi le sens de la réserve qu’exprime le juge constitutionnel français sur l’action du législateur[xxxviii]. Telle est la pratique du juge administratif : son contrôle est particulièrement approfondi, mais il s’arrête là où commence l’appréciation en opportunité d’une décision[xxxix]. Toutefois, la séparation des pouvoirs ne saurait avoir pour effet de garantir une immunité au législateur, au pouvoir exécutif ou à leurs représentants.

La retenue du juge doit aussi le conduire à respecter pleinement, par son comportement, les principes d’indépendance et d’impartialité. Cela implique qu’il s’abstienne d’exercer ses fonctions juridictionnelles, lorsqu’il estime qu’il pourrait ne pas être indépendant ou impartial ou ne pas être perçu comme tel par les justiciables. La retenue du juge, c’est aussi son devoir de réserve dans l’expression publique et dans ses relations, qui n’obère ni sa liberté d’opinion, ni sa liberté individuelle, mais qui lui impose une pratique vertueuse : ne pas se mettre en situation d’être suspecté d’une proximité trop grande, voire de complaisance, avec les autres pouvoirs publics ou les pouvoirs de fait que sont les groupes politiques, économiques et sociaux et les médias. L’indépendance du juge ne saurait non plus être dénaturée par le corporatisme et conduire à s’opposer à l’action légitime des autres pouvoirs sur la justice.

2.- Les devoirs de l’institution juridictionnelle et du juge sont aussi des devoirs vis-à-vis de la société qu’ils contribuent à réguler.

a.- Pour l’institution, il s’agit avant tout de rendre une justice de qualité, concourant autant à l’autorité de la justice qu’à la confiance que les citoyens lui portent. La célérité est une composante de cette qualité et elle participe du droit au procès équitable. Les décisions de justice doivent être rendues dans des délais raisonnables, compatibles avec la situation concrète des justiciables et adaptés à l’urgence. La qualité prend aussi en compte l’accessibilité de la justice et la transparence des procédures et des informations. La qualité, c’est encore l’intelligibilité de la décision de justice : la lecture de cette décision ne doit pas s’apparenter à une course d’obstacles sémantiques pour le justiciable, le plus souvent non rompu aux arcanes du vocabulaire contentieux.

b.- Les devoirs personnels du juge vis-à-vis de la société sont à la fois la compétence, l’ouverture et la responsabilité.

La compétence car, autant que l’impartialité, l’autorité de la justice repose sur le respect scrupuleux de la rigueur dans le raisonnement juridique et dans la direction du procès.

L’ouverture, car le juge ne saurait se tenir à l’écart de la société. Il en va de la fonction même de régulation sociale qui lui est dévolue. Elle suppose que les décisions de justice soient, non seulement fondées en droit, mais encore pertinentes et applicables. Elle implique que ces décisions sachent prendre en considération les enjeux économiques, sociaux, voire politiques sur lesquels elles sont susceptibles d’avoir une incidence. Elle postule que le juge sache mesurer et assumer les conséquences des décisions qu’il rend.

Quant à la responsabilité, elle est un fondement de la démocratie et de la vie sociale et les juges ne sauraient s’y soustraire. Leurs fautes disciplinaires doivent par suite bien sûr être sanctionnées. Quant à leur activité juridictionnelle, elle ne peut en principe être contrôlée que dans le cadre de l’exercice des voies de recours : appel, cassation ou révision. Mais dans des circonstances exceptionnelles, la responsabilité personnelle des juges doit pouvoir être mise en cause de ce fait, sous réserve que soient prévues de strictes garanties prévenant tout risque de confusion entre l’office du juge disciplinaire et celui des juges d’appel ou de cassation. Ainsi que le juge le Conseil constitutionnel[xl], cette responsabilité ne peut être encourue que dans le cas de la violation grave et délibérée d’une règle de procédure constituant une garantie essentielle des droits des parties et sous réserve que cette violation ait elle-même été constatée par une décision de justice devenue définitive.

