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Le pourvoi soumis à votre Assemblée plénière pose directement les questions de procédure civile suivantes :

Celui contre lequel a été obtenue une ordonnance de référé le condamnant sous astreinte à cesser son activité commerciale pour cause de concurrence interdite, peut-il, dès lors que ladite ordonnance a été ultérieurement infirmée en appel, demander réparation du dommage qui lui a été causé par l’exécution de cette décision exécutoire par provision ?
Dans l’affirmative, le gagnant initial doit-il répondre sur sa faute ou sur la simple considération du risque qu’il a pris en poursuivant l’exécution d’une telle décision ?

Enfin, la partie perdante peut-elle prétendre à réparation lorsqu’elle a exécuté la décision exécutoire de droit à titre provisoire sans même que la partie poursuivante ait entrepris une exécution forcée à son encontre ?

Mais l’approche de la matière fait apparaître qu’il existe une communication, voire une interférence entre le régime de responsabilité applicable à l’exécution à titre provisoire et celui de certaines voies d’exécution. Cette question importante n’ayant cependant pas directement trait au moyen soulevé devant la Cour, ne sera abordée que de manière incidente.

1. Une situation confuse en fait et en droit entre les parties
M. Jean X... exploitait depuis1967, à Cotignac (Var) un fonds de commerce de "plomberie montage en chauffage central, zinguerie, sanitaire"-zinguerie. À partir de 1969, il a adjoint à cette activité, pour laquelle il était inscrit au registre du commerce et des sociétés, celle de "station-service, dépannage mécanique". Sous le bénéfice de la même immatriculation, il exploitait en outre une activité de distribution de fioul domestique.
Le 19 août 1977, il a cédé à la société Sud-Est Pétroles (SCEP) son activité de vente et de livraison de fioul, devenant dès lors, suivant contrat du 30 septembre 1977, l’agent commercial de la société pour l’exploitation de cette même activité.
En vertu d’un avenant du 30 mars 1981 au contrat de 1977, la SCEP a installé à ses frais, sur le terrain de M. X... à Cotignac, une cuve de 50 m³ équipée d’un groupe électro-pompe et de bras de chargement, destinée au stockage du fioul domestique à partir duquel M.X... approvisionnerait la clientèle de la société.
L’avenant précisait que l’exploitation de ce nouveau stockage était totalement étrangère à celle de la station-service, et que la société restait propriétaire de la cuve et du matériel de pompage.
M. X... a été placé en redressement judiciaire le 25 mai 1989 puis en liquidation judiciaire le 25 juillet 1989, M. Bor étant désigné en qualité de représentant des créanciers puis de mandataire-liquidateur.
Le 12 septembre 1989, M. Alain X..., fils de M. Jean X..., a racheté à la société SCEP la cuve à fioul et le pont élévateur permettant de l’exploiter.
Par acte notarié des 11 et 12 octobre 1989, le liquidateur judiciaire a cédé aux époux Y... le fonds de commerce de "station service, vente de gaz" de M. Jean X.... Par acte du même jour, il leur a donné à bail les locaux appartenant à ce dernier, à savoir : atelier, bureaux, piste, terre-plein et terrain de 180 m², pour y exercer leur activité commerciale de "station-service, vente de carburants, mécanique générale, vente de bonbons, confiserie boissons glaces". L’acte de cession comportait en outre une clause de non-concurrence interdisant à M. Jean X... de se rétablir dans, ou s’intéresser directement à un fonds de la nature de celui vendu, ce pendant 5 ans et dans un rayon de 20 km.
M. Alain X... a continué à exercer son activité de vente de fioul domestique avec l’aide de son père. Toutefois, suite à sa condamnation en référé, sur demande des cessionnaires, il a cessé cette activité et a été radié du registre du commerce le 24 août 1992.

2. Une succession de procédures de référé et au fond

Référé :
Estimant en effet que le fonds qui leur avait été cédé était un commerce de carburants incluant le fioul, et qu’en conséquence l’activité exercée par le cédant et son fils contrevenait à la clause de non-concurrence insérée dans l’acte de cession, M. et Mme Y... ont, le 21 avril 1992, assigné MM. X... père et fils devant le juge des référés commercial afin de se voir interdire sous astreinte de 1 000 F par jour de retard la vente de ce fioul domestique.
MM. Jean et Antoine X... se sont opposés à cette réclamation en faisant valoir que la cession n’avait pas porté sur une telle activité.
Par ordonnance de référé contradictoire du 18 mai 1992, le président du tribunal de commerce de Brignoles, accueillant la demande des acquéreurs, a ordonné la cessation immédiate de la vente de fioul par les consorts X... et l’enlèvement sous astreinte de 1 000 F par jour de retard, à compter de la signification de l’ordonnance, de tout élément permettant cette vente. Cette juridiction a motivé sa décision par le fait qu’à défaut de mention spéciale concernant l’activité "vente de fioul", celle-ci était incluse dans l’activité de station-service, ce qui était conforté par le fait que la cuve à fioul était encastrée dans le sol de l’aire de station.
MM. Jean et Antoine X... ont d’abord, par assignation en référé du 9 juin 1992, saisi le premier président de la cour d’appel afin d’obtenir l’arrêt de l’exécution provisoire de l’ordonnance précitée, d’une part, la condamnation des époux Y... à leur payer des dommages-intérêts pour procédure abusive, infondée et vexatoire, d’autre part.

Ils ont ensuite, par déclaration du 12 juin 1992, interjeté appel de la même décision.

Par ordonnance du 8 juillet 1992, le premier président de la cour d’appel d’Aix-en-Provence les a déboutés du premier chef de leur demande, au motif qu’il n’était pas légalement autorisé à arrêter l’exécution d’une décision de référé, exécutoire de droit à titre provisoire. Il les a déclarés irrecevables du second chef pour cause d’incompétence matérielle.
Par arrêt du 13 juin 1996, la cour d’appel d’Aix-en-Provence, infirmant l’ordonnance du 18 mai 1992, a dit n’y avoir lieu à référé.
La cour a en effet considéré qu’il existait une contestation sérieuse sur le point de savoir si l’activité de commerce de fioul avait fait l’objet de la cession. La même juridiction a par ailleurs relevé que les époux Y... n’avaient pas assigné au fond MM. Jean et Antoine X....
Fond :
Par acte d’huissier du 26 juillet 1996, M. Alain X... a assigné les époux Y..., en présence de M. Bor es-qualité de liquidateur judiciaire de M. Jean X..., en paiement de dommages-intérêts évalués à la somme de 1 289 000 F pour perte d’exploitation et de clientèle, et à celle de 200 000 F pour préjudice moral.
Par jugement du 6 mai 1997, le tribunal de commerce de Brignoles a condamné les cessionnaires à payer la somme de 50 000 F à titre de dommages-intérêts et a ordonné l’exécution provisoire.
Le tribunal a en effet relevé qu’il existait au départ, compte tenu des dates de cession du fonds et d’immatriculation de M. Alain X..., d’une part, du fait que M. Y... livrait M. X..., d’autre part, un accord entre les deux parties ; que le litige provenait de la situation ambiguë de la cuve à fioul, située dans le terrain loué par M. Y... au liquidateur judiciaire, et ce dans des conditions indéterminées ; que s’agissant du préjudice, M. Alain X... "aurait pu continuer son activité ailleurs, et que l’utilisation ou non d’une cuve enterrée ne justifiait pas à elle seule les 1 500 000 F réclamés".
M. Alain X... a relevé appel de ce jugement et demandé la condamnation des époux Y... à lui payer les sommes de 777 000 F pour perte de revenus, 512 000 F pour perte de son fonds de commerce et 200 000 F pour préjudice moral.
Les époux Y... se sont portés reconventionnellement demandeurs en paiement de la somme de 1 289 000 F à titre de dommages-intérêts pour concurrence déloyale de leur adversaire.
Par arrêt du 29 mai 2001, la cour d’appel d’Aix-en-Provence a débouté M. Alain X... de son appel, rejeté la demande de dommages-intérêts des époux Y... et ordonné la restitution de toutes sommes versées en exécution provisoire du jugement .
La cour a certes considéré, en effet, qu’il résultait des termes clairs et précis de l’acte de vente du fonds que la cession portait sur une activité de "station-service, vente de gaz", l’acte précisant en outre que cette activité ne figurait plus au registre du commerce " par suite d’une erreur matérielle lors de la suppression partielle de la seule partie "vente fuel domestique à domicile"" ; que l’objet de la cession étant ainsi dépourvu de toute ambiguïté, la demande des époux Y... en dommages-intérêts pour concurrence déloyale était mal fondée.
Mais la même juridiction a aussi estimé, pour écarter la demande indemnitaire de M. Alain X..., que ses adversaires n’avaient commis aucune faute en demandant au juge des référés de lui interdire la poursuite de son activité, et que la preuve d’un abus de droit de la part de ces derniers ne saurait résulter de la seule infirmation de l’ordonnance de référé en raison de l’existence d’une contestation de fond.
Par arrêt du 10 juillet 2003 (2^ème Chambre civile, n° J 01-14178), prononcé sur le pourvoi de M. Alain X..., la Cour de cassation a cassé cette décision en ses seules dispositions concernant la demande d’indemnisation formée par cette partie.

Rendu au visa de l’article 1382 du code civil, et posant le principe que l’exécution d’une décision de justice exécutoire à titre provisoire n’a lieu qu’aux risques et périls de celui qui la poursuit, à charge par lui d’en réparer les conséquences dommageables", cet arrêt reproche à la cour d’appel d’avoir subordonné le droit à réparation de M. Alain X... à une faute des époux Y... dans l’exécution de la décision frappée d’appel, alors que ces derniers avaient poursuivi l’exécution d’une ordonnance de référé commercial exécutoire de droit, enjoignant sous astreinte à M. X... de cesser toute activité de livraison de fioul.

Par arrêt du 10 janvier 2005, la cour d’appel de Lyon, juridiction de renvoi, a mis hors de cause M. Bor es-qualité de mandataire-liquidateur de M. Jean X..., réformé le jugement déféré, débouté M. Alain X... de l’ensemble de ses demandes et débouté les époux Y... de leur demande reconventionnelle en dommages-intérêts.
Selon la cour, en effet, les époux Y... n’ont effectué aucun acte d’exécution forcée de l’ordonnance du 18 mai 1992, spontanément exécutée par M. Alain X..., lequel ne peut dès lors obtenir réparation du préjudice qu’il a subi du fait de cette exécution provisoire.

3. La procédure de cassation

M. Alain X... a formé par avocat aux Conseils contre cette décision, le 14 mars 2005, un pourvoi qui a été signifié aux époux Y... ainsi qu’à M. Bor es-qualité.
Monsieur le premier président de la Cour de cassation a rendu le 22 mars 2005 une ordonnance de réduction de délais en application de l’article 1009 du nouveau code de procédure civile.
M. Alain X... a déposé le 15 juin 2005 un mémoire ampliatif au terme duquel il sollicite la condamnation des époux Y... à lui payer la somme de 2 000 € au titre de l’article 700 du NCPC. Ce mémoire a été signifié par actes séparés du 24 juin 2005 aux époux Y... et au mandataire-liquidateur de M. Jean X....
Il n’a pas été présenté de mémoire en défense.

Par ordonnance du 14 septembre 2005, Monsieur le premier président a renvoyé le pourvoi devant l’Assemblée plénière.

Le rapporteur ayant demandé au demandeur au pourvoi la production de l’éventuelle signification de l’ordonnance de référé du 8 juillet 1992, cet acte, en date du 29 mai 1992 et effectué à la requête des époux Y..., a été produit aux débats.

4. Le moyen de cassation

Le moyen unique du pourvoi reproche à l’arrêt attaqué d’avoir débouté M. Alain X... de l’ensemble de ses demandes contre les époux Y..., alors que l’exécution d’une décision de justice exécutoire à titre provisoire n’a lieu qu’aux risques et périls de celui qui l’a obtenue ; qu’il résulte des propres constatations de la cour d’appel que les époux Y... ont obtenu une ordonnance de référé interdisant à M. Alain X... de poursuivre son activité et lui ordonnant l’enlèvement de son matériel sous astreinte ; que M. X... était légalement tenu d’exécuter cette décision assortie en outre d’une astreinte financière élevée ; qu’en excluant toute responsabilité des époux Y... en raison de cette inexécution, la cour d’appel a violé l’article 1382 du code civil.

Le mémoire ampliatif précise que :
- les ordonnances de référé étant exécutoires de droit par provision sans que leur exécution puisse être arrêtée ou suspendue par le premier président de la cour d’appel, la partie qui subit une condamnation en référé est légalement censée l’exécuter, ce qui ne caractérise pas un acquiescement de sa part ;
- que la même partie se trouve de surcroît matériellement contrainte à l’exécution lorsque l’ordonnance de référé, comme en l’espèce, est assortie d’une astreinte particulièrement lourde exposant le perdant à la menace de se voir appliquer, plusieurs années plus tard le cas échéant, une sanction financière considérable au titre de la liquidation de cette astreinte ;
- qu’ayant demandé et obtenu qu’une interdiction soit prononcée en référé sous astreinte, les époux Y..., qui n’avaient nul besoin de mesures d’exécution forcée contre M. Alain X..., doivent logiquement répondre des conséquences de la procédure qu’il ont engagée.

5. Les points de droit à juger

La première cour d’appel saisie du litige au fond avait rejeté la demande d’indemnisation de M. Alain X... au motif qu’en saisissant le juge des référés puis en requérant l’exécution de la décision rendue en leur faveur, les époux Y... n’avaient pas commis de faute, quand bien même l’ordonnance déférée eût-elle été infirmée en raison d’une contestation sérieuse.
Cette décision a été cassée pour fausse application de l’article 1382 du code civil, en application d’une jurisprudence selon laquelle l’exécution d’une décision de justice exécutoire à titre provisoire n’a lieu qu’aux risques et périls de celui qui la poursuit.
La cour d’appel de renvoi ne se place pas directement sur le terrain de la faute mais sur celui de l’exécution : selon elle, en effet, il n’y a pas eu en l’espèce exécution forcée de l’ordonnance de référé par les prétendus créanciers mais exécution spontanée de cette décision par le supposé débiteur ; celui-ci, dès lors, ne peut obtenir réparation du préjudice qu’il a subi du fait de l’exécution provisoire.
La question se trouve donc posée de savoir si une telle distinction est exacte, d’une part, et, à défaut, pertinente au regard de la jurisprudence précitée, d’autre part.
Si l’on admet en effet que le débiteur s’est borné à se conformer à une décision exécutoire à titre provisoire, laquelle a ensuite été infirmée en appel, il faudra se demander si le gagnant initial doit réparation du préjudice subi par son adversaire uniquement dans le cas où il a commis une faute en poursuivant l’exécution provisoire, ou si une telle indemnisation peut avoir lieu sur la seule considération qu’en agissant de la sorte, il a pris un risque dont il doit supporter les conséquences dommageables.

