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Université de Montpellier I  

Droit Civil, 1ère année de droit (L1) 2009–2010  

Les personnes, la famille  

   

Volume 3-1-2  les incapacités : le mineur  

   

   

D. Mainguy  

       

Professeur à la faculté de droit de Montpellier,  

Directeur du Centre de droit de la consommation et du marché

le précédent volume III-1-1
    § 2 – LE CONTENU DE L'AUTORITE PARENTALE  

   

       

       

                La loi    attribue aux parents à la fois des droits (I) et des obligations (II).  

   

I - LES DROITS CONFERES PAR L'AUTORITE PARENTALE  

       

                Certains de    ces droits ont un caractère extrapatrimonial (A), d'autres un caractère patrimonial (B).  

       

            A. – Les droits extrapatrimoniaux conférés par l'autorité parentale  

       

                Ils se    manifestent sous la forme d'un rapport d'autorité : les père et mère ont un devoir de commandement, l'enfant a un devoir d'obéissance.  

       

                   Occasionnellement, les parents auront à donner des autorisations pour les actes les plus importants concernant la personne du mineur (ex. : mariage, adoption, émancipation).  

       

                De façon    permanente, les droits conférés aux parents par l'autorité parentale sont aujourd'hui le droit de garde, de surveillance et d'éducation, le droit de correction ayant disparu pour faire place à    des mesures d'assistance éducative.  

       

                    * Le droit de garde : il résulte de l'article 371-3    du Code civil : « l'enfant ne peut sans permission des père et mère quitter la maison familiale ».  

       

                Ce droit de    garde permet aux parents d'exiger que leurs enfants habitent auprès d'eux.  

       

                De ce droit de    garde, la loi tire deux conséquences principales :  

       

                – Parce qu'il    est obligé d'habiter chez ses parents, la loi attribue comme domicile au mineur celui des père et mère ou celui des parents avec lequel il réside (art.108-2 C.civ.).  

       

                – Parce qu'ils    exercent le droit de garde, le père et la mère « sont solidairement responsables du dommage causé par leurs enfants mineurs habitant avec    eux » (art.1384 al.4 C.civ.).  

       

                * Le droit de surveillance permet aux parents de veiller à tout ce    qui touche au comportement de l'enfant, à ses relations, à ses lectures, à sa correspondance. A cet égard, il est significatif de noter que le principe de l'inviolabilité de la correspondance ne    s'applique pas aux parents. La seule restriction apportée par la loi à ce droit résulte de l'article 371-4 du Code civil aux termes duquel "ses père et    mère ne peuvent, sauf motifs graves, faire obstacle aux relations personnelles de l'enfant avec ses grands-parents". Le juge aux affaires familiales peut accorder un droit de visite ou de    correspondance à d'autres personnes, parents ou non.  

       

                * Le droit d'éducation intéresse l'éducation de l'enfant dans son    sens le plus large : éducation intellectuelle, morale, professionnelle (le contrat d'apprentissage, le contrat de travail du mineur doivent être autorisés par le père), même religieuse. En cas de    désaccord, la pratique précédemment suivie tiendra lieu de règle. A défaut de pratique, l'un des époux pourra saisir le juge aux affaires familiales qui statuera après avoir tenté de concilier    les parties.  

       

                De façon    corollaire, le droit de correction était d'abord un droit de placer l'enfant difficile dans une maison qui était dite "de correction". Ce droit a été    remplacé par le droit de provoquer des mesures dites d'"assistance éducative". Ces mesures vont consister en des stages professionnels ou dans le    fait de retirer l'enfant à ses père et mère pour le confier à d'autres membres de la famille, à un établissement sanitaire et social, ou à l'aide sociale à l'enfance.  

       

                Les père et    mère dont l'enfant a donné lieu à une mesure d'assistance éducative conservent sur lui leur autorité et en exercent toutes les prérogatives.  

       

                Le droit de    correction, c'est aussi, traditionnellement, le droit d'infliger à l'enfant des sanctions physiques approuvées par la coutume. On peut s'interroger sur la licéité de ces pratiques au regard de la    "Convention Européenne de sauvegarde des droits de l'homme". Cette convention pose de grands principes et notamment celui de la prohibition de la torture et des châtiments corporels. Une décision    de la Cour européenne des droits de l'homme a expressément condamné les châtiments corporels réalisés sur des enfants (aff. Campbell et Cosans, 25 février 1982). Cette cour est une institution    internationale, mais ses décisions n'ont pas force exécutoire : les décisions invitent les Etats à modifier leur législation.  