B.- Préserver la séparation et l’équilibre des pouvoirs implique aussi que le pouvoir exécutif et le pouvoir législatif reconnaissent pleinement l’indépendance et l’autorité de la justice. Leur responsabilité à cet égard se traduit par un ensemble cohérent d’obligations positives et d’obligations négatives ou d’abstention.

1.- La première des obligations positives de ces pouvoirs est de fixer le cadre normatif de l’activité juridictionnelle et d’allouer à la justice les moyens nécessaires à son fonctionnement, dans des conditions qui ne portent pas atteinte à l’indépendance des juridictions. Il est aussi nécessaire de donner une portée effective au principe du droit au juge légal pour fonder sur des bases objectives la compétence et la composition des juridictions et surmonter la tentation de tout prince de « choisir son juge ». Le pouvoir exécutif doit de son côté prendre les mesures nécessaires à l’organisation du service public de la justice en respectant l’objectif de valeur constitutionnelle de bonne administration de cette justice. Il doit prendre également, si tel est le choix du constituant, les mesures individuelles en lien avec la carrière des juges - nominations, avancements, mutations notamment-, tout en respectant les règles et les procédures qui encadrent son appréciation pour de telles mesures, comme le principe d’inamovibilité, la consultation préalable des conseils supérieurs qui garantissent l’indépendance de la justice ou le respect de l’avis conforme de ces mêmes organismes, lorsqu’un tel avis est exigé.

Le pouvoir exécutif a un autre devoir : celui d’assurer l’exécution des décisions de justice. Ce devoir relève des principes fondamentaux du droit au procès équitable. Il implique d’apporter un concours à l’exécution de ces décisions, au besoin par la force publique[xli], mais aussi de respecter effectivement la chose jugée ou ordonnée à son encontre, y compris à titre provisoire[xlii].

2.- La première des obligations négatives ou d’abstention qui pèse sur les pouvoirs exécutif et législatif est de ne pas abuser des prérogatives légitimes dont ils disposent sur la justice. Les freins et les contrepoids propres au système de séparation des pouvoirs impliquent que le droit du juge de censurer, dans l’exercice de sa mission, les actes du législateur ou du pouvoir exécutif a pour contrepartie le droit du constituant ou du législateur de modifier pour l’avenir et, dans une certaine mesure, rétroactivement les règles applicables à une question ou encore l’interprétation qu’en donne le juge, lorsque les autres pouvoirs publics sont en désaccord avec une jurisprudence. Tel est le sens, notamment, des lois de validation et de ce que le doyen Vedel nommait « le lit de justice constitutionnel », lorsque le constituant entend donner une base constitutionnelle à une loi censurée par le juge.

a.- L’exercice de ce droit ne peut néanmoins conduire le souverain à empiéter sur l’indépendance et l’autorité de la justice au point de porter une atteinte disproportionnée à la séparation des pouvoirs.

Cette exigence a conduit à ce que la Cour européenne des droits de l’homme et, en France, le Conseil constitutionnel encadrent strictement le pouvoir du législateur de valider rétroactivement des applications illégales ou incorrectes de la loi : une telle validation qui doit être strictement définie doit respecter l’autorité de la chose jugée et, en outre, procéder d’impérieux motifs d’intérêt général. Elle ne doit pas non plus priver le justiciable du droit à un recours effectif, ni porter atteinte au principe de non-rétroactivité des peines et des sanctions et à aucun autre principe de valeur constitutionnelle[xliii].

Les principes de séparation des pouvoirs et de prééminence du droit, comme la notion de procès équitable, s’opposent aux ingérences du législateur dans l’administration de la justice et le dénouement judiciaire de litiges, qui ne respecteraient pas ces conditions.

Ces principes imposent aussi, par ailleurs, que ni le constituant, ni le législateur, ne puissent revoir l’organisation des juridictions ou les garanties statutaires des juges pour des motifs partisans, pour sanctionner le mal-fondé, réel ou supposé, d’une décision de justice, ou pour tenter d’influencer la solution d’un litige ou le sens d’une jurisprudence. Force est de reconnaître malheureusement que ces tentations et ces pratiques n’ont pas disparu de notre continent, comme le montrent plusieurs cas ou exemples issus d’Etats européens, dont la France, au cours de la dernière décennie.