En résumé, les questions directement soulevées par le pourvoi ont trait :

1) à la portée contraignante à l’égard du débiteur d’une décision exécutoire à titre provisoire et assortie d’astreinte.
2) aux conditions de réparation du dommage occasionné par l’exécution d’une décision exécutoire par provision (faute ou risque).

6. Éléments propres à la résolution des points litigieux

L’exécution provisoire, qu’elle soit judiciairement autorisée ou légalement instituée, déroge au droit d’appel (qu’elle est matériellement susceptible de rendre en partie inutile) et contredit directement le principe de l’effet suspensif de l’appel. Un avantage aussi décisif accordé à la partie gagnante n’implique-t-il pas, en contrepartie, l’octroi d’une protection plus forte à la partie perdante en termes de responsabilité du dommage causé par l’exécution ? Une telle compensation ne méconnaîtrait-elle pas cependant l’existence d’un droit de la partie au procès à l’exécution de la décision qui lui profite ? Bref, le "gagnant d’un jour" peut-il ou doit-il répondre du préjudice subi par son adversaire sur sa faute, ou simplement à raison du risque créé par la mise en oeuvre de l’exécution provisoire ?
Si la première cour d’appel s’est délibérément placée sur le terrain de la responsabilité pour faute, ce en quoi elle a été censurée par arrêt de la 2^ème chambre civile du juillet 2003 ⁽¹⁾ la seconde a en revanche bâti son argumentation autour d’une distinction entre exécution forcée et exécution volontaire de la décision assortie de l’exécution provisoire.
Pour répondre aux questions ainsi posées, il sera procédé à l’examen du contexte juridique dans lequel s’insère l’exécution provisoire des jugements de première instance (I) puis à l’examen des problèmes soulevés par le pourvoi relativement à l’exécution proprement dite et au régime de réparation applicable (II).

I- Le contexte juridique : l’exécution provisoire comme atténuation à la règle du double degré de juridiction et comme dérogation à la règle de l’effet suspensif de l’appel

A- Le double degré de juridiction ou droit d’appel
La règle de principe, en procédure civile, est celle du double degré de juridiction :
L’appel tend à faire réformer ou annuler par la cour d’appel un jugement rendu par une juridiction du premier degré (article 542 du NCPC) :
La voie de l’appel est ouverte en toutes matières, même gracieuses, contre les jugements de première instance s’il n’en est autrement disposé (article 543 du NCPC). Il s’agit d’un "principe général de procédure qui consacre une garantie essentielle aux intérêts des plaideurs et à l’intérêt supérieur de la justice" ⁽²⁾.
Ce principe ou règle est considéré comme une "garantie de bonne justice et en même temps une sauvegarde des libertés publiques".
Il est destiné, en aval d’une procédure civile dont le but primordial est d’éviter l’erreur judiciaire, à réparer cette dernière dans le cas où elle se produirait ⁽³⁾.
Les normes européennes du procès équitable consacrent le droit à un recours juridictionnel effectif, qui n’est d’ailleurs pas absolu, et non le droit à un double degré de juridiction ou même à un pourvoi en cassation.
Ainsi, la Cour européenne des droits de l’homme ⁽⁴⁾ "rappelle que l’article 6 § 1 consacre le « droit à un tribunal », dont le droit d’accès, à savoir le droit de saisir le tribunal en matière civile, ne constitue qu’un aspect. Ce droit n’est toutefois pas absolu : il se prête à des limitations implicitement admises car il commande de par sa nature même une réglementation par l’Etat. Les Etats contractants jouissent en la matière d’une certaine marge d’appréciation. Il appartient pourtant à la Cour de statuer en dernier ressort sur le respect des exigences de la Convention ; elle doit se convaincre que les limitations mises en œuvre ne restreignent pas l’accès offert à l’individu d’une manière ou à un point tels que le droit s’en trouve atteint dans sa substance même. En outre, pareille limitation ne se concilie avec l’article 6 § 1 que si elle tend à un but légitime et s’il existe un rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé (Z et autres c. Royaume-Uni [GC], no 29392/95, § 93, CEDH 2001-V ; X... c. Royaume-Uni, arrêt du 28 octobre 1998, Recueil des arrêts et décisions 1998-VIII, p. 3169, § 147 ; X... et Y... c. Allemagne [GC], no 26083/94, § 59, CEDH 1999-I et le rappel des principes pertinents dans X... c. Royaume-Uni, arrêt du 21 septembre 1994, série A no 294-B, pp. 49-50, § 65)" ⁽⁵⁾

Quoique classiquement enseigné comme une règle fondamentale de la procédure civile, "le principe du double degré de juridiction n’a cependant pas, en lui-même, valeur constitutionnelle" ⁽⁶⁾.

A en revanche valeur constitutionnelle le droit au recours effectif devant une juridiction. ⁽⁷⁾

"Selon le Conseil constitutionnel, relève un auteur ⁽⁸⁾ , il résulte de la garantie des droits disposée à l’article 16 DDHC qu’en " principe il ne doit pas être porté d’atteintes substantielles au droit des personnes intéressées d’exercer un recours effectif devant une juridiction". L’expression " droit d’exercer un recours" est ambiguë. Une analyse globale de la jurisprudence du Conseil constitutionnel révèle que la formule vise le droit à un recours devant une juridiction de premier degré, et non le droit d’agir devant un second juge à titre de contrôle du jugement (...).

Le Conseil constitutionnel exige une voie de recours ainsi que son caractère au moins exceptionnellement suspensif d’exécution, seulement contre des décisions d’organes non juridictionnels".

Bien que dépourvue de valeur constitutionnelle dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, la règle du double degré de juridiction "ne reste pas sans valeur constitutionnelle". ^{(9) (10)}

Le Conseil d’Etat n’ignore pas la valeur de la règle ⁽¹¹⁾. Il lui a reconnu le statut de principe général du droit. ⁽¹²⁾

Mais il ne lui confère pas une portée telle qu’elle interdirait au législateur, comme au pouvoir réglementaire, d’y apporter des exceptions :
"Considérant que si, lorsqu’un texte ouvre la voie de l’appel à l’encontre d’un jugement, la règle du double degré de juridiction s’impose aussi bien aux justiciables qu’aux juges eux-mêmes, cette règle ne constitue pas un principe général du droit qui interdirait au pouvoir réglementaire de prévoir, dans l’exercice de sa compétence, des cas dans lesquels les jugements sont rendus en premier et dernier ressort" ⁽¹³⁾.
La Cour de cassation reconnaît la règle du double degré de juridiction et l’applique. Ainsi le fait-elle pour veiller à ce que des éléments nouveaux suffisants justifient la mise en cause d’une partie pour la première fois devant la cour d’appel en application de l’article 555 du NCPC ⁽¹⁴⁾. S’assurer que les griefs formulés en cause d’appel contre une partie ne portent pas atteinte à ce droit ⁽¹⁵⁾. Elle l’a jugé notamment en matière de condamnation de l’employeur à rembourser à l’ASSEDIC les allocations de chômage versées à un salarié licencié sans cause réelle et sérieuse ⁽¹⁶⁾ , ainsi qu’en matière disciplinaire ⁽¹⁷⁾.

Elle considère, toutefois, que "les dispositions de l’article 6, 1°, de la Convention européenne des droits de l’homme et des libertés fondamentales n’impliquent pas un droit au double degré de juridiction en matière civile" ⁽¹⁸⁾.

Il reste que le double degré de juridiction demeure un principe d’ordre public, en ce sens que "la renonciation à l’appel ne peut être antérieure à la naissance du litige" (article 557 du NCPC).

Un courant doctrinal, cependant, considère qu’il faudrait reconsidérer le droit d’appel en matière civile au profit d’une juridiction de première instance plus solide et mieux armée, pas nécessairement en supprimant l’appel mais du moins en le filtrant et en le restreignant par une fixation plus stricte des termes du litige, de manière à ce que la première instance ne soit pas une simple phase préparatoire pour les parties ⁽¹⁹⁾, ⁽²⁰⁾, ⁽²¹⁾.

B- Effet suspensif de l’appel contre exécution provisoire de la décision de première instance

La règle de l’effet suspensif du recours par une voie ordinaire, en l’occurrence l’appel et l’opposition, est de droit positif. Elle est énoncée par l’article 539 du NCPC : Le délai de recours par une voie ordinaire suspend l’exécution du jugement. Le recours exercé dans le délai est également suspensif ⁽²²⁾.

Inspirée par la prudence, elle est sous-tendue par l’idée qu’il serait risqué d’exécuter une décision qu’une cour d’appel pourrait ensuite infirmer. Elle se présente par conséquent comme une protection pour le perdant contre le risque d’erreur de jugement.

Le principe de l’effet suspensif se heurte toutefois au mouvement de généralisation ⁽²³⁾ de l’exécution provisoire des décisions de justice ⁽²⁴⁾, qui vise au contraire à garantir l’effectivité des jugements et ordonnances de première instance et à lutter contre les recours dilatoires ou abusifs, par ailleurs considérés comme source d’encombrement des juridictions d’appel et d’affaiblissement de la portée des décisions des juridictions du premier degré. ⁽²⁵⁾

L’exécution provisoire participe ainsi d’un "recentrage" ⁽²⁶⁾ du procès au profit de la première instance.
En ce sens, il a été proposé l’adoption d’un principe d’effet immédiat de toutes les décisions de justice. Mais ce projet a provoqué une polémique à l’issue de laquelle il n’a finalement pas vu le jour ⁽²⁷⁾.

Ses détracteurs, sans nier l’utilité pratique de l’exécution provisoire ⁽²⁸⁾, reprochent au système actuel de ne pas être assez équilibré, en ce qu’il ne comporte pas de mesures de protection suffisantes de la partie perdante ⁽²⁹⁾.

Le droit européen
Le droit à exécution d’un jugement est devenu, en droit européen, la "troisième garantie du procès équitable" (après le droit d’accès à un tribunal et le droit à une bonne justice ⁽³⁰⁾) institué à l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

Ce droit a été consacré par deux arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) : arrêt X... c/ Grèce du 19 mars 1997 ⁽³¹⁾, puis arrêt X... c/ Grèce du 18 avril 2002. ⁽³²⁾ Dans le premier arrêt, la Cour estime que l’exécution d’un jugement, quelle que soit la juridiction dont il émane, doit être considérée comme faisant partie intégrante du "procès" au sens de l’article 6 de la Convention.
Dans le second, elle restreint ⁽³³⁾ ce droit à l’exécution des seules décisions "définitives et obligatoires". Au sens européen, la décision définitive est celle qui tranche le fond, et la décision obligatoire celle contre laquelle l’appel n’est pas possible ou le délai est expiré ⁽³⁴⁾.
Par des décisions plus récentes, la Cour européenne a spécifié que le droit à l’exécution n’est pas absolu et appelle par sa nature même une réglementation, les Etats contractants jouissant en la matière d’une certaine marge d’appréciation. Elle entend toutefois contrôler que "les limitations mises en œuvre ne restreignent pas l’accès offert à l’individu d’une manière ou à un point tels que le droit s’en trouve atteint dans sa substance même". Pareille limitation, ajoute-t-elle, ne se concilie avec l’article 6 § 1 que si elle tend à un but légitime, et s’il existe un rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé. Si la restriction est compatible avec ses principes, il n’y a pas de violation de l’article 6 (X... c/ Roumanie, n° 48102/99, 2 mars 2004, § 66).
Dans son arrêt du 31 mars 2005, X... c/ France ⁽³⁵⁾, la Cour précise que l’exécution doit être complète, parfaite et non partielle.
Elle analyse dès lors en une restriction au droit effectif d’accès à un tribunal la circonstance qu’un arrêt de cour d’appel n’ait pas été exécuté pendant plus de seize années.
Le Conseil d’Etat consacre de son côté un droit à l’exécution des jugements de première instance, notamment en sanctionnant le refus de l’Administration d’apporter le concours de la force publique ⁽³⁶⁾ .
Si le refus d’exécuter par la force publique n’est justifié par aucun motif sérieux d’ordre public, il est illégal et la responsabilité de l’Etat sera engagée pour faute lourde ⁽³⁷⁾.
La Cour de cassation admet, par sa deuxième chambre civile (10 février 2005) ⁽³⁸⁾

que "l’exécution forcée poursuivie en vertu d’un titre exécutoire à titre provisoire aux risques et périls du créancier, n’est pas contraire aux exigences de l’article 6.1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales". Elle a ainsi écarté le moyen pris d’une prétendue violation de la jurisprudence européenne précitée relativement aux notions de "décision définitive et obligatoire", et décidé que le juge de l’exécution qui statue sur la validité de saisies-attribution pratiquées par un salarié en vertu d’un jugement prud’homal assorti de l’exécution provisoire, sans attendre la décision du premier président, ne porte pas atteinte au droit du débiteur (en l’espèce l’employeur) à un recours effectif. ⁽³⁹⁾

Approche comparatiste : Il a été relevé dans le cadre d’une étude de législation comparée menée en 2003 auprès de six autres Etats européens (Allemagne, Angleterre et Pays de Galles, Danemark, Espagne, Italie, Pays-Bas) par le Service des études juridiques du Sénat ⁽⁴⁰⁾ qu’à l’exception des Pays-Bas, "tous ces pays ont réformé leur procédure civile depuis le début des années 90, notamment pour limiter les appels et renforcer le rôle des juridictions de première instance".

Une autre source ⁽⁴¹⁾ fournit des indications sur le système américain.