       

            B. – Les droits patrimoniaux conférés par l'autorité parentale  

       

                En    contrepartie des charges que l'autorité parentale fait peser sur les parents, ceux-ci se sont vu reconnaître un droit de jouissance légale sur les biens de leur enfant. Echappent à ce droit les    biens que l'enfant peut acquérir par son travail ou ceux qui lui sont donnés ou légués sous la condition que les père et mère n'en jouiront pas (art.387 C.civ.). Ce droit de jouissance va    s'exercer jusqu'à ce que l'enfant ait 16 ans accomplis, ou même plus tôt pour la fille, quand elle contracte mariage (art.384 C.civ.).  

       

II - LES DEVOIRS NES DE L'AUTORITE PARENTALE  

       

                Elles sont le    corollaire des droits que nous venons d'examiner.  

       

                * De même que    les parents ont un droit de garde, de surveillance et d'éducation, ils ont aussi le devoir de garde, de surveillance et d'éducation, sous peine de    sanctions civiles (déchéance de l'autorité parentale) ou pénales (délit d'abandon de famille), de leurs enfants. C’est donc, plus largement, un devoir de protection de l’enfant qui incombe aux    parents, aux titulaires de l’autorité parentale.  

       

                * Les parents    sont tenus également de l'obligation d'entretien, c'est-à-dire de l'obligation de nourrir, entretenir et élever leur enfant (C. civ., art. 203 et    204).  

       

                Cette    obligation pèse sur chacun des parents et elle persiste en cas de divorce ou de séparation de corps : celui des parents qui n'exerce pas l'autorité parentale ou chez lequel l'enfant n'a pas sa    résidence habituelle doit verser à l'autre une pension alimentaire destinée à l'entretien de l'enfant (voir infra l'étude du divorce et de ses effets).  

       

                Par ailleurs    cette obligation dure tout le long de la minorité de l’enfant et la jurisprudence admet qu’elle se poursuit au-delà, notamment lorsque l’enfant poursuit des études supérieures.  

       

Section 2 – L’incapacité des    mineurs  

       

                L’incapacité    des mineurs permet d’envisager les conséquences de l’incapacité des mineures (§ 1) avant d’envisager le régime de l’incapacité des mineurs : la tutelle et l’administration légale (§    2).  

       

§ 1 – Les conséquences de l’incapacite    des mineurs  

       

            * – Le principe de l’incapacité des mineurs est, d’abord un constat : les mineurs sont, en    principe, tous frappés d'une incapacité d'exercice générale qui les prive à la fois de la direction de leur personne et de la gestion de leurs biens, sauf s'ils ont été émancipés et malgré    quelques limites.  

       

            **. – Des limites à ce principe ont été apportées à cette incapacité de principe. Elles    intéressent la personne du mineur ou son patrimoine, et établissent les droits de    l’enfant.  

       

                – Comme exemples d'atténuation intéressant directement la personne du    mineur, on peut citer  

       

    ·    des tempéraments apportés par la Convention de New-York comme la liberté de penser (justifiant l’appartenance à des    syndicats ou des partis politiques (c. art. 371-1) ou comme la liberté de relations, même non accordées par leurs parents ; C’est par exemple, le problème des grands parents : l’article    371-4, al.1 prévoit que l’enfant a le droit d’entretenir des relations avec ses ascendants. Seul l’intérêt de l’enfant peut faire obstacle à l’exercice de    ce droit ».  

       

La ratification de la Convention de New York a justifié la modification de la loi, encore récemment par la loi du 5 mars 2007.  

       

    ·    C’est ensuite la reconnaissance d’un droit à la parole devant les    institutions judiciaires lui permettant d’être entendu, par l’intermédiaire de son avocat dans toute procédure le concernant (C. civ., art. 388-1), quel que soit son âge pour autant qu’il    dispose de facultés de discernement (avant 1993, l’âge de 13 ans était impérativement fixé), ce qui ne liera pas le juge dans sa décision :  

       

- C’est le cas de l'adoption : le mineur de 13 ans doit consentir personnellement à son    adoption plénière (art.345 al.3 C.civ.), pour laquelle le consentement des parents est aussi requis.  

