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C.civ., art.5 : « Il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises »

2.   Le syllogisme judiciaire

Comme le juge n’a pas - en principe - le droit de prononcer une règle générale, son rôle consiste à appliquer des règles préexistantes au conflit qu'il a a trancher.

C'est ce qu'on appelle la méthode du "syllogisme judiciaire" - méthode appliquée par tous les juges français.

Cette méthode consiste, pour le juge, à conduire, dans la motivation des décisions qu'il rend, un raisonnement en trois temps :

- identification de la règle générale ("majeure" du raisonnement)

- application de la règle générale au cas particulier ("mineure"  - opération appelée également "qualification juridique des faits")

- conclusion : solution du litige

Mais que peut faire le juge s'il ne parvient pas à identifier une majeure ? Et notamment si les textes juridiques applicables au cas d'espèce sont inexistante ("vide juridique"), imprécis (et supposent donc une interprétation) ou contradictoires ?

Dans ces cas, en pratique, c'est le juge qui crée, en tout ou en partie, la majeure du raisonnement. Alors, sans le dire expressément, le juge exerce un pouvoir normatif.

     B. En pratique : l'exercice par les juges d'un pouvoir normatif

1.   Dans certaines situations, le juge n'a pas d'autre possibilité que d'exercer son pouvoir normatif

Lorsque les textes juridiques sont inexistants, imprécis ou contradictoires, le juge ne peut :

- ni en référer au législateur

- ni juger en équité

- ni refuser de juger

Il ne lui reste donc plus qu'une seule possibilité : préciser, clarifier, voire créer de manière pure et simple la règle de droit.