1. Allemagne, Espagne, Pays-Bas
- En Allemagne, les jugements des juridictions civiles de première instance ne sont exécutoires qu’après avoir acquis force de chose jugée, c’est-à-dire lorsqu’ils ne peuvent plus faire l’objet d’aucun recours. L’exécution provisoire peut être ordonnée dans un certain nombre de matières. Une constitution de garantie permet au débiteur d’empêcher l’exécution provisoire lorsque celle-ci risque de lui occasionner un préjudice irréparable. Une procédure de sélection des appels par la cour d’appel a été introduite. L’appel n’est possible qu’à hauteur d’un certain montant de litige et est en outre sujet à autorisation de la part de la juridiction de première instance. La cour d’appel écarte ensuite les recours qui n’ont aucune chance de succès, ne soulèvent aucune question de principe et ne requièrent pas de décision au regard de l’évolution du droit ou de la garantie d’une jurisprudence homogène. L’appel est suspensif d’exécution.
- En Espagne, les jugements de première instance ne sont pas exécutoires immédiatement, sauf demande d’exécution provisoire, laquelle ne requiert ni garantie ni caution. Il est impossible de s’opposer à l’exécution provisoire d’une condamnation financière. En revanche, toutes les décisions de première instance peuvent faire l’objet d’un appel, celui-ci devant être formé dans les cinq jours de la notification. L’appel est suspensif, sauf exécution provisoire ordonnée.
- Les Pays-Bas demeurent attachés au principe du double degré de juridiction et à la règle de l’effet suspensif de l’appel sauf exécution provisoire ordonnée sur demande.
2. Angleterre, Pays-de-Galles, Italie
- En Angleterre et au Pays de Galles, les décisions des juridictions civiles de première instance sont immédiatement exécutoires, sauf sursis à exécution demandé au juge. L’appel, qui ne constitue pas un droit, doit généralement être autorisé et en principe n’a pas d’effet suspensif (sauf décision contraire de la juridiction de première instance ou de la cour d’appel).
- L’Italie connaît depuis1993 le régime de l’exécution immédiate des décisions des juridictions de première instance. La quasi-totalité des décisions sont susceptibles d’appel, dans les 30 jours de la notification, mais l’appel n’a pas d’effet suspensif. Le juge d’appel peut, sur demande, suspendre pour motifs graves l’exécution de la décision contestée.

3. Danemark

- Au Danemark, les décisions des tribunaux ne peuvent être exécutées qu’après un délai de 14 jours, sauf disposition contraire. Les décisions portant sur un objet de valeur limitée (inférieure à 1 400 €) ne sont pas susceptibles d’appel sauf autorisation accordée par une commission ad hoc. L’appel doit être formé dans les 4 semaines du prononcé du jugement et n’est suspensif que s’il est formé avant l’expiration du délai d’exécution de 14 jours (sauf dispositions contraires).
4. Belgique
- En Belgique, le principe est que, sauf exception prévue par la loi, le juge peut accorder l’exécution provisoire.

Mais en outre, il est indiqué à l’article 1398 du code Judiciaire, que "Néanmoins l’exécution du jugement n’a lieu qu’aux risques et périls de la partie qui la poursuit (...)."

Le droit belge sera examiné plus loin, à propos de la notion d’exécution provisoire par rapport à celle d’exécution spontanée ou volontaire.
5. Etats-Unis
Les règles de procédure visent aussi à garantir l’exécution effective de tout jugement.

II- La réparation du dommage occasionné par l’exécution d’une décision exécutoire par provision ultérieurement infirmée

La cour d’appel ayant considéré, dans le cas présent, que le perdant avait exécuté spontanément l’ordonnance de référé prise à son encontre, il convient de clarifier la distinction entre exécution volontaire et exécution forcée, ce qui suppose d’examiner au préalable la force contraignante attachée à la décision assortie de l’exécution provisoire. (A)
On envisagera enfin les conséquences de l’exécution provisoire au cas où la décision la prononçant est infirmée par la cour d’appel, et plus particulièrement celles posant le problème de la responsabilité du prétendu créancier à l’égard du débiteur supposé (B).

A- Exécution volontaire ou forcée ?

1- La trilogie contraignante "exécution provisoire, référé et astreinte"
Pour être exécutoire, la décision de première instance doit en principe être passée en force de chose jugée, c’est-à-dire non susceptible de recours. ⁽⁴²⁾ Mais pour assurer le bon déroulement de l’instance, la rapidité d’obtention de la décision et la garantie de son effectivité nonobstant appel, la législation a organisé un système d’exécution provisoire (a) , une procédure de référé (b) et une mesure de contrainte particulière dénommée "astreinte" (c).
a) Quelques traits de l’exécution provisoire
. Quant au domaine d’application ⁽⁴³⁾

L’exécution provisoire, dont le régime est prévu par les articles 514 à 525 du NCPC, est soit de droit, soit judiciaire (ou facultative).
Sont notamment exécutoires de droit à titre provisoire les ordonnances de référé, les décisions qui prescrivent des mesures provisoires pour le cours de l’instance, celles qui ordonnent des mesures conservatoires ainsi que les ordonnances du juge de la mise en état (article 514, al.2, du NCPC).
La jurisprudence, mettant fin au paradoxe consistant à reconnaître le caractère exécutoire de droit des provisions accordées par le juge des référés ou le juge de la mise en état mais à le nier pour celles prononcées par le juge du fond, l’a étendu à ces dernières ⁽⁴⁴⁾.
Elle en a tiré la conséquence qu’il n’entrait pas dans les pouvoirs du premier président d’arrêter, en cas d’appel, l’exécution provisoire de droit dont était revêtue cette condamnation au paiement d’une provision ⁽⁴⁵⁾.
. Quant à l’arrêt de l’exécution provisoire
Une distinction doit être ici opérée entre l’exécution provisoire de droit et l’exécution provisoire ordonnée.
Le premier président, jusqu’il y a peu, pouvait suspendre l’exécution provisoire ordonnée en cas de conséquences manifestement excessives ou si elle était interdite par la loi (article 524 du NCPC) mais ne pouvait arrêter l’exécution provisoire de droit ⁽⁴⁶⁾. Une jurisprudence abondante ⁽⁴⁷⁾ lui rappelait cette règle "absolue" (48)..

Une réforme récente ⁽⁴⁹⁾ de la procédure civile a assoupli ce régime en permettant aux premiers présidents de cours d’appel d’arrêter l’exécution provisoire de droit « en cas de violation manifeste du principe du contradictoire ou de l’article 12 et lorsque l’exécution risque d’entraîner des conséquences manifestement excessives. » ⁽⁵⁰⁾

Cet accroissement des pouvoirs du premier président, salué comme permettant d’ "assurer la défense des intérêts des perdants, victimes d’une méconnaissance grave de la loi par les juges" ⁽⁵¹⁾ et comme consacrant le principe du contradictoire ⁽⁵²⁾, est limité au cas de violation "manifeste" de ce dernier et ne concerne donc pas, apparemment, les autres droits de la défense ⁽⁵³⁾.
Autre traduction du renforcement de l’exigence d’effectivité des décisions de première instance, le décret n° 2005-1678 du 29 décembre 2005 (J.O. n° 302 du 29 décembre 2005, p. 20350) institue, à l’article 526 modifié du NCPC, un système de radiation du rôle pour défaut d’exécution de la décision exécutoire à titre provisoire. Le texte est le suivant : "Lorsque l’exécution provisoire est de droit ou a été ordonnée, le premier président ou, dès qu’il est saisi, le conseiller de la mise en état peut, en cas d’appel, décider, à la demande de l’intimé et après avoir recueili les observations des parties, la radiation du rôle de l’affaire lorsque l’appelant ne justifie pas avoir exécuté la décision frappée d’appel ou avoir procédé à la consignation autorisée dans les conditions prévues à l’article 521, à moins qu’il lui apparaisse que l’exécution serait de nature à entraîner des conséquences manifestement excessives ou que l’appelant est dans l’impossibilité d’exécuter la décision. Le premier président ou le conseiller de la mise en état autorise, sauf s’il constate la péremption, la réinscription de l’affaire au rôle de la cour sur justification de l’exécution de la décision attaquée.
Couplée au constat de la péremption d’instance, cette procédure de radiation propre à enrayer des appels dilatoires ou abusifs, devrait constituer un moteur puissant pour le bon fonctionnement de l’exécution provisoire.
b) Caractéristiques de l’ordonnance de référé
1. Caractère exécutoire de droit : conséquences
Aux termes de l’article 489 du NCPC "L’ordonnance de référé est exécutoire à titre provisoire. Le juge peut toutefois subordonner l’exécution provisoire à la constitution d’une garantie dans les conditions prévues aux articles 517 à 522. En cas de nécessité, le juge peut ordonner que l’exécution aura lieu au seul vu de la minute".
L’ordonnance de référé est certes susceptible d’appel, si elle n’émane pas du premier président de la cour d’appel ou si elle a été rendue en premier ressort à raison de son montant (article 490 du NCPC).
Mais cet appel n’est pas suspensif, du fait du caractère exécutoire de droit de la décision.
Il a été jugé de longue date par la Cour de cassation que celui qui a fait paiement en vertu d’une telle ordonnance est réputé avoir payé comme contraint et forcé (Civ. 23 mars1864, D.P. 64.1.220) ⁽⁵⁴⁾.
Exécutoire de droit à titre provisoire, l’ordonnance de référé peut notamment servir de fondement à une saisie-exécution ⁽⁵⁵⁾.

Il en est de même pour la saisie-vente, peu important que l’ordonnance de référé n’ait pas d’autorité de chose jugée au fond ⁽⁵⁶⁾.

2. Possibilité d’être assortie d’astreinte

Les astreintes ayant longtemps été considérées comme des dommages-intérêts, donc des mesures définitives, la jurisprudence déniait au juge des référés le pouvoir de les prononcer. Mais "à la suite d’une évolution occasionnée en partie par le désir d’assurer l’exécution des décisions de justice, spécialement en matière d’expulsion"  ⁽⁵⁷⁾, les tribunaux puis la Cour de cassation ont admis une telle possibilité ⁽⁵⁸⁾.
La loi du 21 juillet 1949 est venue conférer un caractère comminatoire aux astreintes fixées par les tribunaux en matière d’expulsion.
Aujourd’hui, le juge statuant en référé est légalement habilité à prononcer des condamnations à des astreintes et à les liquider à titre provisoire (article 491 du NCPC).

c) L’astreinte, catégorie intermédiaire entre dommages-intérêts et voie d’exécution

Un examen de certains aspects du régime de l’astreinte est propre à éclairer le litige en ce qui concerne la portée de l’obligation faite au débiteur d’exécuter une ordonnance exécutoire assortie d’une telle mesure.
1. Nature et caractères de l’astreinte
L’astreinte ⁽⁵⁹⁾ assortit de nombreuses décisions rendues par les juges, pour veiller au bon déroulement de l’instance (délais, injonctions) et à la bonne exécution des décisions. Elle procède donc du mouvement cité plus haut impliquant un rôle plus actif du juge dans la réalisation effective du droit au procès équitable entendu dans son acception large.
Elle est spécialement régie par certaines dispositions de la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991 et du décret n° 92-755 du 30 juillet 1992. Il y est procédé à la double distinction entre prononcé et liquidation de l’astreinte, d’une part, entre astreinte provisoire et astreinte définitive, d’autre part.
"Il est malaisé de situer l’astreinte" par rapport à l’exécution forcée ⁽⁶⁰⁾ et sa véritable nature juridique demeure encore incertaine ⁽⁶¹⁾.

Cette mesure, en effet, ayant "pour but d’assurer l’exécution des décisions de justice par le prononcé d’une condamnation pécuniaire accessoire et éventuelle, n’est pas une modalité de l’exécution forcée des jugements" ⁽⁶²⁾.

Son caractère autonome par rapport aux mesures d’exécution forcée, notamment les saisies conservatoires, est attesté par le fait que l’astreinte est réglée dans une rubrique qui lui est propre, aux articles 33 à 37 de la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991 et 51 à 53 du décret n° 92-755 du 30 juillet 1992. ⁽⁶³⁾
Elle est en outre indépendante des dommages-intérêts, ce qui, après avoir été affirmé en jurisprudence ⁽⁶⁵⁾.
L’astreinte "vise à exercer une pression sur le plaideur négligent ou de mauvaise foi ou sur un tiers ; c’est donc une mesure de contrainte à caractère personnel, indépendante des dommages-intérêts et qui n’a pas autorité de chose jugée puisqu’elle ne tranche aucune contestation" ⁽⁶⁶⁾.
Étant une mesure de contrainte à caractère personnel, elle n’ouvre pas droit à garantie ⁽⁶⁷⁾.
De surcroît, la disposition par laquelle est prononcée une astreinte ne tranche aucune contestation et n’a pas dès lors l’autorité de la chose jugée ⁽⁶⁸⁾.
Par ailleurs, la fixation ou le rejet d’une demande d’astreinte relève du pouvoir discrétionnaire du juge ⁽⁶⁹⁾, qui n’a pas à motiver sa décision ⁽⁷⁰⁾.

Une directive lui est cependant impartie par l’article 36 de la loi du 9 juillet 1991, en ce sens que "Le montant de l’astreinte provisoire est liquidé en tenant compte du comportement de celui à qui l’injonction a été adressée et des difficultés qu’il a rencontrées pour l’exécuter."

Enfin, le prononcé d’une astreinte ne peut donner lieu à sursis à exécution ⁽⁷¹⁾.

Il sera rappelé à cet égard que, selon l’article 37 de la loi du 91-650 du 9 juillet 1991 portant réforme des procédures civiles d’exécution, la décision du juge de l’exécution est exécutoire par provision.

2. Point de départ de l’astreinte
Aux termes de l’article 52 du décret de 1992 : "L’astreinte prend effet à la date fixée par le juge, laquelle ne peut pas être antérieure au jour où la décision portant obligation est devenue exécutoire. Toutefois, elle peut prendre effet dès le jour de son prononcé si elle assortit une décision qui est déjà exécutoire".
Il est jugé par la Cour de cassation qu’en cas de confirmation du jugement non exécutoire qui en était assorti, l’astreinte ne court qu’à compter du jour où l’arrêt devient exécutoire, à moins que les juges d’appel ne fixent un point de départ postérieur ⁽⁷²⁾.
3. Sort de l’astreinte en cas d’infirmation de la décision qui en est assortie
La deuxième chambre civile décide que l’astreinte n’étant qu’une mesure accessoire à la condamnation qu’elle assortit, la réformation de la décision de condamnation "entraîne de plein droit, pour perte de fondement juridique, l’anéantissement des décisions prises au titre de la liquidation de l’astreinte, fussent-elles passées en force de chose jugée" ⁽⁷³⁾ .
4. Force de l’astreinte
La jurisprudence considérait ⁽⁷⁴⁾ que la décision qui ordonne une astreinte non encore liquidée est "certaine en son principe" et "suffisante pour justifier une saisie-arrêt" ⁽⁷⁵⁾.
L’article 53 du décret n° 92-755 du 31 juillet 1992 consacre cette solution en énonçant que si, avant sa liquidation, aucune astreinte ne peut donner lieu à une mesure d’exécution forcée (1^er alinéa), "la décision qui ordonne une astreinte non encore liquidée permet de prendre une mesure conservatoire pour une somme provisoirement évaluée par le juge compétent pour la liquidation" (2^ème alinéa).
2- Distinction de l’exécution volontaire et de l’exécution forcée
"De l’exécution volontaire à l’exécution forcée, il y a continuité plus que rupture" ⁽⁷⁶⁾
On se trouve ici au coeur de la motivation de la décision frappée de pourvoi et du moyen qui l’attaque. En effet, la cour d’appel n’a pas contredit de front la doctrine de l’arrêt de la deuxième chambre civile du 10 juillet 2003 excluant la référence à la faute du gagnant. Elle a simplement considéré que le perdant ne pouvait obtenir réparation du préjudice découlant de l’exécution provisoire de l’ordonnance de référé le condamnant à cesser son activité de vente de fioul, dès lors que les cessionnaires du fonds de commerce n’avaient effectué aucun acte d’exécution forcée de cette décision, qui avait été spontanément exécutée par le cédant.