Le constituant ne devrait pouvoir ainsi réduire de manière drastique l’âge de départ à la retraite des juges, avec pour conséquence le renouvellement presque total des magistrats siégeant dans les plus hautes juridictions. Il ne saurait non plus priver une cour constitutionnelle d’une partie importante de ses pouvoirs en réaction à une décision de justice. Il ne devrait pas davantage subordonner la garantie d’inamovibilité des juges à l’exercice préalable de leurs fonctions pendant une durée anormalement longue. Le législateur, quant à lui, ne peut prétexter d’une crise économique grave pour réduire de manière drastique le traitement des seuls juges ou de certains d’entre eux, ceux d’une Cour constitutionnelle par exemple. Il ne saurait non plus accroître le nombre des membres d’une cour suprême sans nécessité avérée mais seulement pour « diluer » des juges supposés rebelles. Le législateur ne peut non plus, au nom de la bonne administration de la justice, modifier l’organisation interne d’une juridiction, ni a fortiori supprimer une formation de jugement qu’il vient de créer, afin de sanctionner cette juridiction ou d’influer sur le sens des décisions de justice qu’elle pourrait être amenée à rendre. La loi du 1er mars 1899 qui a dessaisi des recours en révision la chambre criminelle de la Cour de cassation en pleine Affaire Dreyfus est un précédent fâcheux qu’il faut par principe se garder de réitérer[xliv].

b.- Chez nous comme hors de nos frontières, le législateur et le pouvoir exécutif ne sauraient, non plus, user dans un but illégitime de l’autorité qu’ils tirent de la Constitution.

L’exécutif qui, dans la répartition des pouvoirs, dispose d’une sorte de monopole de fait de la parole publique ne peut ainsi employer son pouvoir de communiquer pour critiquer publiquement ou a fortiori « jeter le discrédit, […], sur un acte ou une décision juridictionnelle », ainsi d’ailleurs que le prohibe expressément notre code pénal[xlv]. Cette obligation négative est la contrepartie minimale de la déférence judiciaire que j’évoquais : les décisions de justice doivent être respectées par tous.

L’indépendance et l’autorité de la justice exigent aussi des autres pouvoirs qu’ils fassent preuve de la même retenue qui s’impose à la justice envers eux : les avertissements feutrés, voire les menaces directes ou voilées, en un mot les pressions, n’ont pas leur place dans un régime de séparation des pouvoirs et ne peuvent qu’être flétries. N’y ont pas davantage leur place les lois d’amnistie qui, de manière directe ou masquée, ne visent en réalité qu’à couvrir, pour des motifs étrangers à l’intérêt général, les agissements d’une ou de plusieurs personnes déterminées. Il en va de même des lois qui, alors qu’une procédure juridictionnelle est en cours, ouvriraient aux parties la faculté de récuser leurs juges pour cause de suspicion légitime afin de retarder l’issue d’un procès. Ou encore des lois qui instaureraient des immunités pour des catégories très restreintes de personnes poursuivies ou qui réduiraient les délais de prescription de telle sorte qu’une ou plusieurs personnes déterminées en bénéficient. Encourent le même désaveu les mises en garde ou les appels au sens des responsabilités notifiés à des juges, voire des chefs de juridiction suprême, dûment convoqués par de hauts représentants de l’exécutif avant le jugement d’affaires sensibles ou encore les réprimandes qui leur sont adressées a posteriori par les mêmes personnes, si les décisions rendues ont déplu.

Toutes ces ingérences et ces interférences dans le cours de la justice, aussi blâmables que vaines le plus souvent, mettent à l’épreuve la séparation des pouvoirs et la solidité du pacte constitutionnel. De ce point de vue, l’histoire des dernières décennies qui a été marquée par d’éclatants progrès en Europe n’est pas pleinement rassurante. Pour exceptionnelle qu’elle soit, la figure du juge que l’on tente de séduire, intimider ou déstabiliser subsiste sur notre continent. Mais aussi fâcheux soient-ils, ces abus et ces dérives ne sauraient ni porter atteinte à la sérénité globale des relations entre la justice et les autres pouvoirs, ni entamer la confiance que les citoyens peuvent et doivent placer dans la justice.