       

- C’est le cas du mariage : les filles mineures de 15 ans peuvent valablement consentir    à leur mariage avec autorisation de leurs parents.  

       

- C’est le cas de la reconnaissance d'enfant naturel ou de l'action en recherche de paternité : ces actions peuvent être exercées par la mère, même mineure (art.340-2 al.2 C.civ.).  

       

- Cest le cas plus généralement de toute procédure le concernant (C. civ., art. 388-1) et justifiant le droit d’être entendu seul ou    avec un avocat le représentant, choisi par lui ou par le bâtonnier.  

       

                – Comme exemples d'atténuations intéressant plus spécialement le patrimoine    du mineur, on peut citer :  

       

    ·                  Le cas du contrat de mariage : les mineurs qui se marient peuvent valablement signer un contrat de    mariage. Ils pourront même dans cette convention procéder à des donations entre vifs qui leur sont, en principe, interdites jusqu'à leur majorité (art.1398 C.civ.)  

       

    ·                  A partir de 16 ans, le mineur peut également disposer seul par testament de la moitié de ses    biens.  

       

    ·                    Il peut à tout moment faire des actes conservatoires.  

       

    ·                    Le mineur peut, surtout, aux termes de l’article 389-3 du Code civil accomplir les actes civils pour    lesquels il est d'usage qu'un être de son âge traite seul. Il pourra notamment conclure les contrats intéressants la vie courante tels que menus achats. On admet également qu'un mineur perçoive    valablement son salaire directement des mains de son employeur (sauf opposition de son représentant légal). Selon l'usage actuel, les banques acceptent même d'ouvrir un compte à un mineur.    L’enfant peut alors pour faire valoir ses droits en justice, désigner un administrateur ad hoc notamment lorsque ses intérêts sont en contradiction    avec ceux de l’administrateur légal.  

       

                ***. – L’exception résulte du mécanisme de l’émancipation. L’émancipation consiste à reconnaître à un mineur les    droits d’un majeur avant l’âge légal.  

       

                – Les conditions de l’émancipation du mineur. – Le mineur peut être émancipé de plein droit par le mariage ou sur    décision du juge des tutelles lorsqu'il atteint l'âge de 16 ans révolus, sur la demande des père et mère ou de l'un d'eux ou du conseil de famille (art.477 et 478 C.civ. modifiés par la loi du 5    juillet 1974).  

       

                – Les effets de l’émancipation du mineur. – Le mineur émancipé est pleinement capable au plan civil. La seule restriction que lui apporte la loi de 1974 concerne    la qualité de commerçant. Aux termes de l'article 487 nouveau du Code civil, « le mineur émancipé ne peut être commerçant ».  

       

§ 2 – Le régime de l’incapacité des mineurs : la tutelle et l’administration légale des mineurs  

   

                Comme les    techniques de détermination des titulaires de l’autorité parentale déterminent les personnes susceptibles d’administrer la personne du mineur, les règles en matière d’incapacité cherchent à    déterminer les techniques d’administrations des biens du mineur. Il faut en relativiser l’importance : rares sont les mineurs qui disposent de biens nécessitant de telles mesures : il    convient que les parents aient procédé à un partage de leur propre patrimoine (donations, donation partage) que le mineur ait reçu un leg (d’un autre que ses parents par hypothèse), ou que le    mineur soit parvenu à rassembler une fortune suffisante (gain au loto, quelques stars précoces, etc).  

       

    L’administration légale des biens, régime général et de droit commun, assure aux parents la maîtrise du patrimoine de leur enfant (I)    a été envisagé sur le modèle de la tutelle, régime spécial qui s’applique lorsque l’administration n’est pas possible  (II).  