Mais cela ne revient-il pas, par un détour, à subordonner la responsabilité du perdant à la démonstration d’une faute, lorsque celui-ci n’a pas eu besoin de recourir à une mesure d’exécution forcée pour que son adversaire exécute une ordonnance de référé ?

L’auteur du pourvoi fait valoir qu’en sollicitant et obtenant qu’une interdiction soit prononcée en référé sous astreinte, les cessionnaires l’ont effectivement contraint à exécuter les mesures demandées. Et ce, sans qu’ils aient eu besoin de mesures d’exécution forcée, la menace qu’ils avaient fait peser sur lui étant telle qu’il était obligé de s’exécuter. En effet, effectuer un acte procédural qui est la conséquence d’une ordonnance de référé, dont l’arrêt de l’exécution est impossible, ne revient nullement à acquiescer à celle-ci. Les gagnants, estime-t-il, doivent donc répondre de la procédure qu’ils ont engagée.
La question ainsi posée revient à se demander quels actes caractérisent "l’exécution" susceptible d’engager la responsabilité du poursuivant, et par-delà, d’une certaine manière, à discerner s’il y a eu acquiescement du perdant à la décision qui le condamne ou simple respect de celle-ci.
a) L’acquiescement
Aux termes de l’article 410 du NCPC, l’acquiescement peut être exprès ou implicite, et l’exécution sans réserve d’un jugement non exécutoire vaut acquiescement, hors les cas où celui-ci n’est pas permis.

La jurisprudence est abondante, qui considère que l’acquiescement doit résulter d’actes démontrant une volonté claire et non équivoque d’accepter la décision.

b) La jurisprudence sur l’exécution volontaire

1° Quelques arrêts de la Cour de cassation paraissent avoir exclu la responsabilité en raison de l’exécution spontanée de la décision par la partie perdante.
Un arrêt de la 3ème chambre civile du 26 mars 1997 ⁽⁷⁷⁾ est cité par le mémoire ampliatif qui s’attache ensuite à en limiter la portée. Par cette décision, la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par la partie perdante (une SCI condamnée par jugement assorti de l’exécution provisoire à remettre en leur état initial de garages ou remises des locaux transformés par elle en studios) de sa demande d’indemnisation fondée sur la circonstance que ce jugement a été ensuite infirmé. Le motif de l’arrêt est "qu’ayant constaté que le syndicat de copropriétaires s’était contenté de signifier le jugement, sans avoir accompli aucun acte exigeant l’exécution provisoire des travaux de remise en état et retenu que la SCI avait volontairement exécuté la décision, la cour d’appel en a déduit, à bon droit, que le syndicat des copropriétaires ne pouvait être tenu à réparation vis-à-vis de la SCI du fait de cette exécution". Cette décision a été publiée, mais seulement sur un autre moyen, relatif à la notion de changement de destination des lieux. ⁽⁷⁸⁾
Un autre arrêt de la même chambre du 15 décembre 1999 ⁽⁷⁹⁾, non publié, paraît plus ambigu. Le moyen du pourvoi incident de la partie perdante (locataire expulsé en vertu d’une ordonnance de référé ultérieurement infirmée) invoquait et la règle classique de l’exécution aux risques et périls de celui qui la poursuit, et l’abus de droit du bailleur. Si, pour rejeter ce pourvoi, la Cour de cassation indique que l’attitude du bailleur "n’était pas en relation directe avec le dommage allégué" et que la preuve de l’abus de droit allégué n’était pas rapportée, elle prend également en compte le fait que le bailleur a "régulièrement exécuté l’ordonnance" et n’était que l’intimé "sur l’appel formé contre cette décision"de telle sorte que l’on est pas sûr de l’argument qui l’a emporté.
2° Mais de nombreuses autres décisions tiennent compte de la situation contraignante dans laquelle est effectivement placé le perdant.
Ainsi, il a été jugé de longue date par la Cour de cassation que celui qui a fait paiement en vertu d’une ordonnance de référé est réputé avoir payé comme contraint et forcé (Civ., 23 mars 1864, D.P. 64.1.220). ⁽⁸⁰⁾
Un arrêt de la chambre commerciale du 8 février 1994 ⁽⁸¹⁾, rendu en matière de procédure collective, rappelle qu’alors que le jugement de liquidation judiciaire est exécutoire de plein droit à titre provisoire, les constatations de l’arrêt relatives au comportement d’un débiteur ne sont pas de nature à démontrer sa volonté non équivoque de renoncer à la voie de l’appel, de sorte que la Cour de cassation n’a pas été mise en mesure d’exercer son contrôle.
On peut citer deux arrêts de la deuxième chambre civile considérant que lorsque le premier juge a statué par ordonnance de référé exécutoire de droit, la présomption d’acquiescement ne peut s’appliquer  :
- L’un, en date du 11 octobre 1995, relatif à l’institution d’un gardien de meubles et objets inventoriés, ainsi non présumé, sept ans plus tard, avoir acquiescé à sa nomination en cette qualité par ordonnance ⁽⁸²⁾ ;

- l’autre du 2 février 2004 ⁽⁸³⁾, jugeant qu’en quittant les lieux avant l’expiration du délai fixé par l’ordonnance de référé prescrivant son expulsion des lieux loués, une locataire n’a pas acquiescé à cette décision car, d’une part, cette ordonnance étant exécutoire de droit, la présomption d’acquiescement ne pouvait s’appliquer, d’autre part, l’acquiescement ne pouvait résulter du seul départ de la personne expulsée avant l’expiration du délai de deux mois prévu par l’article 62 de la loi du 9 juillet 1991.

Un arrêt de section de la troisième chambre civile du 16 janvier 2002, ⁽⁸⁴⁾ non publié, considère qu’il incombe à la partie condamnée par une ordonnance de référé "de démontrer qu’elle avait exécuté les obligations mises à sa charge par l’ordonnance de référé (...) assortie de plein droit de l’exécution provisoire". Elle en tire cette conséquence que faute par le débiteur de justifier de cette exécution, la cour d’appel en a justement déduit que l’astreinte devait être liquidée et en a fixé une nouvelle.

B- Responsabilité de l’exécution pour faute ou pour risque

Le principe même d’une responsabilité du fait de l’exécution à titre provisoire ne fait pas l’objet de discussion. D’ailleurs, la notion d’indemnisation résulte des textes eux-mêmes. Ainsi, l’article L. 311-12-1 du code de l’organisation judiciaire, relatif à la compétence matérielle du juge de l’exécution, évoque "l’exécution ou l’inexécution dommageables des mesures d’exécution forcée ou des mesures conservatoires". De son côté, l’article 517 du NCPC prévoit que "l’exécution provisoire peut être subordonnée à la constitution d’une garantie réelle ou personnelle, suffisante pour répondre de toutes restitutions ou réparations".
Seulement, le droit à réparation n’aura pas la même sanction selon que l’on le relie à la faute du plaideur gagnant ou au fait que celui-ci a agi "à ses risques et périls".
Avant d’aborder cette question de fond, il apparaît utile de développer quelques observations préliminaires.
- Exécution provisoire et exécution définitive
En matière de responsabilité pour fait d’exécution d’une décision de justice, l’exécution provisoire se distingue de l’exécution "définitive" ⁽⁸⁵⁾.

En effet, lorsqu’un créancier est titulaire d’un jugement définitif, c’est-à-dire insusceptible d’être remis en cause par une voie de recours, il est habilité à en poursuivre l’exécution forcée. Seule une faute est alors de nature à engager sa responsabilité⁽⁸⁶⁾.

Dans le cas de l’exécution forcée d’une décision exécutoire à titre provisoire, le créancier privilégie le caractère exécutoire de son titre sur le fait qu’il court le risque de voir celui-ci infirmé en appel. Une telle prise de risque suffit-elle à le rendre responsable à l’égard du débiteur, ou faut-il y ajouter un élément de faute ?

C’est à cette question que la jurisprudence a répondu dès le XIXè siècle.

Après avoir admis la responsabilité pour faute du créancier, elle a consacré la théorie du risque. Non sans que quelques décisions permettent de se demander si elle n’a pas parfois varié dans sa position.

L’article 31 de la loi du 9 juillet 1991 semble avoir confirmé une jurisprudence "séculaire" ⁽⁸⁷⁾ car il est ainsi rédigé : "Sous réserve des dispositions de l’article 2215 du code civil, l’exécution forcée peut être poursuivie jusqu’à son terme en vertu d’un titre exécutoire à titre provisoire. L’exécution est poursuivie aux risques du créancier qui, si le titre est ultérieurement modifié, devra restituer le débiteur dans ses droits en nature ou par équivalent".
Il s’agit là d’une forme de protection du débiteur ⁽⁸⁸⁾ contre l’atteinte portée à l’effet suspensif de l’appel par l’exécution provisoire.
Juridiction compétente
En vertu de l’article L. 311-12-1 du code de l’organisation judiciaire, le juge de l’exécution est la juridiction compétente pour connaître des "demandes en réparation fondées sur l’exécution ou l’inexécution dommageables des mesures d’exécution forcée ou des mesures conservatoires". Et, aux termes du même texte "Tout juge autre que le juge de l’exécution doit relever d’office son incompétence".
La deuxième chambre civile a jugé que les dispositions de l’article 22, al.2, de la loi du 9 juillet 1991 n’excluent pas qu’à l’occasion de la mise en oeuvre d’une procédure d’exécution, une action en responsabilité soit exercée par le débiteur à l’encontre de l’huissier de justice sur le fondement du droit commun. A été dès lors rejeté le pourvoi formé contre un arrêt ayant confirmé la décision du juge de l’exécution condamnant un huissier à des dommages-intérêts. ⁽⁸⁹⁾
Etendue de la réparation ⁽⁹⁰⁾
Le titre exécutoire ayant été annulé par l’effet de l’infirmation de la décision qui lui servait de support, il y a lieu à remise en état.

Le "gagnant" ou "exécutant" devra donc restituer tout ce qu’il aura pu recevoir. ⁽⁹¹⁾ Les sommes versées par le "perdant" seront remboursées avec intérêts au taux légal à compter de la notification de la décision ouvrant droit à restitution.

Cette solution, initiée par un arrêt de la chambre sociale du 16 juillet 1987 ⁽⁹²⁾ a été adoptée par l’Assemblée plénière de la Cour de cassation le 3 mars 1995 dans les termes suivants : "la partie qui doit restituer une somme qu’elle détenait en vertu d’une décision de justice exécutoire n’en doit les intérêts au taux légal qu’à compter de la notification, valant mise en demeure, de la décision ouvrant droit à restitution". ⁽⁹³⁾

Elle est toujours appliquée. ⁽⁹⁴⁾
Le débiteur prétendu pourra au surplus bénéficier de dommages-intérêts réparant le préjudice subi du fait de l’exécution. ⁽⁹⁵⁾
1- Les évolutions de la jurisprudence entre la faute et le risque
Deux théories s’opposent :
La première considère que dès lors que le législateur (par l’exécution provisoire de droit) ou le juge (par l’exécution provisoire ordonnée) autorise cette exécution, la partie qui la poursuit n’engage sa responsabilité que dans le cas où elle aurait commis un abus de droit ou une faute.
La seconde, fondée sur l’idée de risque, estime que la partie "gagnante d’un jour" doit s’attendre à ce que la décision exécutoire à titre provisoire qu’elle obtient à son profit est susceptible d’être infirmée ou rétractée, contrairement à ce qui est le cas avec une décision définitive.
La jurisprudence, primitivement favorable à une responsabilité pour faute (a) est aujourd’hui majoritairement favorable à la théorie du risque (b).

a) Une ancienne exigence de faute

Pendant la première moitié du 19^ème siècle, la jurisprudence de la Cour de cassation a appliqué une responsabilité pour faute.

Ainsi, un arrêt du 13 juillet 1852 n’admet la responsabilité du plaideur gagnant qu’en cas d’esprit de chicane, but de vexation ou mauvaise foi de sa part : "Attendu que si, d’après l’article1382 du code civil, tout fait quelconque de l’homme qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer, l’article 130 du code de procédure civile, ne soumet, en général, la partie qui succombe dans une contestation judiciaire qu’à la condamnation aux dépens ; qu’elle peut, sans doute, nonobstant ce dernier article, être condamnée à des dommages-intérêts envers celui qui gagne le procès, lorsqu’elle a agi par esprit de chicane ou dans un but de vexation, mais que la bonne ou mauvaise foi du plaideur est abandonnée à l’appréciation des juges de la cause"(Ch. Req., 13 juillet 1852, aff. Gautier c. Gérard).

b) Une jurisprudence, maintenant séculaire, fondée sur l’idée de risques et périls