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Les devoirs de chacun des pouvoirs envers les autres forment un pacte et, plus qu’un pacte, une promesse et un serment, qui prolonge et amplifie celui qui fut prononcé en ces lieux par Bailly, le 20 juin 1789, au nom des 578 députés du Tiers-Etat rassemblés : le serment « de ne jamais se séparer, et de se rassembler partout où les circonstances l’exigeront, jusqu’à ce que la Constitution du royaume soit établie et affermie sur des fondements solides ». Comme le Serment du Jeu de Paume, le pacte qui rassemble les trois pouvoirs est un acte fondateur, celui de la démocratie et de l’Etat de droit. Mais il est un pacte fragile : sa pérennité repose sur la responsabilité de tous. Celle de chacun des pouvoirs : la justice, le législateur et l’exécutif. La responsabilité, aussi, de chacun des citoyens et de la société dans son ensemble. Cette responsabilité, nous devons l’assumer pour préserver les valeurs et les principes que le peuple souverain s’est donnés et qui sont gravés dans notre Constitution. Les engagements européens et internationaux auxquels cette Constitution nous permet de participer et donne une autorité toute particulière contribuent aussi à la défense de ces valeurs et principes que nous avons en partage avec l’ensemble de l’humanité. Ces engagements nous ouvrent de nouveaux horizons vers l’universel et ils constituent de précieux points d’appui et d’utiles cordes de rappel pour maintenir dans la durée et fortifier ce qui reste pour nous un legs et une promesse : l’édification de la démocratie et de l’Etat de droit, qui sont les meilleurs garants des libertés, de la cohésion de la société, d’un fonctionnement efficace et harmonieux des pouvoirs publics et, peut-être aussi, d’un monde où la paix et le bonheur auraient davantage droit de cité.

[i] Texte écrit en collaboration avec M. Timothée Paris, premier conseiller de tribunal administratif et de cour administrative d’appel, chargé de mission auprès du vice-président du Conseil d’Etat.

[ii] Article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789.

[iii] Constitution du 3 septembre 1791, chapitre III, section III.

[iv] J.-P. Royer et alii, Histoire de la justice en France, PUF, Paris, 4^ème édition, 2010, p. 254.

[v] Locke, Traité du gouvernement civil, chapitre XII, « du pouvoir législatif, exécutif et fédératif d’un Etat », Traduction de D. Mazel, GF Flamarion, 1992, p. 251, § 144.

[vi] Montesquieu, De l’esprit des lois, Livre XI, Chapitre VI, « De la Constitution d’Angleterre », GF Flammarion, Paris, 1979, p. 294 : « Lorsque, dans la même personne ou dans le même corps de magistrature, la puissance législative est réunie à la puissance exécutrice, il n’y a point de liberté […] Il n’y a point encore de liberté, si la puissance de juger n’est pas séparée de la puissance législative et de l’exécutrice ».

[vii] Voir sur ce point S. Goyard-Fabre, in Locke, Traité du gouvernement civil, op. cit. ibid. Introduction.

[viii] L. Strauss, Droit naturel et histoire, Plon, 1954, p. 179.

[ix] Montesquieu, De l’esprit des lois, op. cit. ibid. p. 296.

[x] Idem, p. 301.

[xi] Kant, Métaphysique des mœurs, « Doctrine du droit », traduction A. Renaut, GF-Flammarion, 1994, § 48.

[xii] Kant, Métaphysique des mœurs, « Doctrine du droit », op. cit. ibid. § 49.

[xiii] Idem.

[xiv] Idem.

[xv] Le décret du 24 mars 1808, adopté peu après le sénatus-consulte du 12 octobre 1807, a révoqué 68 magistrats, dont 12 présidents. Un décret du même jour demandait leur démission à 94 magistrats. Voir sur ce point J.-P. Royer, op. cit. ibid. pp. 483 et sq. § 302.

