Le phénomène de la Jurisprudence, en droit administratif, apparaît en France au 19ème sous la conjonction de trois facteurs replacés dans l’histoire :
- la publication
- la suppression du référé législatif qui interdit au juge d’interpréter les lois.
- la Motivation qui force le juge à dévoiler son raisonnement.
Les lois du 16 et 24 août 1790 (titre V article 15) pose les règles de rédaction des jugements. A peine de nullité, elle prévoit tant en première instance qu’en appel : quatre parties distinctes dans la décision :
- énoncé des qualités et des noms des parties
- les questions de fait et de droit posées avec précision
- la présentation du résultat des faits reconnus ou constatés par l’instruction et les motifs qui déterminent la décision.
- le dispositif
Evolution de la Jurisprudence
La connaissance de la Jurisprudence des cours passe par différentes publications :
- la Jurisprudence du Code Civil (périodique dès 1812).
- la Jurisprudence du barreau
- Le recueil des causes célèbres
- La Gazette des tribunaux
- Le journal du palais
- (puis à partir de 1823), le recueil Sirez et De Denevers (à partir de 1825 sous la direction de Dalloz)
La présentation chronologique devient méthodique et certaines décisions sont assorties d’un bref commentaire, au départ anonyme et de plus en plus après signé par un avocat de renom ou un magistrat. Les notes d’arrêt dans les années 1850 deviennent de véritables controverses auxquelles participe la doctrine universitaire.
La cour de Cassation, dans le même temps, dont le pouvoir de régulation s’établit, justifie sa méthode d’interprétation, une méthode qui la conduit à des constructions jurisprudentielles souvent audacieuses au regard des textes.
Si la Jurisprudence a pu être apparentée à la coutume ou à la législation en ce qu’elle emprunte certains de leur caractère, ces rapprochements doivent être prudemment avancés.
Pour la coutume, l’histoire montre que la Jurisprudence a aidé à faire œuvre coutumière.
Il convient de rappeler qu’un seul arrêt suffit à faire jurisprudence contrairement à la coutume répétitive. Aussi, le revirement jurisprudentiel, toujours possible, contredit la tranquille rigidité de la coutume.
Pour la loi, la Jurisprudence n’est investie d’aucune compétente, aucune fonction légale pour créer une nouvelle norme.
L’assise de la représentation nationale manquera toujours à la Jurisprudence : le jury est encore insuffisant. Même l’article 4 du Code Civil qui oblige le juge à statuer sous peine de déni de justice : même cet article fait état d’une habilitation qu’il convient de borner. Cependant, dans ces bornes, la Jurisprudence a pu apparaître comme une entreprise de rajeunissement de la loi. Elle permet de l’adapter aux besoins d’une société en évolution, d’un lieu et d’un temps