   

I - L'administration légale des biens    du mineur  

       

                Frappé d'une    incapacité générale d'exercice, le mineur non émancipé n'est pas plus susceptible d'assurer la gestion de son patrimoine qu'il n'est capable d'assurer la direction de sa personne. On a ainsi    prévu différents régimes de gestion de ses biens. Il faut citer trois lois : la loi du 14 décembre 1964, la loi du 11 juillet 1975 sur le divorce et surtout la loi du 23 décembre 1985 relative à    l'égalité des époux dans les régimes matrimoniaux et des parents dans la gestion des biens des enfants mineurs.  

       

                A. – Les régimes d’administration légale des biens des mineurs  

       

                Les régimes de    gestion des biens du mineur, tous à base de représentation, sont au nombre de trois. Nous avons déjà envisagé la tutelle, il reste l'administration légale pure et simple (1) et  l'administration légale sous contrôle judiciaire (2),  

       

            1.– L'administration légale pure et simple  

       

                Au regard de    la loi de 1964, l'administration légale pure et simple est le régime normal de gestion des biens des enfants légitimes ou adoptifs (adoptés par un couple) qui ont leurs deux parents vivants, non    divorcés ni séparés de corps et qu'aucun n'a perdu l'autorité parentale.  

       

                La loi du 23    décembre 1985 a étendu ce régime aux enfants des parents divorcés (art. 383, 389-1 C.civ.), séparés ou séparés de corps et aux enfants naturels reconnus  dans le cas où les parents exercent en commun l'autorité parentale (art.372 et cf. supra).  

       

            2. – L'administration légale sous contrôle judiciaire  

       

                   L'administration légale sous contrôle judiciaire (du juge) est le régime de gestion des biens des mineurs légitimes ou adoptifs :  

       

                – s'ils ont    perdu un de leurs parents;  

       

                – si l'un des    parents est déchu de l'autorité parentale ou hors d'état de manifester sa volonté (incapacité, absence, éloignement).  

       

                C'est    également le régime applicable aux enfants adoptifs qui n'ont été adoptés que par une seule personne et aux enfants naturels reconnus dont les parents n'exercent pas en commun l'autorité    parentale.  

       

B. – Le fonctionnement des régimes d’administration légale des biens du    mineur  

       

                Trois    questions se posent : Qui est administrateur légal ou plus exactement désormais comment est organisée l’administration légale (1) ? Quels sont ses pouvoirs (2) ? Comment prend fin    l'administration légale (2) ?  

       

1. – L’administration légale  

       

                Le principe    est que l'administration légale sur les biens du mineur est conférée aux parents qui exercent l'autorité parentale.  

       

                Il y a ainsi    cohérence dans la direction du mineur : les mêmes personnes, les deux parents en principe depuis la loi de 2002, éduquent le mineur et gèrent ses biens.  

       

            *. –     Dans le domaine d'application de l'administration légale pure et simple, l'autorité parentale appartient    au père et à la mère qui l'exercent conjointement.  

       

                Avant la loi    de 1985, seul le père, même dans le régime de filiation légitime, était titulaire de l’administration légale, dans un souci de simplification de la gestion des biens du mineur. La loi de 1985 a    heureusement bilatéralisé l’administration légale : les deux parents l’exercent ensemble.  

       

                Ainsi, en    théorie, l'autorisation conjointe du père et de la mère serait toujours nécessaire s'agissant d'un acte concernant le patrimoine du mineur. Cette cogestion serait trop lourde.  

       

                 – Pour    les actes d'administration : la loi organise une représentation mutuelle : chaque parent peut passer seul ces actes, il est présumé avoir reçu    pouvoir de son conjoint (art.389-4).  

       

                – Mais pour    les actes de disposition : la co-autorité se traduit par la cogestion, c'est-à-dire, en pratique, par la double signature.  

       

            **. –     S'agissant de l'administration légale sous contrôle judiciaire, l'administrateur légal est celui des    parents qui exerce l'autorité parentale.  

       

                Exemples.  

   

            - En cas de décès de l'un des parents, l'autre devient administrateur légal.  

                - En cas    d'enfant naturel qui n’a été reconnu que par sa mère, la mère est en principe administratrice légale.  

       

                ***. –     Par exception, l'administration des biens ne sera pas liée à l'exercice de l'autorité parentale dans trois séries de cas.  