Mais la jurisprudence a depuis très longtemps incliné vers la responsabilité sans faute. Ce n’était pas encore la théorie pure du risque mais une référence à la simple "imprudence" du plaideur, considérée comme cause de responsabilité en vertu des principes généraux du droit : "Attendu que si la partie qui a obtenu un jugement exécutoire par provision, a le droit d’en poursuivre l’exécution, nonobstant l’appel et sans attendre qu’il y soit statué, elle n’use de ce droit qu’à ses risques et périls, et à la charge, en cas d’infirmation, de réparer le préjudice que cette exécution provisoire a pu causer ; Qu’un pareil jugement n’est qu’un titre résoluble, que déjà l’appel interjeté a remis en question et dont le sort dépend du résultat de cet appel ; qu’en cas d’infirmation l’exécution demeure sans titre et n’a plus de base légale ; qu’il serait contraire à l’équité que l’appelant, dont la résistance est en définitive reconnue fondée, dût supporter le préjudice résultant d’une exécution que son adversaire a eu l’imprudence de poursuivre avant d’être assuré de son droit ; qu’il importe peu que cette exécution n’ait pas été déclarée faite de mauvaise foi et avec intention de nuire  ; qu’il suffit qu’elle ait entraîné un dommage pour que son auteur soit tenu de le faire aux termes des principes généraux du droit qui rendent chacun responsable de son fait et voient une faute imputable dans une simple imprudence" ; (Ch.Req., 27 avril 1864, S.1.157, p. 1014).
Cette décision concernait un appel, mais la même solution a été étendue à l’opposition (Cass., 3 février 1863) ⁽⁹⁶⁾. Il importe par ailleurs peu que l’exécution ait été poursuivie avant ou après l’introduction du recours. (Cass., 27 avril 1864) ⁽⁹⁷⁾.
Un arrêt postérieur du 12 février 1895 (Cass.,12 février 1895) ⁽⁹⁸⁾ a été plus direct en énonçant qu’ "indépendamment de toute mauvaise foi ou intention de nuire, le simple préjudice causé par l’exécution d’un jugement infirmé en appel, suffit pour justifier une condamnation à des dommages-intérêts".
Cette solution a été étendue au cas de cassation de la décision exécutée ⁽⁹⁹⁾ : Mais attendu que la partie qui exécute une décision judiciaire frappée d’un pourvoi en cassation ou pendant le délai ouvert à son adversaire, pour se pourvoir, le fait à ses risques et périls ; Qu’au cas où cette décision est ensuite cassée, elle doit remettre cet adversaire au même et semblable état où il se trouvait avant la décision annulée et, le cas échéant, l’indemniser du préjudice qu’il lui a causé du fait de l’exécution ⁽¹⁰⁰⁾.
Par décision du 11 juin 1903, la Chambre des requêtes(101) a énoncé, à propos des intérêts légaux, que "la partie qui se fait payer un capital, en exécution d’un jugement exposé aux résultats éventuels de l’appel, et, par conséquent, en vertu d’un titre litigieux, est censée connaître les vices de ce titre, et ne peut, dès lors, être assimilée à celui qui a reçu de bonne foi un capital indûment payé".
On trouve ultérieurement une affirmation plus nette de la théorie du risque. Dans son rapport du 14 février 2003 concernant l’instance concernant les parties au présent litige, M. le conseiller Trassoudaine citait de nombreux arrêts confirmant cette responsabilité sans faute, et sa liste s’est allongée depuis lors ⁽¹⁰²⁾ .
Ainsi, en 1963, est-il dit par la première chambre que "l’exécution, même autorisée à titre provisoire, d’une décision de justice, objet d’un recours, ne peut être entreprise par celui qui l’a obtenue, qu’à ses risques et périls" ⁽¹⁰³⁾.
Même solution en 1971. La deuxième chambre approuve la cour d’appel d’avoir retenu la responsabilité des poursuivants pour "exécution prématurée" préjudiciable, cette responsabilité "trouva(nt) son fondement, sans qu’il soit besoin d’établir une intention de nuire, dans le seul fait qu’ils avaient pris l’initiative d’exécuter à leurs risques et périls une décision de justice non définitive et qui s’était avérée par la suite sans base juridique valable" ⁽¹⁰⁴⁾.
Un arrêt du 15 novembre 1972 ⁽¹⁰⁵⁾ retient certes la faute d’un propriétaire qui, bénéficiant d’une décision de référé autorisant l’expulsion de son locataire, l’a exécutée quelques jours seulement avant que l’arrêt infirmatif soit rendu. Mais cette décision est ambiguë en ce que tout en admettant une responsabilité pour faute, elle rappelle également la règle selon laquelle "l’exécution d’une décision non irrévocable a lieu aux risques et périls de la partie qui la poursuit."
En 1974, la troisième chambre reproche à une cour d’appel d’avoir, en subordonnant le droit à réparation des perdants initiaux à une faute du poursuivant dans l’exécution de la décision frappée d’appel, violé par fausse application l’article 1382 du code civil ⁽¹⁰⁶⁾.
En 1996, dans une espèce proche de celle faisant l’objet du présent pourvoi, la chambre commerciale approuve le principe de la réparation du dommage causé à une société par l’exécution provisoire d’une ordonnance de référé lui ayant ordonné le déplacement de ses activités, estimées concurrentielles, à 200 km. Cet arrêt énonce que la cour d’appel n’était pas tenue de relever à l’encontre du créancier une faute dans l’exécution de cette décision ⁽¹⁰⁷⁾ .

Outre l’arrêt rendu dans le présent litige par la deuxième chambre le 10 juillet 2003, censurant la cour d’appel pour fausse application de l’article 1382 du code civil à un cas de responsabilité sans faute, la Cour de cassation a encore rendu plusieurs décisions entérinant la théorie du risque ⁽¹⁰⁸⁾. On citera en particulier cet arrêt du 9 janvier 2003 de la deuxième chambre ⁽¹⁰⁹⁾, rendu dans une espèce où il y avait eu effraction par un serrurier de portes de garage, aux fins d’inventaire sur autorisation d’un époux par le juge aux affaires familiales. Le pourvoi contre l’arrêt ayant condamné cet époux à supporter le coût de la remise en état des fermetures a été rejeté au motif que "l’exécution d’une décision de justice préparatoire ou provisoire n’a lieu qu’aux risques et périls de celui qui la poursuit, à charge par lui d’en réparer les conséquences dommageables".

2- Résumé des arguments en présence

a) En faveur de la nécessité de la commission d’une faute
- L’action ou la défense en justice ne peut être fautive que lorsqu’elle est vexatoire, intentée de mauvaise foi, par malice, ou, tout au moins, par suite d’une erreur grossière équipollente au dol.
- La partie gagnante en première instance ne peut avoir commis une faute en usant du droit que la loi elle-même lui conférait ⁽¹¹⁰⁾. S’il en était ainsi, l’exécution des arrêts de cour d’appel susceptibles de cassation serait fautive ⁽¹¹¹⁾ .
- L’expression "l’exécution d’une décision de justice exécutoire à titre provisoire n’a lieu qu’aux risques et périls de celui qui la poursuit" serait ambiguë. Est-ce la décision de justice exécutoire à titre provisoire, ou bien l’exécution de cette décision qui est poursuivie ? Dans le second cas, un raisonnement a contrario conduirait à penser que si le bénéficiaire de la décision obtenue ne la poursuit pas, le régime de responsabilité est différent, et que l’on revient à une responsabilité pour faute. Ainsi, dès lors que la partie condamnée aurait, comme dans le cas d’espèce, exécuté de son propre chef la décision, il faudrait démontrer l’existence d’une faute du poursuivant pour engager sa responsabilité. Mais peut-on ainsi dissocier les deux éléments ? Et quelle est la marge de liberté de la partie perdante ?
b) Pour la théorie des "risques et périls"
- La théorie du risque. La jurisprudence étudiée plus haut semble, en effet, être fondée sur la théorie du risque, et plus particulièrement sur sa variété que des auteurs ⁽¹¹²⁾ appellent le "risque d’activité", selon laquelle "chaque fois qu’une personne, par son activité, crée un risque pour autrui, elle [doit] répondre de ses conséquences dommageables". Il pourrait aussi être fait référence à la notion de "risque-profit" qui est une déclinaison du risque d’activité dans laquelle "celui qui tire les profits d’une activité doit en supporter la charge."
- La perte de fondement du titre exécutoire par provision suite à son anéantissement. En effet, le jugement donnant lieu à cette exécution n’est qu’un "titre résoluble" (Ch.Req., 27 avril 1864, cité infra) dont le sort dépend du résultat de l’appel ou de l’opposition, et qui perd sa base légale. ⁽¹¹³⁾

En cas d’infirmation, voire de modification de la décision, l’exécutant se trouve dépourvu de titre.

- Le vice du titre censé être connu du créancier, et l’imprudence prise à exécuter une décision qui n’est pas passée en force de chose jugée. ⁽¹¹⁴⁾ Mais n’est-ce pas, d’une certaine manière, rester sur le terrain de la faute ?

- L’article 31 de la loi du 9 juillet 1991, selon lequel l’exécution en vertu d’un titre exécutoire à titre provisoire est poursuivie aux risques du créancier qui, si ce titre est ultérieurement modifié, devra restituer le débiteur dans ses droits en nature ou par équivalent.
- L’incitation du créancier à la prudence face au risque d’ "inversion des balances". ⁽¹¹⁵⁾

- La construction d’un équilibre entre le droit du créancier à l’exécution par provision et celui du débiteur à sa protection et à sa réintégration.
- Le caractère conditionnel de l’exécution provisoire en tant qu’elle déroge à l’effet suspensif de l’appel : l’expression "aux risques et périls", explique R. Perrot, "n’est donc pas une formule de style : elle a une connotation technique bien précise qui situe le problème dans le cadre d’une responsabilité sans faute. Et c’est normal. On oublie trop facilement que l’exécution provisoire est une exécution conditionnelle qui déroge à l’effet suspensif de l’appel" ⁽¹¹⁶⁾ .

c) Quelques éléments de droit comparé

- En droit belge, l’article 1398 du code judiciaire, inséré dans un chapitre consacré à l’exécution provisoire, dispose : "Sauf les exceptions prévues par la loi, le juge peut accorder l’exécution provisoire du jugement. Néanmoins l’exécution du jugement n’a lieu qu’aux risques et périls de la partie qui la poursuit et sans préjudice des règles du cantonnement."
Le sens et la portée du second alinéa de ce texte étant débattus, la Cour de cassation de Belgique a eu à se prononcer sur les mêmes questions que celles aujourd’hui soumises à l’Assemblée plénière. Elle y a répondu nettement par un arrêt du 24 octobre 2003 ⁽¹¹⁷⁾.
En l’espèce, le moyen de cassation faisait d’abord valoir que le seul fait d’entamer l’exécution d’un jugement exécutoire par provision n’est pas constitutif d’une faute, au sens des articles 1382 et 1383 du code civil belge, n’étant rien d’autre que "l’exercice légitime du droit conféré par la loi ou par décision de justice au bénéficaire de l’exécution provisoire", et que l’arrêt attaqué n’avait constaté aucune faute qui serait différente du seul exercice légitime, par le demandeur, d’un droit à lui conféré par décision de justice.
Il était soutenu, ensuite, que la règle d’indemnisation prévue par l’article 1398, alinéa 2, du code judiciaire, si elle est applicable lorsque la partie à qui l’exécution provisoire a été accordée a dû poursuivre effectivement l’exécution forcée de la décision, ne l’est pas lorsque la condamnation, exécutoire par provision, a été exécutée volontairement par la partie condamnée, même après signification d’un commandement de payer.
Écartant cette double argumentation, la Haute juridiction a répondu avec netteté :
Sur le premier point : qu’il résulte de l’article 1398, alinéa 2, du code judiciaire "qu’en cas de réformation ou d’annulation totale ou partielle du jugement, la partie qui en a poursuivi l’exécution est tenue, outre de rembourser ce qu’elle a reçu en vertu de la décision réformée ou annulée, d’indemniser le dommage né de la seule exécution, sans qu’il soit requis qu’il y ait eu mauvaise foi ou faute au sens des articles 1382 et 1383 du code civil ;
Sur le second point "qu’il ressort des constatations de l’arrêt que la défenderesse a dû exécuter un jugement déclaré exécutoire par provision et susceptible de réformation et que cette exécution lui a causé un dommage ; Que ce dommage est indemnisable en application de l’article 1398, alinéa 2, du code judiciaire".
Dans la matière, voisine, des voies d’exécution, la Cour de cassation a jugé que l’article 1398, alinéa 2, du code judiciaire ne s’applique pas à l’exécution d’une décision qui a été rétractée sur la base de la disposition qui permet au saisi, en cas de changement de circonstances, de requérir la modification ou la rétractation de l’ordonnance autorisant la saisie en matière de contrefaçons ⁽¹¹⁸⁾.
- En droit inter-africain, la réponse à notre question principale se trouve dans l’article 32 de l’Acte uniforme, adopté le 10 avril 1998, portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution (JO Ohada n° 06 du 1er Juillet 1998) ⁽¹¹⁹⁾ : "À l’exception de l’adjudication des immeubles, l’exécution forcée peut être poursuivie jusqu’à son terme en vertu d’un titre exécutoire par provision. L’exécution est alors poursuivie aux risques du créancier, à charge pour celui-ci, si le titre est ultérieurement modifié, de réparer intégralement le préjudice causé par cette exécution sans qu’il y ait lieu de relever de faute de sa part."
Il a été fait application de ce texte par la Cour commune de Justice et d’Arbitrage (CCJA) le 11 octobre 2001, mais pour écarter la possibilité d’une suspension de l’exécution provisoire ⁽¹²⁰⁾.

Premières conclusions

Il appartiendra à l’Assemblée plénière de décider si elle confirme ou non la position précédemment prise par la deuxième chambre civile relativement aux conditions de mise en jeu de la responsabilité de la partie poursuivante, d’une part, de préciser la notion d’exécution dommageable en cas de condamnation avec exécution provisoire sous astreinte, d’autre part.
Secondes conclusions, en forme d’appendice, pour l’ouverture d’une réflexion sur le rapprochement des régimes de réparation du fait de l’exécution provisoire et des mesures conservatoires
Le régime d’indemnisation applicable en matière d’exécution provisoire d’une décision ultérieurement infirmée est très proche de celui de la réparation du dommage causé, en matière de voies d’exécution, par la saisie conservatoire ayant donné lieu à mainlevée ou jugement constatant le défaut de titre valable. Or, l’examen de la jurisprudence fait apparaître, sur ce terrain, une divergence entre deux chambres civiles de la Cour de cassation ⁽¹²¹⁾.
Dans les deux cas la situation était la même : un créancier, autorisé à pratiquer une saisie conservatoire sur le compte bancaire de son débiteur (compte-titre dans la première affaire), se voit, à la suite de la mainlevée de cette mesure jugée non fondée, condamner par une cour d’appel au paiement de dommages-intérêts en raison du préjudice financier subi par le débiteur.(perte de chance de pouvoir limiter la diminution de valeur de son portefeuille par une gestion habile en période de baisse générale des valeurs, dans le premier cas ; affectation de l’activité d’assurance et de réassurance entraînant un préjudice financier important, dans le second).
a) Pour rejeter le pourvoi, la deuxième chambre, se fondant sur les dispositions de l’article 73, alinéa 2, de la loi du 9 juillet 1991, selon lequel, lorsque la mainlevée a été ordonnée par le juge, le créancier peut être condamné à réparer le préjudice causé par la mesure conservatoire, énonce que ce texte "n’exige pas, pour son application, la constatation d’une faute".
Cette décision caractérise le changement de position pris par cette chambre par rapport à sa jurisprudence qui n’accordait de dommages-intérêts pour saisie conservatoire injustifiée qu’à l’occasion d’une faute, d’un comportement fautif" ou d’un "abus" du prétendu créancier ⁽¹²²⁾.