[xvi] La loi du 20 avril 1810, adoptée pour améliorer le service de la justice a réformé en profondeur l’organisation juridictionnelle en renouvelant au passage l’essentiel des juges, notamment dans les cours d’appel. Voir sur ce point J.-P. Royer, op. cit. ibid. p. 484 et sq. § 303.

[xvii] Une ordonnance du 18 septembre 1815 a renouvelé une part substantielle des magistrats du siège dans la plupart des juridictions : 15 des 23 premiers présidents de cour d’appel ont ainsi été démis. Voir sur ce point J.-P. Royer, op. cit. ibid. p. 649 et sq. § 397.

[xviii] Voir sur ce point J.-P. Royer, op. cit. ibid. pp. 652 et sq. § 399 et suivants.

[xix] La circulaire du 12 mars 1848 adressée par Ledru-Rollin aux commissaires est particulièrement évocatrice à cet égard : « Vous exigerez des parquets un concours dévoué » et « quant à la magistrature inamovible, vous la surveillerez et, si quelqu’un de ses membres se montrait publiquement hostile, vous pourriez user du droit de suspension que vous confère votre autorité souveraine ». J.-P. Royer, op. cit. ibid. pp. 659-660, § 404.

[xx] Voir sur ce point J.-P. Royer, op. cit. ibid. p 642 : seuls une dizaine de magistrats furent alors exclus de leurs fonctions.

[xxi] Loi fondamentale pour la République fédérale d’Allemagne du 23 mai 1949, titre IX « Du pouvoir judiciaire ». Voir en particulier l’article 97 « Indépendance des juges ».

[xxii] Constitution de la République italienne du 27 décembre 1947. Voir en particulier le titre IV de la deuxième partie, intitulé « De la magistrature », en particulier la section I, « Organisation de la justice » et, dans cette section, l’article 104.

[xxiii] Cette analyse reprend notamment celle que fait Alexis de Tocqueville dans De la démocratie en Amérique, Chapitre VI, « Du pouvoir judiciaire aux Etats-Unis et de son action sur la société politique, GF-Flammarion, 1981, pp. 167 et sq. en particulier p. 168 : « La deuxième caractère de la puissance judiciaire est de se prononcer sur des cas particuliers et non sur des principes généraux […] Le troisième caractère de la puissance judiciaire est de ne pouvoir agir que quand on l’appelle ou, suivant l’expression légale, quand elle est saisie ».

[xxiv] Pour une analyse approfondie du rôle de gardien conféré à la justice en démocratie et du lien entre ce rôle et l’autorité dont doit disposer la justice, voir A. Garapon, Le gardien des promesses, Odile Jacob, février 1996.

[xxv] A. Garapon, Le gardien des promesses, op. cit. ibid. p. 176.

[xxvi] Voir sur ce point l’opinion du juge Marshall dans l’arrêt Marbury vs Madison du 24 février 1803 (arrêt 5 US 137) et l’analyse qu’en fait le Chief justice Rehnquist, in W. H. Rehnquist, The Supreme Court, First vintage books ed. février 2002, en particulier pp. 32-34.

[xxvii] Cons. Const. décision n° 85-197 DC du 23 août 1985, loi sur l’évolution de la Nouvelle-Calédonie.

[xxviii] « would subvert the very foundations of all written constitution ».

[xxix] Par ex CE ass. 3 octobre 2008, Commune d’Annecy, Lebon. p. 322.

[xxx] Par la question prioritaire de constitutionnalité : Constitution, article 61-1 et loi organique n° 2009-1523 du 10 décembre 2009 relative à l’application de l’article 61-1 de la Constitution.

[xxxi] Article 4 du code civil : « Le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice ».

[xxxii] Article 5 du code civil : « Il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises ».

[xxxiii] Cons. Const., décision n° 80-119 DC du 22 juillet 1980, Loi portant validation d’actes administratifs.