       

                – La première    exception est celle du divorce. Le juge du divorce peut dissocier l'administration des biens de l'enfant et l'autorité parentale "si l'intérêt d'une bonne administration de ce patrimoine l'exige" (ex. : la mère qui a la garde des enfants ne connaît rien aux affaires. Le père pourra être    nommé administrateur légal sous contrôle judiciaire).  

       

                Dans cette    première exception, l'époux qui n'a pas l'exercice de l'autorité parentale peut être chargé d'administrer sous contrôle judiciaire tout ou partie des biens de l'enfant.  

       

                – Une deuxième    exception au principe d'une corrélation entre l'autorité parentale et l'administration légale concerne une éventuelle opposition d'intérêts entre    l'enfant et son administrateur légal. Dans ce cas, le juge des tutelles nomme un administrateur "ad hoc" (c'est-à-dire pour celà, à cet    effet).  

       

                – Une dernière    exception concerne les biens donnés ou légués au mineur à condition qu'ils soient administrés par un tiers. Celui-ci les gèrera comme administrateur    sous contrôle judiciaire.  

       

            2.– Les pouvoirs de l'administrateur légal  

       

                   L'administrateur légal, comme le tuteur, doit gérer le patrimoine du mineur en « bon père de famille » (art.450 al.2). la sanction est la    responsabilité des administrateurs légaux  

       

                La distinction    entre l'administration légale pure et simple et l'administration légale sous contrôle judiciaire apparaît si l'on considère la nature des actes en cause, actes d’administration, actes de    disposition, actes conservatoires. Le régime est cependant plus compliqué qu’une simple dissociation entre les actes.  

       

                *. – Actes que chaque administrateur légal peut effectuer seul  

   

    Il s’agit des actes d'administration et des actes conservatoires. Le principe est    celui de la liberté d'administration dans les deux régimes (administration pure et simple; administration légale sous contrôle judiciaire).  

       

                Les parents    peuvent faire seuls ces actes (c'est-à-dire sans l'autorisation du conseil de famille ou du juge des tutelles).  

       

                   L'administrateur légal peut ainsi seul : exercer une action en justice de nature patrimoniale, relative donc aux biens du mineur ; aliéner les biens du mineur ayant le caractère de    fruits ; recevoir les paiements pour le compte du mineur, conclusion d’un bail de faible durée.  

       

                La distinction    actes d'administration / actes de disposition soulève des difficultés à propos du contrat de bail. Autrefois, le bail était le type même d'acte d'administration car il n'affectait pas la    substance de la chose tout en permettant de lui en retirer des revenus. Mais, depuis la fin de la première guerre, le droit du preneur a été consolidé parfois au moyen d'un droit au    renouvellement (ex. : un bail commercial est conclu pour 9 ans. A l'expiration, le locataire-commerçant a droit au renouvellement du bail, sauf pour le propriétaire à lui verser une indemnité    d'éviction). La loi de 1964 prévoit que les baux consentis par le représentant d'un incapable ne confèrent au preneur aucun droit au renouvellement à l'encontre du mineur devenu majeur ou    émancipé (art.456 al.3 C.civ.). Une décision du juge des tutelles peut cependant écarter cet effet.  

       

                **. – Actes    que les administrateurs légaux ne peuvent effectuer seuls.  

                 

                Il s’agit ici    des actes de disposition ordinaire dont la passation suppose l'accord des deux parents (art.389-5 qui renvoie à la tutelle), c'est-à-dire que    l'autorisation d'un seul parent est insuffisante mais que l'autorisation du juge des tutelles n'est pas nécessaire, pour autant que les parents soient d’accord, en cas de désaccord, on bascule    dans la troisième catégorie, nécessitant l’accord du juge des tutelles.  

       

                - Il s'agira    par exemple des actions en justice concernant des droits extrapatrimoniaux du mineur, d'actes de disposition sur des valeurs mobilières, de conclure un bail de plus de neuf ans,    etc.  