S’agissant de la saisie-exécution, il est vrai, la deuxième chambre décidait déjà que celle-ci, qui peut être pratiquée en vertu d’une ordonnance de référé, revêtue de plein droit du caractère exécutoire "est alors poursuivie aux risques et périls du créancier". ⁽¹²³⁾

Cette nouvelle ligne jurisprudentielle doit être mise en regard des concepts de droit à l’exécution et de droit à un recours effectif envisagés plus haut, étant rappelé que la deuxième chambre ⁽¹²⁴⁾ a consacré (en matière de saisie-attribution) un équilibre entre le droit à l’exécution forcée en vertu d’un titre exécutoire à titre provisoire (protection du créancier) et le droit à une indemnisation sur le fondement du risque en cas d’anéantissement de la mesure (protection du débiteur).
Il doit être relevé ici que la notion de "risques et périls" est également applicable à d’autres saisies ⁽¹²⁵⁾.
b) La chambre commerciale, cassant au contraire l’arrêt de condamnation soumis à sa censure, relève, en se fondant sur les dispositions de l’article 1382 du code civil, qu’alors que le créancier avait été autorisé par ordonnance du président du tribunal de commerce à pratiquer cette saisie conservatoire, la cour d’appel n’a pas "caractérisé l’abus" commis par le poursuivant dans l’exercice de sa saisie.
Plusieurs arguments, en plus de ceux déjà relevés plus haut à propos de l’exécution à titre provisoire, militent dans le sens de la recherche d’une faute du créancier.
Parmi eux, d’abord, les dispositions de l’article 1er de la loi du 9 juillet 1991 modifiée par la loi n° 92-644 du 13 juillet 1992, selon lequel "Tout créancier peut pratiquer une mesure conservatoire pour assurer la sauvegarde de ses droits". Comment reprocher autrement que sur le terrain de la faute, la responsabilité du créancier qui agit dans le cadre légalement autorisé ?
Ensuite, l’article 67 de la même loi, aux termes duquel "Toute personne dont la créance paraît fondée en son principe peut solliciter du juge l’autorisation de pratiquer une mesure conservatoire sur les biens de son débiteur, sans commandement préalable, si elle justifie de circonstances susceptibles d’en menacer le recouvrement". Il peut donc sembler difficile, en présence d’une habilitation législative du juge à consacrer une apparence, de situer la responsabilité du poursuivant sur un autre fondement que la faute.
Encore, on peut considérer que la notion d’abus, donc celle de faute, se retrouve à l’article 22 de la même loi, celui-ci prévoyant que "Le créancier a le choix des mesures propres à assurer l’exécution ou la conservation de sa créance. L’exécution de ces mesures ne peut excéder ce qui se révèle nécessaire pour obtenir le paiement de l’obligation".
De surcroît, aux termes du même texte, le juge de l’exécution a le pouvoir d’ordonner la mainlevée de toute mesure inutile ou abusive et de condamner le créancier à des dommages-intérêts en cas d’ abus de saisie.
Ces textes peuvent être considérés comme posant un principe de proportionnalité ⁽¹²⁶⁾, dont le non-respect serait le seul critère de la faute du saisissant.
On observera cependant que, si déjà en 1964, la chambre commerciale ⁽¹²⁷⁾ avait, en matière de saisie-contrefaçon, appliqué le régime de la faute et approuvé la cour d’appel d’avoir rejeté l’argument du débiteur "selon lequel l’accomplissement d’une mesure conservatoire, telle que la saisie-contrefacon (...) fait peser sur son auteur une véritable responsabilité objective du seul fait qu’elle se révèle injustifiée et préjudiciable, abstraction faite de toute faute", elle en a, semble-t-il, jugé différemment par la suite.
En 1999 en effet, dans le même domaine de saisie, elle a rejeté la théorie de la faute invoquée par le moyen du créancier, au motif que "toute personne qui procède à une saisie-contrefaçon le fait à ses risques et périls et doit dès lors répondre de tous les dommages qui pourraient s’ensuivre si, bien que fondée, elle a lieu dans des conditions abusives ou s’il y a été procédé sur un titre de propriété industrielle qui se révèle être sans valeur" ⁽¹²⁸⁾.
On ajoutera qu’une double objection est apportée, en doctrine, à l’application de la théorie de la faute aux saisies conservatoires. D’une part, cette théorie se fonde sur l’immunité accordée au créancier saisissant par l’autorisation du juge, alors qu’une telle immunité est rejetée en matière d’exécution à titre provisoire (de droit ou facultative) et que l’on ne comprend pas la raison de la différence de traitement entre les deux régimes. D’autre part, le créancier qui, sans le moindre titre exécutoire, mais grâce à une autorisation judiciaire accordée au vu d’apparences invoquées unilatéralement, peut, en rendant indisponibles les crédits de son adversaire, "entraîner des catastrophes parfaitement injustes" ⁽¹²⁹⁾.
Enfin, il n’apparaît pas sans intérêt d’inscrire le débat dans la tendance actuelle, en matière de voies d’exécution, à exiger une moindre gravité de faute du saisissant pour le rendre responsable des conséquences dommageables de la saisie injustifiée ⁽¹³⁰⁾.

On se rend compte, dans ces conditions, qu’au-delà d’arguments de technique juridique, le débat se situe, ici aussi, sur le terrain de la confrontation entre deux préoccupations légitimes : l’efficacité de la réponse judiciaire en faveur du créancier et la prudence nécessaire en faveur du débiteur.
Il apparaît, dès lors, que les apparentements constatés et l’identité de problématique existante permettent d’envisager une harmonisation des régimes de responsabilité applicables à l’exécution provisoire et à la saisie conservatoire.

1. pourvoi n° 01-14178, Bull. 2003, II, n° 244, p. 202

2. CE, 4 février 1944, Vernon, RD publ. 1944, p. 171, concl. B. Chenot

3. J.Villacèque, La charrue avant les boeufs : le projet de suppression de l’effet suspensif de l’appel en matière civile, Rec. Dalloz 2002, Chroniques, p. 1989

4. CEDH, 15 juillet 2003, X... et autres c. Belgique, n° 33400/96

5. Voir sur ce point : G.Canivet, Economie de la justice et procès équitable, Semaine juridique, éd. G, n° 46, novembre 2001, I.361

6. Conseil constitutionnel, décision n° 2004-491, DC du 12 février 2004, loi complétant le statut d’autonomie de la Polynésie française

7. F. Lemaire, Respect du principe à valeur constitutionnelle du droit au recours effectif devant une juridiction, Semaine Juridique, éd. G, n° 30, 27 juillet 2005, II.10107

8. Eva Fisher-Achoura, Sur les rapports entre le Conseil constitutionnel et les diverses branches du droit - La conformité à la Constitution d’une réforme de l’appel civil, Cahiers du Conseil constitutionnel, n° 16, Etudes et doctrine

9. N. Molfessis "La protection constitutionnelle du double degré de juridiction", Justices 1996-4, p.17, cité par P.Vincent et S. Guinchard, Proc.civ., 27éme édition, n° 1344-2

10. Dans son avis dans l’affaire n° 03-20.484 tranchée par l’Assemblée plénière de la Cour de cassation le 11 mars 2005 (arrêt n° 525) se prononçant sur l’effet dévolutif de l’appel, l’avocat général, M. Cedras, émettait les considérations suivantes : "On peut cependant trouver au principe du double degré de juridiction un fondement constitutionnel en l’incluant dans le concept plus large de « droits de la défense », dont vous avez affirmé le caractère constitutionnel (Ass. plén., 30 juin 1995, Bull. n° 4). Le Conseil constitutionnel avait auparavant affirmé que « les droits de la défense… résultent des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République » (D.C. 80-127 des 19 et 20 janvier 1981, Sécurité et Liberté, Rec., p. 15, considérant n° 52). Pour sa part, la doctrine processualiste place depuis longtemps l’exercice des voies de recours dans les droits de la défense (Motulsky, Ecrits, tome 1, Le droit naturel dans la pratique jurisprudentielle : le respect des droits de la défense en procédure civile, Dalloz 1973, p. 60 s. ; Wiederkehr, Droits de la défense et procédure civile, D. 1989, chr., p. 36 ; Bolard, Les principes directeurs du procès civil : le droit positif depuis Motulsky, JCP 1993-I-3693.

11. CE, 21 février 1968, Rec., p. 123

12. CE, 31 octobre 1980, n° 11629-11692-11733-11739, publié au Rec. Lebon - à propos des amendes civiles instituées devant les juridictions administratives et le Conseil d’État : "qu’en instituant ces amendes, le Gouvernement n’a porté atteinte à aucun des principes généraux du droit, notamment ceux de l’égalité des citoyens devant la justice et du respect des droits de la défense ; qu’il n’a pas davantage méconnu la règle du double degré de juridiction" ;

13. CE, 17 décembre 2003, n° 258253, Rec. Lebon ; analyse de cet arrêt par E. Royal, Revue de l’Actualité juridique française, http://www.rajf.org/

14. Civ 2ème, 11 janvier 2001, pourvoi n° 98-18.195, 98-17.829, 98-19.110, 98-18.881 : "Attendu que l’évolution du litige permettant la mise en cause d’une personne qui n’était pas partie en première instance ou qui y figurait en une autre qualité exige l’existence d’un élément nouveau révélé par le jugement ou survenu postérieurement"

15. Civ. 1re, 6 février 2001, pourvoi n° 98-21.787

16. Soc., 4 avril 2001, pourvoi n° 99-41.651

17. Civ. 1re, 13 novembre 2002, pourvoi n° 00-21.301

18. Com., 28 septembre 2004, pourvoi n° 02-17.943, rendu en matière d’appel-nullité : il était fait grief à l’acte de notification d’un jugement par lequel le tribunal statuait sur le recours formé contre une ordonnance du juge-commissaire, de ne pas avoir indiqué qu’un appel-nullité était exceptionnellement ouvert en cas d’excès de pouvoir ou de violation d’un principe fondamental de procédure, ni précisé le délai et les modalités d’exercice de cette voie de recours

19. G. Canivet, article précité : "Une réforme d’envergure visant à renforcer l’autorité de la justice de première instance, à la rendre plus effective tout en restreignant les effets de l’appel par la généralisation du caractère exécutoire des décisions initiales a été envisagée. (...) L’idée d’une justice de base renforcée, attentive, explorant dès l’introduction de l’instance toutes les possibilités d’un règlement consensuel du litige, à défaut le jugeant avec une plus grande attention après une instruction complète et approfondie mais, en contrepartie, l’appel n’étant ouvert que de manière limitée et strictement réglementée, n’était cependant pas à négliger (...) Ne faudra-t-il pas, par exemple, reconsidérer la pertinence de la notion d’appel "voie d’achèvement" qui permet, en définitive, de juger en seconde instance un litige différent de celui qui a été initié devant le premier juge ? Ne serait-il pas plus performant de fixer définitivement, dès l’introduction de l’instance, l’objet du litige, les moyens de fait et de droit allégués et de ne statuer en appel que sur l’appréciation à laquelle s’est livrée le premier juge, sans permettre les évolutions et les prétentions nouvelles, quitte à renvoyer au stade initial les demandes supplémentaires, complémentaires ou fondées sur d’autres principes juridiques ? Assurément les parties seraient plus attentives à parfaire leur dossier en première instance qu’elles traitent trop souvent comme une phase préparatoire. Le litige y gagnerait en clarté et sa solution en rapidité et en sécurité."

20. "On s’accorde à considérer que la procédure de première instance ne saurait correspondre à un galop d’essai de la part de parties qui réserveraient les débats sérieux à l’instance d’appel" (Mission Magendie, Célérité et qualité de la justice, rapport au Garde des Sceaux - 15 juin 2004, p. 61

21. Le but de la réforme est d’assurer l’effectivité de la décision de justice et en particulier de la décision de première instance, de revaloriser cette première instance "de sorte qu’elle ne soit pas, comme hélas on le constate trop largement actuellement, une espèce de brouillon pour tout le monde et ensuite les choses sérieuses se passeront devant la cour d’appel", "que la première instance soit un échelon pertinent de rendu de la justice". J-L.Gallet, directeur des affaires civiles et du sceau, in L ’exécution provisoire, bilan et perspectives-débats

22. Règle confirmée par l’article 514, alinéa 1er, du NCPC, selon lequel : L ’exécution provisoire ne peut pas être poursuivie sans avoir été ordonnée si ce n’est pour les décisions qui en bénéficient de plein droit

23. "l’hégémonisme de l’exécution provisoire" (Ph.Hoonakker, L’ arrêt de l’exécution provisoire de droit enfin consacré par le législateur, RTDC 2004, Chroniques, p. 2314)

24. exécution provisoire de droit pour les mesures provisoires, les ordonnances de référé, les décisions du juge de l’exécution ; exécution provisoire laissée à l’appréciation du juge dans les autres cas, sauf ceux où elle est interdite

25. « le droit tourne à vide si les jugements ne sont pas ultimement exécutés » « accéder formellement à un tribunal mais subir un enlisement procédural pendant des années, c’est comme ne pas accéder, de la même façon qu’obtenir formellement un jugement mais buter sur son inexécution, c’est comme n’avoir jamais pu présenter ses prétentions à un juge » M.-A. Frison-Roche, La justice : instaurer une confiance pragmatique et symbolique, in Le courage de réformer, sous la dir. de Claude Bébéar, éd. Odile Jacob, p. 127, cité par J.-C. Magendie, chronique précitée

26. Eva Fisher-Achoura, chronique précitée, n° 4. - Le même auteur estime que le retour au principe d’immutabilité permettrait de traiter le litige de façon complète en première instance, le jugement pouvant dès lors être revêtu d’une autorité de chose jugée renforcée

27. J. Villacèque, La charrue avant les boeufs : le projet de suppression de l’effet suspensif de l’appel en matière civile, Rec. Dalloz 2002, Chronique, p. 1989 ; L.Cadiet, Feu l’exécution immédiate des jugements ? Regrets de la France du milieu, JCP 2002, Act. 346, p. 1489 ; S. Guinchard, Un bon exemple de la France d’en haut contre la France d’en bas : le projet de suppression de l’effet suspensif de l’appel, Petites affiches, 5 juin 2002, n° 112, p. 4 ; Pour une exécution provisoire à visage humain et le droit de libre critique des choses de la justice, Petites affiches, 28 octobre 2002, n° 215, p. 7 ; J-C. Magendie, L’ exécution immédiate des décisions de justice : l’injuste critique d’une réforme nécessaire, Rec. Dalloz 2002, Chronique, p. 2411 ; J. Vincent et S. Guinchard, Procédure civile, 27éme édition, n° 1286-1 Projet ? Beaucoup de bruit pour rien