[xxxiv] Cons. const., décision n° 86-224 DC du 23 janvier 1987, Loi transférant à la juridiction judiciaire le contentieux des décisions du Conseil de la concurrence : « Figure au nombre des “principes fondamentaux reconnus par les lois de la République” celui selon lequel, à l’exception des matières réservées par nature à l’autorité judiciaire, relève en dernier ressort de la compétence de la juridiction administrative l’annulation ou la réformation des décisions prises, dans l’exercice des prérogatives de puissance publique, par les autorités exerçant le pouvoir exécutif, leurs agents, les collectivités territoriales de la République ou les organismes publics placés sous leur autorité ou leur contrôle ».

[xxxv] Loi fondamentale pour la République fédérale d’Allemagne, article 101 [interdiction des tribunaux d’exception] : « (1) Les tribunaux d’exception sont interdits. Nul ne doit être soustrait à son juge légal. (2) Seule la loi peut créer des tribunaux pour des matières spéciales ».

[xxxvi] Constitutional Reform Act du 24 mars 2005. La Cour suprême a remplacé, le 1^er octobre 2009, la fonction de juridiction suprême qu’exerçait la Chambre des Lords depuis 1399.

[xxxvii] Voir par exemple l’article 4 de l’ordonnance n°58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature: « Les magistrats du siège sont inamovibles./ En conséquence, le magistrat du siège ne peut recevoir, sans son consentement, une affectation nouvelle, même en avancement ». Voir également l’article L. 231-3 du code de justice administrative : « Lorsqu’ils exercent leurs fonctions de magistrats dans une juridiction administrative, les membres du corps des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel ne peuvent recevoir, sans leur consentement, une affectation nouvelle, même en avancement ».

[xxxviii] Voir notamment, parmi de nombreux précédents, Cons. const. décision n° 2010-92 QPC du 28 janvier 2011.

[xxxix] Voir par exemple, s’agissant du contrôle de l’utilité publique d’une opération, CE ass. 28 mai 1971, ministre de l’équipement et du logement c/ Fédération de défense des personnes concernées par le projet dit « Ville nouvelle est », Lebon p. 409 et CE 20 octobre 1972, Société civile Sainte-Marie de l’Assomption, Lebon p. 657.

[xl] Cons. const. 1^er mars 2007, décision n° 2007-551 DC, Loi organique relative au recrutement, à la formation et à la responsabilité des magistrats.

[xli] CE 30 novembre 1923, Couitéas, Lebon p. 789 : « le justiciable nanti d’une sentence judiciaire dûment revêtue de la formule exécutoire est en droit de compter sur l’appui de la force publique pour assurer l’exécution du titre qui lui a été ainsi délivré ; que si, […] le gouvernement a le devoir d’apprécier les conditions de cette exécution et le droit de refuser le concours de la force armée, tant qu’il estime qu’il y a danger pour l’ordre et la sécurité, le préjudice qui peut résulter de ce refus ne saurait, s’il excède une certaine durée, être regardé comme une charge incombant normalement à l’intéressé ».

[xlii] Tel est le sens, par exemple, de la décision du Conseil d’Etat du 5 novembre 2003, Association “Convention vie et nature pour une écologie radicale”, qui a rappelé que, même si les décisions du juge du référé n’ont pas, au principal, l’autorité de la chose jugée, elles sont néanmoins exécutoires et, en vertu de l’autorité qui s’attache aux décisions de justice, obligatoires (CE sect. 5 novembre 2008, Association “Convention vie et nature pour une écologie radicale” et Association pour la protection des animaux sauvages et autres, Lebon p. 444).

[xliii] CEDH 9 décembre 1994 Raffineries grecques Stran et Stratis Andreadis c. Grèce, requête n°13427/87 ; gr. ch. 28 octobre 1999, Zielinski, Pradal, Gonzales et autres c. France, requêtes n° 24846/94, 34165/96 et 34173/96. Cons. Const., décisions n°99-422 DC du 21 décembre 1999, Loi de financement de la sécurité sociale pour 2000 et n°99-425 DC du 29 décembre 1999 Loi de finances rectificative pour 1999.

[xliv] Cette loi manqua d’ailleurs son effet puisque, comme on le sait, l’Assemblée plénière de la Cour de cassation annula, le 3 juin 1899, l’arrêt condamnant Dreyfus.

[xlv] Article 434-25.