       

                ***. –     Actes que les administrateurs légaux ne peuvent effectuer dans l’accord du juge des tutelles  

       

                Il s’agit des    actes de disposition grave qui requierent l'autorisation du juge des tutelles à peine de nullité. L'article 389-5 al.3 en donne une liste qui n'est    pas exhaustive. Il en est ainsi de la vente d'immeubles, de la cession du fonds de commerce, d'un emprunt, de la constitution d'une société ou d'une renonciation. La jurisprudence a largement    compris à cet égard la renonciation. En l'espèce, un acte intitulé arrangement amiable constatait la renonciation par les parents d'une jeune fille violée à toute indemnité complémentaire en    contrepartie d'une somme de 8.000 francs proposée par les agresseurs. Il a été jugé que cet acte était nul, faute d'avoir été autorisé par le juge des tutelles (en l'espèce, l'action civile    n'était pas éteinte; Ch. Mixte 29 janvier 1971).  

       

                ****. –     Actes que les administrateurs légaux ne peuvent effectuer dans l’accord du juge des tutelles et l’homologation du TGI  

   

            Il    s’agit là d’actes encore plus grave : les actes de partage.  

       

                ****. –     Actes interdits  

   

            Enfin,    l'administrateur légal ne peut jamais donner un bien appartenant au mineur (art.903 C.civ.).  

       

                Précisons    enfin que, dans le cadre de l'administration légale sous contrôle judiciaire un régime unique est organisé pour les actes de disposition ; ils sont tous soumis à l'autorisation du juge des    tutelles (art.389-6). Il n'y a plus de contrôle mutuel des parents sur leurs agissements, le juge s'y substitue.  

       

       

            3. – La fin de l'administration légale  

       

                Elle disparaît    par l'accès de l'enfant à la majorité ou son émancipation.  

       

                Elle peut    aussi se transformer en tutelle par le décès des deux parents ou par la décision du juge des tutelles (dilapidation fautive des biens du mineur ou incapacité du gérant).  

       

                A côté de    l'administration légale (pure et simple ou sous contrôle judiciaire), le deuxième mode de gestion des biens du mineur relève de la tutelle.  

       

II – LA TUTELLE  

       

                Lorsque    l'enfant aura ses deux parents décédés ou hors d'état d'exercer l'autorité parentale, il conviendra d'ouvrir une tutelle, institution qui comporte un certain nombre d’organes (A) disposant de    prérogatives (B) selon un régime précisant son organisation (C).  

       

A - Les organes de la tutelle  

       

                Ils sont plus    nombreux et plus complexes. Il y a un un organe d'exécution : le tuteur (1), un organe de contrôle : le subrogé-tuteur (2) un organe de décision : le conseil de famille (3), un organe    judiciaire : le juge des tutelles (4).  

       

            1. – Le tuteur  

       

                Il existe    plusieurs modes de désignation du tuteur et, par là même, plusieurs sortes de tutelle.  

       

                * Le tuteur testamentaire est la personne qui a été désignée dans un testament ou par acte notarié, par le survivant    des père et mère ou l'unique mourant (en cas d'enfant naturel ou adoptif) s'il avait conservé au jour de sa mort l'exercice de l'administration légale ou de la tutelle. Le testateur est    absolument libre de son choix.  

       

                * Le     tuteur légal désigné par la loi est l'ascendant le plus proche en degré : la tutelle lui est dévolue    s'il n'y a pas de tuteur testamentaire. En cas de concours entre plusieurs ascendants du même degré, c'est le conseil de famille qui choisit le tuteur parmi eux.  

       

                Aux termes de    l'article 402 du Code civil, la tutelle légale n'est en principe prévue que pour l'enfant légitime. Le problème se pose pour l'enfant naturel depuis la loi du 3 janvier 1972 et pour l'enfant    adoptif : peuvent-ils faire l'objet d'une tutelle légale ? Il semble que la réponse soit affirmative, l'un et l'autre enfant étant aujourd'hui assimilés à l'enfant légitime (v. en faveur du droit    à la tutelle légale des grands-parents naturels : T.G.I. Paris 4 janvier 1974, D.1975, 479, note J. Massip).  

       

                * Le tuteur datif : à défaut de tuteur testamentaire ou de tuteur légal, c'est le conseil de famille qui désigne le    tuteur. Il peut s'agir d'une personne de la famille ou d'une personne étrangère. La tutelle sera une "tutelle dative".  

       

                * La tutelle    peut, enfin, être déférée à l'Etat quand personne n'a voulu accepter les fonctions de tuteur ou n'a pu y    être contraint. Les fonctions de tuteur n'ont, en effet, un caractère obligatoire que pour les membres de la famille; les étrangers peuvent refuser cette charge.  