28. "Nous ne sommes pas opposés à l’exécution provisoire en dérogation avec l’effet suspensif de l’appel. Nous contestons un projet qui la généralise en ôtant au juge du premier degré son pouvoir de l’ordonner" _ S. Guinchard, Pour une exécution provisoire à visage humain et le droit de libre critique des choses de la justice, Petites affiches, 28 octobre 2002, n° 215, p. 7 ; 29. L’objectif d’accélérer le cours de la justice se fait "en rognant sur les droits du justiciable qui apparaissent de plus en plus comme un luxe que notre justice ne pourrait plus se payer", et en privilégiant les droits du créancier sur ceux du débiteur. (Ph. Hoonakker, L’ arrêt de l’exécution provisoire de droit enfin consacré par le législateur, Rec. Dalloz 2004, Chronique, p. 2314)

30. S. Guinchard, M. Bandrac, M. Douchy, F. Ferrand, X. Lagarde, V. Magnier, H. Ruiz Fabri, L. Sinopoli, J-M. Sorel, Droit processuel, Précis Dalloz, 2éme éd,. n° 476

31. n° 107/1995/613/701, Recueil des arrêts et décisions 1997-II, pp. 510-511, § 40. Dans l’ affaire X... c/ Grèce du 25 février 1997 la Cour européenne des droits de l’homme motive sa décision comme suit : l’ article 6 par. 1 (art. 6-1) de la CEDH garantit à chacun le droit à ce qu’un tribunal connaisse de toute contestation relative à ses droits et obligations de caractère civil ; il consacre de la sorte le "droit à un tribunal", dont le droit d’accès, à savoir le droit de saisir un tribunal en matière civile, constitue un aspect (arrêt X... c. Grèce du 27 août 1991, série A n° 209, p. 20, par. 59). Toutefois, ce droit serait illusoire si l’ordre juridique interne d’un Etat contractant permettait qu’une décision judiciaire définitive et obligatoire reste inopérante au détriment d’une partie. En effet, on ne comprendrait pas que l’article 6 par. 1 (art. 6-1) décrive en détail les garanties de procédure - équité, publicité et célérité - accordées aux parties et qu’il ne protège pas la mise en oeuvre des décisions judiciaires ; si cet article (art. 6-1) devait passer pour concerner exclusivement l’accès au juge et le déroulement de l’instance, cela risquerait de créer des situations incompatibles avec le principe de la prééminence du droit que les Etats contractants se sont engagés à respecter en ratifiant la Convention (voir, mutatis mutandis, l’arrêt X... c. Royaume-Uni du 21 février 1975, série A n° 18, pp. 16-18, paras. 34-36). L’exécution d’un jugement ou arrêt, de quelque juridiction que ce soit, doit donc être considérée comme faisant partie intégrante du "procès" au sens de l’article 6 (art. 6)"

32. Requête n° 49144/99. Point 21 de l’arrêt X... c. Grèce : "La Cour rappelle que le droit d’accès à un tribunal garanti par l’article 6 § 1 de la Convention serait illusoire si l’ordre juridique interne d’un Etat contractant permettait qu’une décision judiciaire définitive et obligatoire reste inopérante au détriment d’une partie (voir l’arrêt X... c. Grèce du 19 mars 1997, Recueil des arrêts et décisions 1997-II, pp. 510-511, § 40). Toutefois, pour ce qui est de la présente affaire, la Cour note que la décision du tribunal administratif dont l’inexécution faisait grief aux requérants, n’était pas une décision définitive car elle était rendue en première instance et était susceptible d’être frappée d’appel, ce qui fut d’ailleurs le cas. Or, indépendamment de la question de savoir si le délai et l’exercice de l’appel avaient un effet suspensif, question non résolue en l’espèce, la Cour ne saurait admettre que l’article 6 protège non seulement la mise en œuvre de décisions judiciaires définitives et obligatoires, mais aussi celle de décisions qui peuvent être soumises au contrôle de plus hautes instances et, éventuellement, infirmées."

33. N. Fricero, Le droit à l’exécution n’est attaché qu’aux décisions définitives et obligatoires, Rec. Dalloz 2002, Sommaires commentés, p. 2572

34. Pour la cour européenne, le fait que certaines décisions exécutoires à titre provisoire puissent être éventuellement infirmées "leur confère une fragilité juridique qui prive le gagnant de la protection de l’article 6 §1" (N. Fricero, Rec. Dalloz 2002, Somm.com., p. 2572)

35. Requête n° 62740/00

36. Arrêt Couitéas du 30 novembre 1923 (Rec. Lebon, p. 789), suivi d’une jurisprudence constante : « (...) le justiciable nanti d’une sentence judiciaire dûment revêtue de la formule exécutoire est en droit de compter sur la force publique pour l’exécution du titre qui lui a été ainsi délivré ; (...) si le Gouvernement a le devoir d’apprécier les conditions de cette exécution et de refuser le concours de la force armée, tant qu’il estime qu’il y a danger pour l’ordre et la sécurité, le préjudice qui résulte de ce refus ne saurait, s’il excède une certaine durée, être une charge incombant normalement à l’intéressé, et qu’il appartient au juge de déterminer la limite à partir de laquelle il doit être supporté par la collectivité.(...) ».

37. CE Barthelemy, 21 nov. 1947, Rec. Lebon, p. 434 ; CE Horel, 7 nov. 1984

38. pourvoi n°03-15.067, 03-15.068, Bull. 2005, II, n° 28, p. 26

39. Le moyen du pourvoi de l’employeur soutenait notamment que "si l’exécution d’un jugement ou arrêt doit être considérée comme faisant partie intégrante du procès équitable tel qu’entendu par l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, ce droit à l’exécution n’est attaché qu’aux décisions définitives et obligatoires ; qu’il s’ensuit que, dans le cadre d’un procès équitable, une exécution provisoire ne doit pas être susceptible, par l’absence de recours adéquat, de compromettre l’exécution d’une décision définitive ; qu’en décidant, en application de l’article 43 de la loi du 9 juillet 1991 (qui dispose que l’acte de saisie emporte, à concurrence des sommes pour lesquelles elle est pratiquée, attribution immédiate au profit du saissant de la créance saisie arrêtée disponible entre les mains du tiers) que l’ordonnance du premier président arrêtant l’exécution provisoire d’un jugement ne peut remettre en cause les effets des actes d’exécution accomplis ou les paiements effectués avant sa décision et, en conséquence, que le juge de l’exécution n’aurait pas à arrêter ces mêmes actes jusqu’à la décision du premier président, la cour d’appel n’a pas satisfait aux exigences de l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;

40. disponible sur le site http://www.senat.fr/lc/lc123/lc123.html

41. voir jurisprudence citée par S. Guinchard et al., Droit processuel, Précis Dalloz, n° 481 bis

42. H. Croze, C. Morel et O. Fradin, Procédure civile, Litec, 2éme éd., n° 159

43. M.-H.Guilguet-Pauthe, Panorama de la jurisprudence, in L ’exécution provisoire, bilan et perspectives, Bulletin d’information de la Cour de cassation, hors série, 2003

44. Civ. 2ème, 18 novembre 1999, pourvoi n° 97-12709, Bull. II, n° 170, p. 117 ; Semaine juridique, 2000-09-20, n° 170, p. 1713, note M.C. Psaume ; Civ. 2éme, 13 janvier 2000, Bull., II, n° 5, pourvoi n° 99-13265, cité in rapport de la Cour de cassation 2000, IIIème partie Jurisprudence ; La Semaine juridique, 2000-11-29, n° 48, p. 2193, note D. Jacotot

45. Civ. 2éme , 13 janvier 2000, précité

46. Sauf dans le cas de textes précis : ancien art. 155, al.2 du décret n° 85-1388 du 27 décembre 1985 ; art. R.202-5 du Livre des procédures fiscales ; article 64 de la loi du 29 juillet 1881.M.-H. Guilguet-Pauthe, L’exécution provisoire , bilan et perspectives, Panorama de la jurisprudence, BICC 2003, HS

47. Par exemple : Soc., 12 novembre 1997, pourvoi n° 95-43263, Bull., V, n° 374, p. 269

48. A. Perdriau, note sous Soc., 12 décembre 2000, Petites affiches, 13 avril 2001, n° 74, p. 13

49. Article 524 du NCPC, issu du décret n° 2004-836 du 20 août 2004

50. Ph. Hoonakker, L’ arrêt de l’exécution provisoire de droit enfin consacré par le législateur !, D. 2004, Chron., p. 2314

51. P. Julien et N. Fricéro, 2004, l’année des changements, Rec. Dalloz 2005, Sommaires commentés, p. 332

52. L. Miniato, La "consécration" du principe du contradictoire par le décret du 20 août 2004 portant modification de la procédure civile, Rec. Dalloz 2005, Chroniques, p. 308

53. Ph. Hoonakker, chronique précitée

54. cité dans Répertoire de procédure civile et commerciale, Dalloz 1956, t.II, v° Référé civil, n° 333

55. Civ. 2ème, 5 avril 1994, Bull., II, n° 120, p. 70, pourvoi n° 92-20.712 : Mais attendu que, par motifs propres et adoptés, l’arrêt retient à bon droit qu’une saisie-exécution peut être pratiquée en vertu d’une ordonnance de référé qui est revêtue de plein droit du caractère exécutoire ; que cette mesure d’exécution est alors poursuivie aux risques et périls du créancier ;

56. Civ. 2ème, 28 janvier 1998, pourvoi n° 96-10.290 : Attendu que tout créancier muni d’un titre exécutoire, même à titre provisoire, constatant une créance liquide et exigible, peut, à ses risques et périls, après signification d’un commandement, faire procéder à la saisie et à la vente des biens meubles corporels appartenant à son débiteur ;

57. Rép.Dalloz, op. cité, n° 343

58. Soc., 18 octobre 1951, JCP 1951.IV.173 ; Com., 28 janvier 1952, JCP.1952.IV.51 ; Cf Rep. Dalloz précité, n° 343

59. M. et J.-B. Donnier, Voies d’exécution et procédures de distribution, Litec manuels, 7éme éd., n° 315 et suivants ; J. Vincent et S. Guinchard, Procédure civile, Dalloz, 27éme édition, n° 543 ; L. Cadiet, Droit judiciaire privé, Litec 2éme éd., n° 1122 et 1472

60. Ph.Théry, La place des procédures civiles d’exécution, RTDC 1993, p. 1

61. M. et J.-B. Donnier, op.cit., n° 375

62. Civ. 2ème, 16 juillet 1992, pourvoi n° 91-11813 ; Bull. 1992, II, n° 207, p. 103 ; Semaine juridique, 1993-03-24, n° 12, p. 111, note Ph. Le Tourneau

63. Sur cette autonomie et ses conséquences, voir J. Buffet, "La réforme de l’astreinte : premières applications", in Rapport de la Cour de cassation 1997

64. cf supra

65. Pour une application : Civ. 2éme, 11 juin 1997, pourvoi n° 95-13961, Bull., II, n° 170, p. 101 ; Dalloz, 1997-11-13, n° 40, p. 536, note P. Julien ; Procédures, juil/août 1997, n° 173, obs. Perrot ; RTDciv. 1997, 743, obs. Perrot

66. J. Vincent et S. Guinchard, Procédure civile, Dalloz, 27éme édition, n° 543

67. Civ. 2éme , 30 avril 2002, pourvoi n° 00-13815, Bull., II, n° 83 p. 67

68. Même arrêt

69. Civ. 3éme, 3 mai 1983, pourvoi n° 81-14.989, Bull., III, n° 102 ; Civ. 2éme , 20 décembre 2001, pourvoi n° 00-16.474 ; Bull., II, n° 199, p. 139 ; Civ. 2^ème, 6 mars 2003, pourvoi n° 01-11.026, non publié

70. Civ. 3éme , 9 novembre 1983, Bull., III, n° 219, pourvoi n° 82-14.775

71. Civ. 2éme, 14 juin 2001, pourvoi n° 99-18.082, Bull., II, n° 119, p. 50 ; Civ. 2^ème, 17 octobre 2002, pourvoi n° 01-02.054, Bull., II, n° 225, p. 177

72. Civ. 2éme, 11 juin 1997, pourvoi n° 95-13.961, Bull., II, n° 170, p. 101 ; Dalloz, 1997-11-13, n° 40, p. 536, note P. Julien ; Procédures, juil/août 1997, n° 173, obs. Perrot ; RTDciv. 1997,743, obs. Perrot. Solution constante depuis lors (Civ. 2éme , 13 juin 2002, pourvoi n° 00-20.407, non publié)

73. Civ. 2éme, 28 septembre 2000, Bull., II, n° 134, arrêt n° 969, cité au rapport de la Cour de cassation pour l’année 2000, Jurisprudence de la 2^ème chambre civile, n° 9

74. Civ. 2éme, 13 mai 1987, pourvoi n° 84-17.129, Bull., II, n° 111, p. 64 ; Gaz. Pal., 1987.2, Somm. 492, obs. Véron

75. F. Chabas, La réforme de l’astreinte, n° III-B, Rec. Dalloz 1992, Chroniques, p. 299

76. Ph. Théry, La place des procédures civiles d’exécution, précité

77. Civ. 3ème, 26 mars 1997, pourvoi n° 95-10.940 ; Bull., n° 74, p. 48

78. Une critique a été adressée à cette solution en ce qu’elle sanctionne la partie perdante qui s’exécute spontanément, alors que "lorsque l’exécution provisoire a été ordonnée, la volonté de celui qui a eu gain de cause en première instance de faire exécuter ne fait nul doute, puisque l’exécution provisoire a été ordonnée à sa demande. Il serait donc sans doute préférable de considérer que celui qui demande l’exécution provisoire et qui bénéficie de la bonne volonté de son adversaire supporte les risques liés à cette exécution" (Y. Richard, L’ exécution provisoire, bilan et perspectives - Les conséquences de l’annulation ou de l’infirmation de la décision de première instance assortie de l’exécution provisoire, BICC 2003, HS)

79. Civ. 3ème, 15 décembre 1999, pourvoi n° 98-15.290

80. cité dans Répertoire de procédure civile et commerciale Dalloz 1956, t.II, v° Référé civil, n° 333