       

            2.– Le subrogé-tuteur  

       

                Il est à la    fois un surveillant et un remplaçant du tuteur chaque fois qu'il y a conflit d'intérêt entre le tuteur et son pupille.  

       

                Le    subrogé-tuteur est toujours datif. Il est nommé par le conseil de famille, dont il est obligatoirement un des membres. Il doit autant que possible être désigné dans une autre ligne que celle qui    est représentée par le tuteur. Sa nomination doit intervenir dès l'ouverture de la tutelle.  

       

                Cette fonction    a été contestée car comme surveillant il est inefficace et comme remplaçant il est inutile. On aurait pu nommer un tuteur "ad hoc". Le subrogé-tuteur    conserve une fonction comme informateur du juge des tutelles, c'est un délateur.  

       

                Après avoir    examiné les organes spécifiques de la tutelle (conseil de famille, tuteur, subrogé-tuteur), il nous faut maintenant voir comment s'organisent les rapports entre ces organes.  

       

            2.– Le conseil de famille  

       

                C'est une    assemblée de parents ou alliés, voire d'amis, présidée par le juge des tutelles. Elle est composée de 4 à 6 membres, y compris le subrogé-tuteur, mais non compris le tuteur ni le juge des    tutelles.  

       

                Ces membres    sont désignés par le juge des tutelles. Il doit en principe choisir des parents ou alliés du mineur à égalité dans la ligne paternelle et dans la ligne maternelle. Il peut désigner des amis, des    voisins ou toute autre personne.  

       

                Les fonctions    de membre du conseil de famille sont obligatoires mais des excuses sérieuses peuvent être présentées. C'est le juge des tutelles qui a seul qualité pour examiner ces excuses. Les membres du    conseil de famille sont, en principe, désignés pour la durée totale de la tutelle.  

       

                Le conseil de    famille est convoqué par le juge des tutelles soit d'office, soit à la demande de deux de ses membres ou du tuteur ou du subrogé-tuteur, ou du mineur lui-même à la condition qu'il ait 16 ans    révolus (art.410 C.civ. modifié par la loi du 5 juillet 1974).  

       

                Le conseil de    famille ne peut délibérer que si la moitié de ses membres sont présents ou représentés. Les décisions sont prises à la majorité absolue. En cas de partage, la voix du juge des tutelles est    prépondérante. Le tuteur assiste aux séances mais ne vote pas. Le mineur, à partir de 16 ans, peut assister aux séances.  

       

                La loi du 14    décembre 1964 donne au juge des tutelles le droit d'éviter la convocation du conseil s'il estime que la décision peut être prise sans cela. Il consulte seulement les membres du conseil, par    lettre, et recueille par ce moyen leurs votes sur une délibération qu'il leur a proposée. Cette innovation de la loi de 1964 permet de ne pas déranger inutilement les membres du    conseil.  

       

            4. – le juge des tutelles  

   

            Juge spécialisé, le juge des tutelles dispose d’une mission générale de surveillance. Il peut    convoquer les organes de la tutelle, il préside le conseil de famille peut réclamer des observations…  

   

                B. – Les prérogatives des organes de la tutelle  

       

1.– Les prérogatives du    tuteur  

       

                L'article 450    alinéa 1 du Code civil prévoit que "le tuteur prendra soin de la personne du mineur et le représentera dans tous les actes civils, sauf les cas dans    lesquels la loi ou l'usage autorise les mineurs à agir eux-mêmes".  

       

                Au regard de    cette disposition, le tuteur a le droit et le devoir de garde, de surveillance et d'éducation du mineur. Le tuteur, contrairement aux parents, n'est pas totalement libre dans le choix des    orientations données à l'enfant. Il doit en principe respecter les orientations choisies par les parents avant l'ouverture de la tutelle ou, à défaut, suivre les directives générales édictées par    le conseil de famille.  