81. Com., 8 février 1994, pourvoi n° 92-11.227

82. Civ. 2éme, 11 octobre 1995, Gaz.Pal. 18-19 octobre 1995, p. 22, note E. du Rusquec

83. Civ. 2éme, 12 février 2004, pourvoi n° 02-12.392, Bull., II, n° 51, p. 43

84. Civ. 3éme , 16 janvier 2002, pourvoi n° 00-18.182

85. Répertoire de procédure civile Dalloz, t. III, V° Exécution provisoire, n° 81 et 91

86. Dalloz Action 2002/2003, Droit et pratique de la procédure civile, n° 5244 ; A. Mayer-Jack, Les conséquences de l’exécution d’un arrêt ultérieurement cassé, JCP 1968.I.2202 ; H. Croze, L’arrêt et l’aménagement de l’exécution provisoire, in L’exécution provisoire, bilan et perspectives, BICC 2003, HS

87. Rép. proc.civ. Dalloz, V° Exécution provisoire, n° 81

88. S. Guichard, Rép. proc. civ., V° Exécution provisoire, n° 96

89. Civ. 2éme , 24 juin 1998, pourvoi n° 96-22.851, Bull., II, n° 222, p. 130, D. 11 mars 1999, n° 10, p. 148, note Hoonakker

90. Guinchard, Rép.proc.civ. V° Exécution provisoire, n°95 et 96 ; JCP proc.civ. Fasc. 518, n° 63 et s.

91. J. Vincent et S. Guichard, Procédure civile, 27^ème éd., n° 1308

92. Soc., 16 juillet 1987, pourvoi n° 84-45.608, Bull., V, n° 841, p. 624, cité par Y. Richard, L’exécution provisoire, bilan et perspectives - Les conséquences de l’annulation ou de l’infirmation de la décision de première instance assortie de l’exécution provisoire, BICC 2003, HS

93. Ass. Plén., 3 mars 1995, pourvoi n° 91-19.497, Bull., A. P., n° 1, p. 1 ; Le Quotidien juridique, 1995-05-16, n° 39, p. 5, note J.-P. D., Semaine juridique, 1995-09-13, n° 37, p. 331, note Ph. Delebecque. Les Petites Affiches, 1995-12-27, n° 155, p. 22, note Y. Picod

94. Civ. 2ème, 15 mai 2003, Bull.,. 2003, p. 548 ; note R. Perrot, RTDC 2003, p. 548 ; Soc., 23 juin 2004, pourvoi n°02-40.929

95. JCP proc. civ. F. 518, n° 70 et s ; Dalloz Action 2002/2003, Droit et pratique de la procédure civile, n° 5252 et s

96. S. 1863.1.70 ; P.1863.424

97. S.1.157 ; P. 1014

98. Demessieux c/ Ferrand frères

99. Civ.2ème, 8 décembre 1960, Bull., II, n° 755 ; Civ. 2ème, 14 février 1963, Bull., II, n° 149

100. Cette jurisprudence devait toutefois être abandonnée en application de l’article 19 de la loi n° 67-523 du 3 juillet 1967 (J.O. du 04/07/1967, page 6651) ainsi rédigé : "Sauf dispositions contraires, le pourvoi en cassation en matière civile n’empêche pas l’exécution de la décision attaquée. Cette exécution ne pourra donner lieu qu’à restitution ; elle ne pourra en aucun cas être imputée à faute". Une telle rédaction confère donc à l’arrêt d’appel un "caractère exécutoire au sens plein du terme" (R. Perrot, Exécution provisoire aux risques et périls du créancier, note sous Civ. 3éme, 1r juillet 1998, pourvoi n° 96-18930, Procédures, novembre 1998, n° 240, p. 7)

101. Req., 11 juin 1903, 179

102. Civ. 2ème, 8 décembre 1960, Bull., n° 755 ; Civ 1ère , 16 janvier 1963, Bull., n° 35 ; Civ. 2ème, 14 février 1963, Bull., n° 149 ; Civ. 2ème, 12 mai 1971, Bull., n° 173, p. 23 ; Civ. 3ème, 2 juillet 1974, Bull., n° 281, p. 213 ; Civ. 3ème, 31 mai 1978, Bull., n° 236, p. 180 ; Civ. 2ème, 17 novembre 1982, Bull., n° 148 ; Civ. 1ère, 6 juin 1990, Bull., n° 140, p. 100 ; Civ. 2ème, 5 avril 1994, Bull., n° 120, p. 70 ; Civ. 3ème, 1er juillet 1998, pourvoi n° 96-18.930 ; Civ. 3ème, 16 décembre 1998, Bull., n° 252, p. 168 ; Civ. 1ère, 6 mars 2001, pourvoi n° 98-15.512 ; Civ. 2ème, 9 janvier 2003, Bull., n° 3, p. 2 ; Civ. 2ème, 10 juillet 2003, Bull., n° 244, p. 202 ; Civ. 2ème, 22 janvier 2004, Bull., n° 18, p. 14.

D’’autres arrêts récents non publiés ont fait application de ce principe ; par exemple : Civ. 3ème, 25 avril 1990, pourvoi n° 88-19.604 ; Com., 30 janvier 1996, pourvoi n° 93-20.628 ; Civ. 2ème, 21 octobre 2004, pourvoi n° 02-20.118

103. Civ. 1ère, 16 janvier 1963, Bull., I, n° 35

104. Civ. 2, 12 mai 1971, Bull., II, n° 173, p. 123, pourvoi n° 70-11.191

105. Civ. 3ème, 15 novembre 1972, Bull., III, n° 615, p. 452

106. Civ. 3ème, 2 juillet 1974, Bull., III, n° 281, p. 213, pourvoi n° 73-20.046 ; solution confirmée sur nouveau pourvoi contre la décision statuant sur renvoi de cassation, par Civ. 3ème, 31 mai 1978, Bull., III, n° 236, p. 180, pourvoi n° 77-20.005

107. Com. 30 janvier 1996, pourvoi n° 93-20.628, non publié, cité par F-X. Mattéoli, L’abus du droit d’ester en justice, Droit et Patrimoine - 2000, dossier L’abus dans le droit des affaires :
"Mais attendu que l’exécution d’une décision de justice frappée d’appel n’a lieu qu’aux risques et périls de celui qui la poursuit, à charge par lui de réparer le préjudice qui a pu être causé par cette exécution ; que, dès lors, pour condamner la société ATOMI à réparer le dommage causé à la société TAO par l’exécution provisoire de l’ordonnance de référé qui avait ordonné le déplacement de ses activités, la cour d’appel n’était pas tenue de relever à son encontre une faute dans l’exécution de cette décision"

108. Civ.2ème, 22 janvier 2004, pourvoi n° 01-00.580, Bull., II, n° 18, p. 14 ; Civ. 2ème, 21 octobre 2004, M. X... c/ M. Y..., pourvoi n° 02-20.118, rendu au visa de l’article 31 de la loi du 9 juillet 1991 : "Vu l’article 31 de la loi du 9 juillet 1991 ; Attendu que l’exécution d’une décision de justice exécutoire à titre provisoire n’a lieu qu’aux risques et périls de celui qui la poursuit, à charge par lui de restituer le débiteur dans ses droits en nature ou par équivalent ; (...) Qu’en subordonnant ainsi le droit à réparation dans la démonstration d’une faute dans l’exécution de la décision frappée d’appel, la cour a violé le texte susvisé"

109. Civ.2ème, 9 janvier 2003, pourvoi n° 00-22.188, Bull., II, n° 3, p. 2

110. Il existe une règle générale selon laquelle lorsqu’une personne exerce son droit elle n’est pas responsable du dommage causé à autrui (à moins d’un abus de droit). Tel est le cas de "la mise en oeuvre d’une décision de justice exécutoire condamnant autrui, même si la décision est ultérieurement anéantie." (Philippe Malaurie et Laurent Aynès dans "Les Obligations", Coll. Droit Civil - Ed. Defrénois 2004, Para. 122)

111. Une objection à ce point de vue réside dans la constatation suivante : "Dans l’hypothèse d’une cassation de la décision attaquée, il est nécessaire de replacer les parties dans l’état où elles se trouvaient avant le jugement cassé (art. 625 du NCPC) : l’art. 19 de la loi n° 67-523 du 3 juill. 1967 précise à cet égard que l’ exécution ne pourra donner lieu qu’à restitution, et qu’elle ne pourra, en aucun cas, être imputée à une faute." N. Fricéro, La restitution des sommes versées en exécution d’un arrêt ultérieurement cassé n’est pas subordonnée à la preuve d’une faute, RTDC 2002, Sommaires commentés, p. 2645)

112. Ph.Malaurie et L.Aynès, Les obligations, Coll. Droit Civil - Ed. Defrénois 2004

113. Civ. 2, 12 mai 1971, Bull., II, n° 173, p. 123, pourvoi n° 70-11.191 : "Mais attendu que l’arrêt énonce que la responsabilité des époux X... trouvait son fondement, sans qu’il soit besoin d’établir une intention de nuire, dans le seul fait qu’ils avaient pris l’initiative d’exécuter à leurs risques et périls une décision de justice non définitive et qui s’était avérée par la suite sans base juridique valable, et que cette exécution prématurée avait préjudicié aux époux Y... ; Qu’en l’état de ces constatations et énonciations, l’arrêt est légalement justifié ;"

114. Juris-Classeur Encyclopédie des huissiers, V° Exécution provisoire, Fasc. 10, n° 45

115. "la bénédiction du juge qui a ordonné l’exécution provisoire ne suffit pas à immuniser l’exécutant, pas plus d’ailleurs que l’autorisation de la loi lorsque l’exécution provisoire est de droit. Et l’on en comprend la raison : la jurisprudence veut inciter le vainqueur d’un jour à ne pas oublier que Thémis pourrait inverser ses balances, et que dans ces conditions une certaine prudence est de règle pour éviter un dommage injustifié". (R. Perrot, RTDC 2004, p. 353, M esure conservatoire. Mainlevée et réparation du préjudice : la preuve d’une faute à la charge du prétendu créancier est-elle nécessaire ?)

116. R. Perrot, Exécution provisoire aux risques et périls du créancier, note sous Civ. 3éme, 1er juillet 1998, pourvoi n° 96-18.930, Procédures, novembre 1998, n° 240, p. 8

117. Cour de cassation (1^re Chambre) 24 octobre 2003, n° JC03A03, (n° de rôle : C020219F) M.Brunel es-qualité de curateur à la faillite de H. dit H.V.G., et société Tournai Béton c/ ville de Charleroi

118. Cour de cassation, 10 septembre 2004, (section néerlandaise, 1^re Chambre), n° JC049A1_1

119. Sur la primauté du droit uniforme OHADA sur l’ordre juridique interne des États parties, avec son corollaire, l’applicabilité directe et immédiate des Actes Uniformes pris en vertu du Traité, voir l’arrêt de principe rendu le 11 octobre 2001 par la Cour commune de justice et d’arbitrage ( CCJA) dans une affaire intéressant deux commerçants ivoiriens : époux X... c/ SGBCI.

120. V. Chronique de Me Ipanda, avocat au barreau du Cameroun, Yaoundé, l’arrêt époux X... c/ SGBCI : une révolution ? Question d’interprétation, Revue camerounaise du droit des affaires, n° 10, Jan-Mars 2002, critiquant cette décision de la haute juridiction communautaire en ce qu’elle énonce qu’en matière mobilière, l’exécution forcée pouvant être poursuivie jusqu’à son terme aux risques et périls du créancier en vertu d’un titre exécutoire par provision, la juridiction supérieure saisie ne peut, se référant au droit national (en l’occurrence ivoirien) qui organise les défenses à exécution, en ordonner la suspension sans se mettre en contradiction avec les dispositions en vigueur du droit uniforme.

Selon le commentateur, s’agissant du problème qui nous concerne : "En réalité, lorsque l’article 32 prend soin de dire expressément que l’exécution forcée d’un titre exécutoire par provision est poursuivie jusqu’à son terme aux risques du créancier, il se borne à faire un rappel, sous forme d’avertissement à celui qui entreprend l’exécution d’une décision non encore définitive, qu’il ne pourra pas s’abriter derrière l’autorisation du juge ( qu’il soit du premier ou du second degré), pour échapper au remboursement en cas d’infirmation du titre provisoire."

121. Civ. 2éme , 29 janvier 2004, Société Crédit agricole Indosuez Chevreux c/ M. X..., pourvoi n° 01-17.161, Bull., II, n° 35, p. 27 ; Com., 14 janvier 2004, Société DFC Group c/ société Korea foreign insurance company KFIC, pourvoi n° 00-17.978 ; Bull., IV, n° 9, p. 9 ; Revue de jurisprudence commerciale, juillet-août 2004, n° 4, p.302-313, note S. Poillot-Peruzzetto ; Le droit maritime français, septembre 2004, n° 651, p. 723-734, note G. Mecarelli ; R. Perrot, RTDC 2004, p. 353, obs. sur les deux arrêts

122. Civ. 2ème, 13 juin 1990, pourvoi n° 89-15.612, cassant, au visa de l’article 1382 du code civil, un arrêt de condamnation qui s’était fondé sur la notion de "risques et périls" ; Civ. 2éme , 19 mars 1997, pourvoi n° 95-10.771, Bull., II, n° 85, p. 47, cassant, au visa du même article, un arrêt n’ayant pas suffisamment caractérisé la faute du saisissant, qui avait été autorisé à pratiquer une saisie conservatoire sur la cargaison d’un navire ; Civ. 2ème, 8 avril 1999, pourvoi n° 97-14.902, cassant un arrêt n’ayant pas recherché si le syndicat de copropriété n’avait pas procédé à un abus de saisie engageant sa responsabilité sur le fondement de l’article 1382 du code civil

123. Civ.2ème, avril 1994, pourvoi n° 92-20.712, Bull., II, n° 120, p. 70

124. Civ. 2ème, 10 février 2005, pourvoi n° 03-15.067, 03-15.068, Bull., II, n° 28, p. 26, précité

125. Civ.2ème, 18 octobre 2001, pourvoi n°00-13.148 : "Mais attendu que tout créancier muni d’un titre exécutoire, même à titre provisoire, constatant une créance liquide et exigible, peut, à ses risques et périls, faire procéder à la saisie et à la vente des droits incorporels autres que les créances de sommes d’argent dont son débiteur est titulaire"

126. Ph. Delebecque, Les nouvelles procédures d’exécution, RTDC 1993, p.15, n° 28

127. Com., 8 juin 1964, Bull., IV, n° 296

128. Com., 18 octobre 1999, pourvoi n° 97-12.845

129. R. Perrot, RTDC 2004, p. 353 précité

130. "La jurisprudence s’est imperceptiblement orientée vers un assouplissement des conditions de gravité requises de la faute en matière de voies d’exécution. La faute qualifiée n’y semble plus le critère obligé" relevait déjà en 1991 le professeur Normand. (J. Normand, La gravité de la faute en matière d’abus du droit de recourir aux voies d’exécution, RTDC 1991, p. 160)