       

                Le tuteur n'a    pas le droit de jouissance légale sur les biens du mineur, ce droit expire avec l'autorité parentale. Il n'a pas non plus le devoir d'entretien et ceci est normal. Il n'est tenu de faire face aux    besoins de l'enfant qu'au moyen des biens personnels du mineur. Chaque année, il lui sera alloué une certaine somme fixée par le conseil de famille pour faire face aux dépenses d'entretien et    d'éducation de l'enfant. Faute de pareilles ressources, le tuteur pourra se décharger de l'entretien de l'enfant en le confiant à des organismes de bienfaisance ou aux services de l'aide sociale.    Dans ce cas, la tutelle familiale sera souvent transformée en tutelle administrative.    

            2. – Les prérogatives du conseil de famille  

       

                Ces    prérogatives diminuent d'autant celles du tuteur. Il appartient au conseil de famille :  

       

                - de    déterminer chaque année le budget de la tutelle ;  

                - de fixer les    grandes orientations concernant le mineur, sur le plan tant professionnel que moral ou religieux.  

       

                Il appartient    en outre au conseil de famille :  

       

                - de    surveiller le tuteur et au besoin de le destituer, s'il ne respecte pas les directives qui lui sont données;  

                - de prendre    les décisions les plus graves concernant la personne de l'enfant : adoption, émancipation, mariage, nationalité...  

       

C. – L'organisation de la tutelle  

       

                Deux    conceptions de la tutelle étaient possibles.  

       

                On pouvait,    d'abord, accorder un très large pouvoir au tuteur et n'organiser un contrôle des actes de celui-ci qu'a posteriori. Mais, la tutelle peut être    longue, la justification d'opérations très anciennes est pratiquement impossible et le tuteur risque d'être insolvable à la fin de la tutelle.  

       

                A l'inverse,    on peut soumettre à un contrôle a priori, c'est-à-dire à une autorisation préalable, tous les agissements du tuteur. La gestion devient alors très    lourde et onéreuse. Le Droit français a retenu une solution intermédiaire. L'organisation de la tutelle aux biens du mineur se caractérise par trois traits :  

       

            1.– La souplesse de l'administration  

       

                Dans les dix    jours qui suivent sa nomination, le tuteur fait procéder à l'inventaire des biens du mineur en présence du subrogé-tuteur.  

       

                * Le tuteur    peut librement faire seul les actes d'administration (art.456 C.civ.; ex. : aliénation des meubles    d'usage courant, perception des fruits et des revenus, aliénation des fruits...).  

       

                Le tuteur ne    peut faire d'actes de disposition sans y avoir été autorisé. Selon la gravité de l'acte, la loi a exigé trois sortes d'autorisations d'une lourdeur croissante :  

       

    * Les actes de disposition peu importants ou    urgents sont soumis à l'autorisation du juge des tutelles (par exemple la vente des biens d'une valeur inférieure à 100.000 francs; art.468    C.civ.).  

       

    * Les actes de disposition ordinaires (le    bail de moins de neuf ans; art.457 C.civ.) sont soumis à l'autorisation du conseil de famille.  

       

    * Les actes de disposition les plus graves    (la vente d'immeuble, le partage) sont soumis à l'autorisation du conseil de famille et à un formalisme judiciaire (la vente doit être faite en    justice à la barre du tribunal, le partage doit être judiciaire).  

       

            2.– La reddition des comptes  

       

                Le tuteur est    un administrateur des biens du pupille, il doit lui rendre des comptes (art.469 C.civ.).  

       

                En théorie, le    tuteur doit faire un compte annuel qu'il remet au subrogé-tuteur. En pratique, cette reddition annuelle est rarement faite.  

       

                A la fin de la    tutelle, le tuteur doit rendre compte de l'ensemble de sa gestion et le solde du compte peut l'obliger à des restitutions (art.471 C.civ.).  

       

            3.– La responsabilité du représentant  

       

                Les fautes du    tuteur, du subrogé-tuteur ou du juge des tutelles engagent la responsabilité délictuelle de leur auteur.  

       

                Le tuteur a    une responsabilité particulièrement lourde, il est responsable de toutes les fautes, même légères, bien qu'il administre à titre gratuit (art.450 al.2 C.civ.).  

       

                L'action en    responsabilité est exercée par le pupille. Elle n'est pas éteinte par l'approbation du compte. Le pupille est garanti par une hypothèque légale qui frappe les biens du tuteur.